1、不動產(chǎn)物權公示制度三論摘要不動產(chǎn)物權公示是不動產(chǎn)物權的重要制度，但是理論界對公示的對象還存在爭議，通過比較分析，本文認為，不動產(chǎn)物權的公示對象是物權的變動；對于不動產(chǎn)物權公示與物權變動的關系上，應以公示生效主義為宜，但應對其進行功能優(yōu)化；在公示生效主義下，公示具有公信力，但同時應設計相應的機制對公信力的絕對性進行補救。 關鍵詞不動產(chǎn)物權，公示，公信力，物權變動一、不動產(chǎn)物權公示對象論對于不動產(chǎn)物權的公示，法學界的界定至今沒有統(tǒng)一。爭議在于，公示的對象或者內(nèi)容到底是什么。在理論界，對不動產(chǎn)物權的公示對象有“物權變動說”、“物權狀態(tài)說”、1“物權狀態(tài)與變動說” 2三種觀點。依照“物權變動說”，物權

2、公示對象為物權變動的行為（物權變動的意思表示）或者物權變動這一法律事實。之所以如此，乃是因為物權公示的目的在于保護交易安全?！拔餀嘟灰壮３Ｊ前殡S著與第三人之間的關系，所以在近代法中，合理地調(diào)整與第三人之間的關系，即對交易安全的保護，便成了物權法最重要的課題?！?3物權變動即物權權屬的變動，往往涉及物權變動之外的第三人的信賴利益，如果沒有公示，則物權權屬純粹為一種物權變動當事人的觀念，第三人當然無從知曉，也就沒有一種可以信賴的表征，其與他人的物權交易就可能不是與真正的權利人交易，因而就可能遭受損害。為防止這種狀況的發(fā)生，有必要將“原本存在于人們觀念中的物權變動過程，外化為一定物態(tài)形式為公眾所知，

3、以維護交易過程的安全”，即，物權公示對于處在物權變動交易之外的第三人提供所謂的“消極的信賴利益”。4“物權所具有的對抗第三人的排他性，使得物權的變動會對不特定的第三人的利益產(chǎn)生限制作用。為避免第三人遭受不虞之害，要求物權的變動應當與一定的技術手段結(jié)合起來。這一技術手段就是公示制度?！?這種學說是德國及我國的主導學說，在日本亦有一定的影響。按照“物權狀態(tài)說”，物權公示的對象為標的物上的物權狀態(tài)，從而間接地公示物權的變動。因為從理論上看，物權的變動實際上是設在物上的權利的變動。從事實上來看，物的所有權人的相對人并不關注物權變動的過程，關注的是物上存在什么權利，有什么限制，誰擁有權利。“就物權人而言

4、，他向外界表明的是他對何物擁有何種物權，使相對人負有不作為的義務，并不需要向外界表明這一物權得失變更的行為?！?這種學說在法國法學界占主導地位，在日本的地位十分突出。7而按照“物權狀態(tài)與變動說”，物權公示的對象包括兩個，一是標的物上的物權狀態(tài)；二是標的物上的物權變動。這實際上是上述兩種觀點的綜合。因為物權為具有絕對排他性效力的權利，若某一物上已經(jīng)成立物權，則與之不能兩立的、有著同一內(nèi)容的物權便不得再行成立。物權具有排他性，其變動常常產(chǎn)生排他效果，若無可由外界查悉其變動的征象，則難免致第三人于不測的損害。因此要發(fā)揮物權的排他作用，防止人對物的爭奪、對他人財產(chǎn)的侵犯，物權公示制度使當事人及第三人能

5、夠直接從外部認識物權的存在及現(xiàn)象，物權法律關系據(jù)此得以透明。反之，若無此項制度，則于交易旺盛、物權變動頻繁的市場交易中，不僅物權交易的安全將受到損害，且也必然害及第三人利益，從而最終使財產(chǎn)交易秩序陷于紊亂境地。足見物權的公示制度具有維護物的占有秩序和交易安全的雙重作用。8物權法（草案）第四條規(guī)定：“物權應當公示。除有相反證據(jù)證明外，記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權利人”從該條款來看，草案似乎采納“物權狀態(tài)說”觀點。而從草案第十條、第十六條：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當?shù)怯?，不?jīng)登記，不發(fā)生物權效力，但法律令另有規(guī)定的除外”“未辦理物權登記的，僅涉及物權效力，不影響合同效力”來

6、看，草案又有采“物權變動公示說”之意。筆者認為， “物權變動說” 更具有比較優(yōu)勢，更為科學可信。首先，物權的享有離不開物權的變動，因為在一般情況下，如果沒有物權的變動，則各物權人可安享其權利，這樣也就無須對權利進行公示以昭示其權利的變動了；相反，只有當權利發(fā)生變動，物在不停地從一個人移轉(zhuǎn)給另一個人時，既為防止發(fā)生混淆，也為了昭示新的權利歸屬，才需要將該權利變動的事實予以公布和確定。因此，離開了物權變動的物權公示是沒有多大的存在意義的。其次，在物權變動的原因是法律行為以外的法律事實時，物權的享有并不成問題，此時重要的是，物權因法律行為而再次發(fā)生變動的情況規(guī)制。依據(jù)德意志法系的限制主義，不動產(chǎn)不經(jīng)

7、登記不得處分。如瑞士民法典第656條第2款規(guī)定：“取得人在先占、繼承、征收、強制執(zhí)行或法院判決等情形下，得在登記前，先取得所有權。但是，非在不動產(chǎn)登記簿上登記，不得處分土地。”我國臺灣地區(qū)民法第759條（物權的宣示登記）規(guī)定：“因繼承、強制執(zhí)行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產(chǎn)物權者，非經(jīng)登記，不得處分其物權?！钡谌?，對于物權變動公示應該作廣義理解，即該公示應涵蓋物權變動全過程，這當然包含物權狀態(tài)的公示。物權法草案沒有對物權公示對象進行明確界定，應為其不當。二、不動產(chǎn)物權公示與物權變動論（一）兩種立法例關于不動產(chǎn)物權公示與物權變動的關系，在各國立法中，主要有兩種立法例：公示對抗主義和

8、公示生效主義。所謂公示對抗主義，又稱意思主義、合意原則，是指法定的公示方法僅僅是物權變動的對抗要件，而非物權變動的發(fā)生要件。即當事人一旦形成物權變動的意思表示，即發(fā)生物權變動的效果，只不過在具備公示手段前，物權變動的事實不能對抗第三人。這就意味著：其一，所有權的觀念性。公示對抗主義所體現(xiàn)出的所有權的觀念性將所有權歸為一種純粹的觀念構(gòu)造，嚴格區(qū)分“占有”與“所有”。“占有”是一種事實，其移轉(zhuǎn)必須有“交付”這一有形的事實；而所有權作為一種純粹觀念性質(zhì)的東西，只要有單純的、諾成性的合意就足以使其發(fā)生移轉(zhuǎn)。其二，就第三人而言，只要沒有公示就沒有物權變動。將公示作為物權變動對抗第三人的條件，一方面驅(qū)使受

9、動當事人及時完成公示以阻止第三人介入，另一方面，也為第三人提供了一個“消極信賴利益”，從而保護動態(tài)交易安全。在立法上，公示對抗主義并非大陸法系的傳統(tǒng)，而是自然法思想籠罩下的所有權觀念化的產(chǎn)物，其最初形成于法國民法典，并為日本和意大利等民法所繼受，但在英美法系卻源遠流長。所謂公示生效主義，又稱形式主義、交付原則，是指未經(jīng)公示，當事人之間根本不發(fā)生物權變動，當然更談不上對抗第三人的效力。根據(jù)此種立法例，物權變動系于公示形式之采納，該形式在動產(chǎn)表現(xiàn)為交付，在不動產(chǎn)為登記。由于公示形式對物權變動的決定性作用，對該形式所表彰的物權的信賴就是合理的，應受法律的保護，故公示要件主義下公示具有公信力。在大陸法

10、系民法發(fā)展史上，公示要件主義源遠流長，在羅馬法，無論是早期市民法上的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬訴棄權（injurecessio），還是后來萬民法上的交付（traditio），都是導致物權變動不可或缺的形式。只不過，羅馬法對所有權“讓與”和債“契約”混淆不分，它們在外觀上必然表現(xiàn)為統(tǒng)一的要式交易行為。其形式主義對物權變動也有一定的公示效果，但也僅具有從屬性意義。在德國民法典制定之際，工業(yè)體制業(yè)已建立，且德國在政治思想上素以絕對主義著稱，國家對于私人交易活動的介入，實屬平常。況16世紀以來，物權信用沒落，30年戰(zhàn)爭所發(fā)生的經(jīng)濟恐慌與信用膨脹等問題，使得不動產(chǎn)信用急需以強有力的法律制度加以

11、規(guī)制，以提升經(jīng)濟信用及確保交易安全。于是，德國民法典賦予植根于前近代土壤的傳統(tǒng)制度在新的近代條件下以全新的機能和構(gòu)造，通過公示將觀念的、眼睛和肉體不能看到與觸及的權利有形化，統(tǒng)一了物權變動中當事人之間的對內(nèi)關系和對外關系，正式確立了“物權變動如未能依一定公示方法表現(xiàn)其內(nèi)容，則物權變動法律效果無從發(fā)生”的近代物權公示制度。 （二）立法選擇-公示要件主義優(yōu)于公示對抗主義公示對抗主義與公示生效主義對物權變動的要求不同。前者是強行性法律規(guī)定，要求所有的物權變動都必須公示，后者則將公示作任意性規(guī)定，由物權變動的當事人決定是否進行公示。由此亦產(chǎn)生兩種立法例社會功能的巨大差異。公示對抗主義因?qū)⑹欠窆镜臎Q定

12、權賦予當事人而使交易更為靈活、便捷，同時也因不去有關部門進行公示而節(jié)省了交易費用。但是，比較而言，公示要件主義優(yōu)于公示對抗主義，具體體現(xiàn)在以下幾方面：1、公示對抗主義之弊（1）違反物權之本質(zhì)。物權為對世權，本可對抗一切人。但依公示對抗主義，物權變動因雙方當事人的“合意”而完成，且變動后的物權在完備公示前不能對抗第三人，而不能對抗第三人之“物權”是否為真正意義上的物權，頗值疑問。9（2）造就了矛盾之第三人。公示對抗主義認可了買受人在公示前再次將標的物轉(zhuǎn)讓的合法性。買受人雖未取得占有或變更登記，但其已是合法所有人，其再次將標的物轉(zhuǎn)讓顯然屬于有權處分，次買受人能基于買賣合同之締結(jié)而取得所有權。如果出

13、賣人也將同一標的賣與他人，則若干當事人都成為該標的的合法所有人并互為第三人，盡管可以依靠公示的對抗效力對已經(jīng)取得占有或者已經(jīng)辦理登記之善意第三人提供保護，但其他善意第三人，根本無法取得所有權，只能依靠債權合意彼此追究違約責任，結(jié)果必然導致糾紛叢生，影響物權交易的正常秩序。（3）難以實現(xiàn)與相關民法制度的協(xié)調(diào)。首先是同時履行抗辯的問題。依公示對抗主義，買賣活動中所有權與買賣契約的成立具有同一性，于契約作成時移轉(zhuǎn)，則所有權的移轉(zhuǎn)與契約的履行兩相分離，同時履行抗辯權的行使即與所有權的移轉(zhuǎn)毫無聯(lián)系。也就是說，即便買方?jīng)]有支付價款，即便出賣物還處在賣方的控制之下，由于出賣物的所有權已然先行移轉(zhuǎn)，賣方事實上

14、失去了對買方進行同時履行抗辯的機會。其次是關于消滅時效的問題。依公示對抗主義，買方可直接由賣方取得出賣物的所有權，并可在往后基于所有權要求賣方移轉(zhuǎn)物的占有，該移轉(zhuǎn)占有的請求權在性質(zhì)上為物權請求權，不罹于消滅時效。相反，賣方的價金請求權卻會因時效的完成而消滅。如此必然導致買賣雙方契約履行利益的不平衡，其結(jié)果欠缺妥當性。2、相對于公示對抗主義，公示要件主義向交易當事人提供了更為充分的公示激勵為了實現(xiàn)物權公示的目標，法律應向交易當事人提供公示激勵，該激勵機制的缺失，將致使公示理想的落空。公示生效主義和公示對抗主義分別向人們提供了不同的激勵，但公示生效主義的激勵是更為充分的。具體而言，公示生效主義向人

15、們提供了物權變動形成力的激勵，它讓交易當事人深切地認識到公示對物權交易的決定性意義。這樣的激勵毫無疑問是充分的，其作用機制較為完善。而在公示對抗主義下，法律向交易當事人提供的激勵是對抗力，即：作為意思表示的產(chǎn)物，物權變動雖在當事人之間發(fā)生，但在完成公示之前，不能對抗第三人。也就是說，要確實保有通過交易取得的物權，非經(jīng)公示不能實現(xiàn)，公示可以免除權利得而復失之憂。通過對抗力提供的公示激勵遠不如通過形成力提供的公示激勵充分。因為交易當事人也可能為了圖一時之便利（例如節(jié)省交易的時間和費用）或規(guī)避法律（例如規(guī)避納稅）而不為公示。如此，公示對抗主義法制欲借公示對抗力達成明澈物權狀態(tài)以維護交易安全的目標，就

16、很可能會落空。3、相對于公示對抗主義，公示生效主義具有更完整的公示效果物權公示的目的是將觀念中的物權交易外化為一定的物質(zhì)形式，向社會提供認知某一物權實際底細的手段。既然如此，公示的內(nèi)容應當是值得信賴的。而關于公示內(nèi)容之信賴，有兩種態(tài)樣。一是作為與公示內(nèi)容不同的權利狀態(tài)，對其不存在的信賴。也就是說，某一物權雖然發(fā)生了變動，只要沒有相應的公示方法進行表彰，人們便可相信沒有物權變動發(fā)生，此刻，信賴內(nèi)容為某一權利狀態(tài)之“無”，學者將此種信賴稱為消極信賴；二是與作為公示內(nèi)容一致的權利狀態(tài)，對其存在的信賴。在這一信賴態(tài)樣下，即使某一物權未發(fā)生變動，只要公示表彰有物權變動，人們就可信賴物權變動的發(fā)生，此刻，

17、信賴內(nèi)容為某一權利狀態(tài)之“有”，學者將此種信賴稱為積極信賴。消極信賴反映為物權公示的對抗力，積極信賴則反映為物權公示的公信力。在公示對抗主義，僅僅保護人們的消極信賴，而在公示生效主義，法律則對潛在的交易當事人提供了消極信賴和積極信賴的雙重保護，因此，公示生效主義的公示效果更為明顯。（三）公示生效主義功能之優(yōu)化公示生效主義優(yōu)于公示對抗主義，乃是比較后的結(jié)論。這并不意味著公示生效主義沒有“弊”。如徹頭徹尾地固守公示生效主義，有時，公示生效主義所要求的“形式”可能成為交易的桎梏，嚴重影響交易的進行。而有助交易便捷之功能卻是公示對抗主義之“利”，因此，如何揚公示對抗主義之長以避公示生效主義之短，就成為

18、立法選擇之關鍵。筆者認為，立法選擇公示生效主義，同時有必要對公示生效主義進行功能優(yōu)化。優(yōu)化的途徑就是：法律明確規(guī)定某些特殊情況，物權變動采公示對抗主義。需要強調(diào)的是，這些特殊情況需要由法律來具體規(guī)定，不得由當事人約定或者法規(guī)規(guī)章等來規(guī)定。這種優(yōu)化途徑其實是符合我國的現(xiàn)行立法實踐。如我國海商法第9、13條明確規(guī)定船舶所有權的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅以及船舶抵押權的設定采公示（登記）對抗主義。最高人民法院2000年9月29日關于適用擔保法若干問題的解釋之第47條、49條、59條等條文規(guī)定，如非因債權人原因（比如因登記機關的原因）導致未登記，抵押有效，但其不能對抗第三人，顯然也系采公示（登記）對抗主義。物權

19、法（草案第10條、16條的規(guī)定說明，物權法草案是采公示生效主義，第10條的例外規(guī)定則體現(xiàn)對公示生效主義進行優(yōu)化之態(tài)度。三、不動產(chǎn)物權公示效力論-公信力（一）不動產(chǎn)登記簿的公信力公示的物權狀況與實際的物權狀況在絕大部分情況下是一致的。不動產(chǎn)的登記是國家專門的機關經(jīng)過嚴格的程序辦理的，準確率亦較高。但是，公示并不是想象的那般完全映射出權利的實像，登記簿并不能保證公示的權利和實際權利完全相吻合。此中原因很多，主要有：（1）已登記的不動產(chǎn)物權變動無效或被撤銷，但登記尚沒涂銷；（2）物權已發(fā)生得喪變更情形，但未及時登記的；（3）因登記機關的錯誤或疏漏；（4）偽造文書欺騙登記機關而登記。此時，對于第三人基

20、于善意信賴公示方法而受讓物權的，應如何保護呢原權利人的利益應如何平衡呢目前有兩種理論建議，其一是將善意取得制度擴大到不動產(chǎn)，10其二是借鑒德國、瑞士等國立法，賦予登記簿的公信力。筆者贊成后一種建議。因為不動產(chǎn)物權的變動采公示生效主義，在交易中，第三人不致于光憑前手占有該不動產(chǎn)就誤認占有人為所有權人而與之交易。另外，雖然保護善意可以在立法中作為原則而存在，但在具體制度上不能不考慮到動產(chǎn)交易與不動產(chǎn)交易的不同特點以及占有和登記簿作為公示方法的不同特點，因此將動產(chǎn)善意取得制度與不動產(chǎn)登記簿的公信力制度各自獨立為宜。 所謂公信力，是指凡為信賴物權變動的外觀表象（登記或交付），認為有該物權真實存在而有所

21、作為，即使該外觀表象與真實權利不符，法律對信賴該外觀表象的人亦加以保護的法律制度。這種因信賴物權公示而產(chǎn)生的特別效力即為公信力。公信力的特色在于保護交易之安全、維護第三人的利益，使連續(xù)發(fā)生的交易活動不致因原權利人主張權利而毀于一旦?，F(xiàn)代各國民法大多承認物權公示能產(chǎn)生公信力。不動產(chǎn)物權交易中的第三人要主張登記簿公信力的保護，一般應具備以下幾個條件：（1）登記簿的內(nèi)容與實際權利的狀況不一致。即此“不一致”是取得人在登記簿中所不能發(fā)現(xiàn)的，但卻是客觀存在的。（2）取得人須為善意。至于何為善意，德國規(guī)定為“就土地登記簿登記之不正當之消極不知”，而瑞士規(guī)定為“取得人應就登記之正當及完全或登記涂銷為善意，知

22、登記簿之不正當或以相當之注意可得而知者，為惡意，不受保護?！北疚恼J為，瑞士的立法較為可取，因為不動產(chǎn)交易的取得人應盡相當?shù)闹斏骱妥⒁饬x務，這也與取得人“信賴”登記簿法律才給予保護相照應，故如果取得人明知或依當時之情形應知登記簿有錯誤而竟然未知的，不受登記簿公信力之保護。體現(xiàn)在物權法草案就是第25條的規(guī)定。（3）取得人須具備有效的取得原因。如果取得原因不存在或無效、被撤銷，則取得人縱已登記，也不因而成為權利人。（4）取得人須基于法律行為而取得。非法律行為取得不動產(chǎn)，比如繼承、法院判決等，不屬于交易范疇，不受公信力保護。（二）公信力之補救盡管公示內(nèi)容與真實權利不一致是少數(shù)情形，但是這少數(shù)情形以登記

23、之公信力對第三人利益的保護確實是以犧牲原真正權利人的利益為代價的。因此，為避免對真正權利人權利的過度剝奪，凡承認物權公示公信力的國家，一般采取一定的措施以予補救。一是采取事先的預防措施，以盡量避免登記與實際情形不符情況的發(fā)生，如對登記進行實質(zhì)審查，實行預告登記，異議登記，更正登記，建立登記請求權制度等。所謂登記實質(zhì)審查是指，登記機關在受理當事人的登記申請時，必須對交易當事人之間的意思是否一致，是否有違法情形，合同是否是系偽造是否有涂改等，產(chǎn)權證書是否真實等進行實質(zhì)審查，以防止登記錯誤的制度。預告登記是在當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，也就是說權利取得人只對未來取得物

24、權享有請求權時，法律為保護這一請求權而為其進行的登記。異議登記是指權利人發(fā)現(xiàn)登記簿冊中關于自己權利的記載不正確時，將自己對登記簿中所記載自己權利的合法性及具體記載錯誤的異議抗辯進行登記。這種異議登記的效力在于它賦予登記權利人對登記錯誤提出異議，主張其權利合法真實，使第三人不能根據(jù)該錯誤登記取得有關權利，從而使自己的利益得到有效保護。所謂更正登記即是指當?shù)怯浫藛T或利害關系人在登記完畢后發(fā)現(xiàn)有錯誤登記或遺漏登記的事項時，將其予以改正，使登記內(nèi)容真實反映權利的客觀狀態(tài)。通過登記更正最終可避免因登記公信力損害真實權利人利益的情況。登記請求權是指，登記權利人向登記主務人行使的要求協(xié)助完成登記手續(xù)的權利，其目的是為了防止一方當事人怠于進行登記而損害另一方正當利益。二是采取事后補償措施，對于真實