1、2015 年民事與仲裁法授課講義主講人：，正在你看不見、想不到的某處，悄悄地生根發(fā)芽?！薄芭膩聿粫踪M(fèi)，今日撒下的法條：（1）2012 年修改后的民事法（特別是新舊法內(nèi)容不一致的法條）；（2）2015 年（3）（4）（5）（6）（7）關(guān)于適用中民民事法的解釋（特別是新增加的相關(guān)內(nèi)容）；關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋；關(guān)于適用執(zhí)行程序若干問題的解釋；關(guān)于民事關(guān)于適用簡易程序的若干規(guī)定；民事的若干規(guī)定；關(guān)于民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定；（8）仲裁法及其司法解釋。民事法的體系結(jié)構(gòu)：主管查清事實保全爭議執(zhí)行程序1當(dāng)事人保障制度行為保全適用法律實體+程序管轄先予執(zhí)行第一講民事與民事法一、民事糾紛及

2、其解決方式二、民事行為與民事1民事行為是發(fā)生在當(dāng)事人、其他參與人與之間的行為。如受理就是行為，原因在于受理后向發(fā)出受理通知書，而的案情、匯報就屬于 行為。民事民事的主體必有一方是。1.和解和解是指爭議雙方當(dāng)事人地就如何解決糾紛達(dá)成協(xié)議。2.調(diào)解指爭議雙方當(dāng)事人在第的主持下，就如何解決該糾紛達(dá)成協(xié)議?！究键c提示】和解和人民調(diào)解最大特點在于無強(qiáng)制執(zhí)行力，建立在當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上。3.仲裁是指爭議雙方當(dāng)事人協(xié)議將爭議交由其共同選定的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決?！究键c提示】仲裁裁決具有強(qiáng)制力。仲裁屬于社會救濟(jì),準(zhǔn)司法行為。4.是指代表國家行使審判權(quán)的在當(dāng)事人和其他參與人的參加下，和解決民事糾紛的活動以及在此過程中

3、所產(chǎn)生的各種的總和?！究键c提示】具有公權(quán)性、強(qiáng)制性、嚴(yán)格程序性。三、民事法的性質(zhì)和效力第二講基本原則和基本制度一、基本原則21（2011-35）關(guān)于民事法的性質(zhì)，下列哪一說法是正確的？A.根據(jù)其調(diào)整的社會關(guān)系，民事法是程序法法是程序法B.根據(jù)其在中的地位，民事C.根據(jù)其規(guī)定的內(nèi)容，民事法是程序法D.根據(jù)公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，民事法是程序法2 (2011-38) 關(guān)于民事法基本原則在民事中的具體體現(xiàn)，下列哪一說法是正確的？A.當(dāng)事人 B.當(dāng)事人均決定是否委托人代為進(jìn)行，是權(quán)利原則的體現(xiàn)委托人代為進(jìn)行，是處分原則的體現(xiàn)C.與在中有一些不同但相對等的權(quán)利，是同等原則的體現(xiàn)D.當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議不僅要

4、自愿，內(nèi)容也不得違法，是調(diào)解自愿和合法原則的體現(xiàn)3（09-82）關(guān)于辯論原則的表述，下列哪些選項是正確的？A.當(dāng)事人辯論權(quán)的行使僅局限于一審程序中開理的和辯論階段B.當(dāng)事人向提出狀和答辯狀是其行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn)C.證人出庭陳述證言是證人行使辯論權(quán)的一種表現(xiàn) D.督促程序不適用辯論原則4（14-37）根據(jù)民事定的誠信原則的基本精神，下列哪一選項符合誠信原則？A當(dāng)事人以的方法形成不正當(dāng)狀態(tài)B證人故意提供虛言情況對當(dāng)事人提供的C D根據(jù)對當(dāng)事人不予采信任意進(jìn)行取舍或否定2原則雙方當(dāng)事人地位，權(quán)利義務(wù)相同或?qū)?yīng)。同等原則對等原則1.同等原則，外國當(dāng)事人和我國當(dāng)事人居于的地位，享有同等的權(quán)利義務(wù)。2.

5、對等原則，若外國對我國當(dāng)事人權(quán)利加以限制，則我國也相應(yīng)的限制該國當(dāng)事人在我國的權(quán)利。調(diào)解原則自愿與合法?！究键c提示】執(zhí)行階段不能調(diào)解，非訟程序不適用調(diào)解，關(guān)系的確認(rèn)之訴也不可調(diào)解。辯論原則3（1）辯論的階段：辯論絕不限于辯論，而貫穿于從當(dāng)事人到終結(jié)的整個過程中。（2）辯論的形式：當(dāng)事人的辯論既可以采用口頭形式，也可以采面形式；（3）辯論的內(nèi)容：當(dāng)事人辯論的范圍包括實體問題和程序問題，也包括事實問題和。（4）辯論的主體：雙方當(dāng)事人，包括廣義上的第三人。處分原則1、含義當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和權(quán)利。2、主體只能是當(dāng)事人、法定人和經(jīng)過特別的委托人。3、對象包括自己依法享有的實體權(quán)

6、利和權(quán)利。4、階段適用于民事的全過程。（執(zhí)行階段亦可）5、前提不得法律規(guī)定的范圍，即不得損害國家、集體、他人的合法權(quán)益。支持原則是指機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受害者提起民事的原則。【考點提示】提起公益的主體是法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織。誠實信用原則4修改后的民事法第 13 條規(guī)定，民事應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。性質(zhì)1、（地位）；2、部門法（調(diào)整的社會關(guān)系）；3、程序法（內(nèi)容）；4、公法（本質(zhì)）。1效力1.對人效力中民民事法適用于一切領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動的任何人。2.空間效力在中民領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事，必須遵守中民民事法。3.時間效力時間效力是指民事法從何時開始生

7、效。修改后的民訴法的生效時間是 2013 年 1 月 1 日。4.對事效力指民事法適用于哪些：主體之間因民事爭議（人身、）引起的。法律規(guī)定適用民事法的其他，如非訴。二、基本制度（一） 合議制度（二）回避制度5 （06-37）根據(jù)我國民事法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列關(guān)于審判組織的哪一表述是錯誤的？A.第二審程序中只能由審判員組成合議庭B.二審裁定發(fā)回重審的，原審可以由審判員與陪審員共同組成合議庭C.適用特別程序，只能采用獨任制D.獨任制只適用于基層及其派出6（2010-37）關(guān)于回避，下列哪一說法是正確的？A.當(dāng)事人申請擔(dān)任審判長的審判回避的，應(yīng)由審委會決定。B.當(dāng)事人申請陪審員回避的，應(yīng)由審判

8、長決定。C.駁回當(dāng)事人的回避申請，當(dāng)事人申請復(fù)議，復(fù)議期間被申請回避人不停止參與工作。D.如當(dāng)事人申請翻譯回避，可由合議庭決定。31.回避對象審判員、陪審員、書記員、鑒定員、勘驗員、翻譯。2.回避情形是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、人的近親屬。與本案有利害關(guān)系。與本案當(dāng)事人、人有其他關(guān)系，可能影響對的公正。審判接受當(dāng)事人、人請客送禮，或者規(guī)定會見當(dāng)事人、人的。3.回避方式（1）自行回避；（2）申請回避；（3）職權(quán)指令回避。4.回避程序申請方式：方式、口頭方式均可，但明理由。申請時間：最遲辯論終結(jié)前。原則上應(yīng)當(dāng)在開始時提出，若回避事由是在開始后知道的，也可以在辯論終結(jié)前提出。應(yīng)該在 3 日內(nèi)做出決定。對

9、決定可以申請復(fù)議一次。（原）。5.回避效力當(dāng)事人申請回避后，被申請回避人要暫停執(zhí)行職務(wù)，但需要采取緊急措施的除外。【考點提示】但在復(fù)議期間，被申請回避不停止參與本案工作。6.回避決定權(quán)61.院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判決定。2.審判的回避，由院長決定。3.其他（書記員、翻譯、鑒定人、勘驗人）的回避，由審判長決定。7.回避決定回避，更員后，程序繼續(xù)進(jìn)行?；乇懿⒉挥绊懴惹俺绦虻男ЯΑ！娟P(guān)聯(lián)考點】仲裁中的回避效力待定。8.回避規(guī)定的法律第二審發(fā)現(xiàn)第一審審判、書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的民事法第 170條第 1 款第 4 項的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回原審重審。1.合議庭的主持審判長負(fù)責(zé)主持，審判長由院長

10、或庭長擔(dān)任；院長或庭長未參加合議庭的，由庭長指定合議庭中的審判員 1 人擔(dān)任。合議庭評議，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議中的不同意見，必須如實記入評議筆錄。2.合議庭的組成5一審程序（1）由審判員和共同組成合議庭。 （2）由審判員組成合議庭。二審程序只能由審判員組成合議庭。再審程序原來是一審的按照一審程序組成合議庭。原來是二審的或者經(jīng)過提審的按照二審程序組成合議庭。特別程序僅選民資格、疑難和擔(dān)保標(biāo)的額超過基層管轄范圍的擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)是合議制，且要求必須由審判員組成。3.合議制的例外（獨任制）（1）簡易程序中,適用審判員獨任。（2）在特別程序中，一般適用審判員獨任?！究键c提示】例外情形：選民資格、

11、疑難、擔(dān)保標(biāo)的額超過基層管轄范圍的擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)。（3）催告程序，公告階段適用獨任制，除權(quán)階段，由審判員組成合議理。（4）在督促程序中，也適用審判員獨任。法律監(jiān)督原則修改后的民事法第 14 條規(guī)定，人民院對民事實行法律監(jiān)督。（三）公開審判制度（四）兩審終審制度7第講、主管與管轄一、主管二、管轄概述7（2010-88）與錢某系夫妻，因感情不和提起離婚，一審經(jīng)的離婚。了我國民事D.回避制度提起上訴，二審經(jīng)法的哪些原則或制度？認(rèn)為應(yīng)當(dāng)離婚，并對分割與撫養(yǎng)一并作出。關(guān)于二審 C.兩審終審制度約定由某仲裁，A.處分原則B.辯論原則8（2010-43）甲乙因遺產(chǎn)繼承發(fā)生糾紛，雙方仲裁。后甲反悔，向遺產(chǎn)所在

12、地。受理后，乙向雙方簽訂了仲裁協(xié)議。關(guān)于 A.裁定駁回的做法，下列哪一選項是正確的？B.裁定駁回請求C.裁定將移送某仲裁D.裁定仲裁協(xié)議無效，對繼續(xù)4概念指各級之間和同級之間受理第一審民事的分工和權(quán)限。管轄恒定原則1.指確件管轄權(quán)，以時為標(biāo)準(zhǔn)，時對有管轄權(quán)的，不因確定管轄的因素在過程中發(fā)生變化而喪失其管轄權(quán)。（一）與人民調(diào)解人民調(diào)解 調(diào)解是完全自愿的，最終的調(diào)解協(xié)議沒有強(qiáng)制執(zhí)行力?！咀⒁狻?）調(diào)解不是必經(jīng)階段。 2）人民調(diào)解不影響 ?！究键c提示】修改后民事 法第 194 條的規(guī)定，申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層 提出。第 195 條規(guī)定

13、， 受理申請后，經(jīng) ，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人 履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向 申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向提 訟。（二）與仲裁8主管的范圍寬于仲裁主管的范圍。（關(guān)系不仲裁）。對合同糾紛或者其他權(quán)益糾紛，遵循“或裁或?qū)彙钡脑瓌t，即這兩種方式相互排斥，不能并列采用?！究键c提示】有效的仲裁協(xié)議排斥。當(dāng)事人在仲裁裁決被依法撤銷或裁定不予執(zhí)行又未重新達(dá)成仲裁協(xié)議的情況下，向提起民事，應(yīng)當(dāng)受理。（三）與勞動仲裁后者是前者的前置程序，即勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人必須先向勞動爭議仲裁申請仲裁，若對裁決，則

14、可在 15 日內(nèi)向。三1.含義兩審終審制度是指某一民事，經(jīng)過兩級審判即告終結(jié)的制度。2.例外以下幾種實行一審終審制：一審的；一審中適用調(diào)解結(jié)案的；適用特別程序、督促程序、催告程序和企業(yè)法人還債程序的；根據(jù)法司法解釋（一）第 9 條：確認(rèn)效力的也實行一審終審；（5）小額（第 162 條）。注意：民訴法司法解釋第 278 條規(guī)定：當(dāng)事人對小額提出管轄異議的，應(yīng)當(dāng)作出裁定。裁定一經(jīng)作出即生效。1.含義是指對民事,除不予公開和可以不公開的外,過程和結(jié)果要向群眾、向社會公開的制度?！究键c提示】不論是否公開的，宣判時一律公開進(jìn)行。2.例外絕對不公開(1)涉及國家的。(2)涉及個人隱私的。相對不公開(1)離

15、婚，當(dāng)事人申請不公開的，可以不公開。(2)涉及商業(yè)的，當(dāng)事人申請不公開的，可以不公開。三、級別管轄四、地域管轄（一）一般地域管轄9（2011-39）根據(jù)民事A.既可受理一審法和相關(guān)司法解釋，關(guān)于中級，也可受理一審非，下列哪一表述正確？B.C.D.對組成合議庭時，均不可邀請陪審員參加均須以開理的方式進(jìn)行所作出的均為生效51. 原則規(guī)定 被告所在地公民住所地，即公民的戶籍所在地。經(jīng)常居住地，即公民離開住所地至?xí)r已連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的除外?；鶎踊鶎庸茌牭谝粚徝袷?，但本法另有規(guī)定的除外。中級91. 的。（是指爭議標(biāo)的額大,或案情復(fù)雜,或一方當(dāng)事人人數(shù)眾多等具有影響的）。2.在本轄區(qū)

16、有影響的。3.確定由中級管轄的。海事、海商。專利糾紛?！咀⒁狻坎⒎敲總€中院都能管，只有特殊中院才能管，即由最高院確定的中級 管轄。“最高 根據(jù)實際情況，可以指定基層 管轄第一審專利糾紛 ?！奔磳＠m紛可以到基層了。同時，根據(jù)民訴法司法解釋第 2 條之規(guī)定，專利糾紛也可以由知識 管轄。著作權(quán)民事糾紛 ，由中級以上 管轄。【注意】并非都由中院管，還有若干基層可以管。各高級 根據(jù)本轄區(qū)的實際情況,可以確定若干基層 管轄第一審著作權(quán)民事糾紛 。商標(biāo)民事糾紛第一審 ?！咀⒁狻浚ㄒ部赡苡苫鶎庸埽└鞲呒?根據(jù)本轄區(qū)的實際情況,經(jīng)批準(zhǔn),可以在較大城市確定 1-2 個基層 受理第一審商標(biāo)民事糾紛 。的涉 、臺民

17、事 。對于仲裁協(xié)議的效力有異議的，由選定仲裁所在地的中級管轄；如果沒有選定仲裁或者選定的不明確的，由被申請人住所地或者仲裁協(xié)議簽訂地的中級管轄。申請確認(rèn) 仲裁協(xié)議效力的,由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地,仲裁協(xié)議簽訂地,申請人或者被申請人所在地的中級管轄。申請撤銷仲裁裁決的，由仲裁所在地的中級管轄。申請執(zhí)行仲裁裁決,由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的所在地的中級管轄.申請不予執(zhí)行仲裁裁決的。仲裁中的保全與保全。公益由行為地或者住所地中級管轄。高級在本轄區(qū)內(nèi)有影響的。（1）在有影響的。（2）最高院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院的。2.管轄恒定原則包括的情形：（1）標(biāo)的額的變化；（2）當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地的變化；（3

18、）轄區(qū)的變化（因行政區(qū)劃的變更而發(fā)生）。專門管轄海事的管轄：沿海港口作業(yè)糾紛提起的； 因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，或因海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的；因在中民領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的。（二）特殊地域管轄1.專屬管轄2.合同糾紛管轄的解題步驟（三步走）6第一步：是否存在專屬管轄如果一個合同糾紛是因為不動產(chǎn)引起的糾紛，則要考慮首先適用專屬管轄。第二步：是否存在有效的協(xié)議管轄：協(xié)議管轄必須同時滿足以下條件：新法第 34 條修改協(xié)議管轄的適用范圍不再限于合同糾紛，擴(kuò)大到權(quán)益糾紛；注意：修改后的民訴法司法解釋第 34 條規(guī)定：當(dāng)事人因同

19、居或者在解除、收養(yǎng)關(guān)系后發(fā)生爭議，約定管轄的，可以適用協(xié)議管轄規(guī)定確定管轄。當(dāng)事人僅能就第一審的管轄進(jìn)行約定；協(xié)議管轄必須采面形式；當(dāng)事人可以選擇的不再限于如下五個：住所地、住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地，而是采用最密切聯(lián)系原則；當(dāng)事人的選擇原則上應(yīng)當(dāng)是確定、唯一的；注意：修改后的民訴法司法解釋規(guī)定：管轄協(xié)議約定兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民管轄，可以向其中一個。當(dāng)事人的選擇不得我國級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，的協(xié)議管轄也不例外【關(guān)聯(lián)考點】了國內(nèi)與的協(xié)議管轄：合同或者權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的管轄。第三步：適用合同糾紛的法 定管轄（一般情形）1.因合同

20、糾紛提起的，由住所地或者合同履行地管轄。不動產(chǎn)糾紛 因不動產(chǎn)糾紛提起的 ，不動產(chǎn)所在地 管轄?！究键c提示】不動產(chǎn)糾紛指的因不動產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋 合同糾紛，也按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。港口作業(yè)港口所在地管轄。遺產(chǎn)糾紛專屬于被繼承人時住所地或主要遺產(chǎn)所在地管轄。管轄【注意】經(jīng)常居住地優(yōu)先于住所地。3.的戶籍遷出后尚未落戶，有經(jīng)常居住地的，由該地管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由其原戶籍所在地管轄。法人法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。【新增法條】修改后的民事法第 26 條規(guī)定，因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤

21、、解散等糾紛提起的，由公司住所地管轄?！拘略龇l】修改后的民訴法司法解釋第 22 條規(guī)定：因股東名冊記載、請求變更公司登記、股東、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的，依照民事法第二十六條規(guī)定確定管轄。2.例外規(guī)定原告所在地管轄對不在中民領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)關(guān)系的。對下落不明或者被的人提起的有關(guān)關(guān)系的。對一方被采取強(qiáng)制性教育措施的人提起的（如果是雙方被強(qiáng)制性教育的話，回到基本原則）。對一方被監(jiān)禁的人提起的（如果是雙方被監(jiān)禁的話，回到基本原則）。一方被注銷戶籍的，由所在地管轄；（如果是雙方被注銷戶籍的話，回到基本原則）。追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的幾個住所地不在同一轄

22、區(qū)的，可以由住所地管轄。夫妻一方離開住所地超過 1 年，另一方離婚的，可以由住所地管轄。（夫妻雙方離開住所地超過 1 年，回到基本原則）。3.幾類特殊的管轄10（03-25）居住在甲市的丙市一手交錢一手交貨，后與居住在乙市的翻悔并電告 C.丙市在丁市簽訂了一份協(xié)議，自己已將字畫賣給他人。王若想 D.丁市將一幅名人字畫以 10 萬元的價格賣給吳的違約責(zé)任，應(yīng)向何地并約定雙方在？A.甲市B.乙市11（07-80）甲縣的電熱毯廠生產(chǎn)了一批電熱毯，與乙縣的昌盛貿(mào)易公司在丙縣簽訂了一份該批電熱毯的合同。丁縣居民在出差到乙縣時從昌盛貿(mào)易公司了一條該批次的電熱毯，后在使用過程中電熱毯由于質(zhì)量問題引起火災(zāi)，燒

23、毀了的房屋。欲以損害為由訴請賠償。下列哪些對該糾紛有管轄權(quán)？C.丙縣A.甲縣B.乙縣D.丁縣7（1）保險合同由住所地或者保險標(biāo)的物所在地管轄?！咀⒁狻恳虮ｋU合同糾紛提起的，如果保險標(biāo)的物是工具或者中的貨物，由住所地或者工具登記地、目的地、保險事故發(fā)生地的管轄（沒有的始發(fā)地）；因人身保險合同糾紛提起的 ，可以由被保險人住所地管轄。（2）擔(dān)保合同根據(jù)主合同確定管轄承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保合同，債權(quán)人向擔(dān)保人主張的，應(yīng)當(dāng)向擔(dān)保人住所地管轄 C.如果擔(dān)保合同的選擇管轄與主合同不一致的，根據(jù)主合同確定。（3）監(jiān)護(hù)指定監(jiān)護(hù)或變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，可以由被監(jiān)護(hù)人住所地管轄。【注意】這里既不是住所地，也不是住所地管轄。（

24、4）訴前保全訴前保全：由利害關(guān)系人向所在地、被申請人住所地或其它有管轄權(quán)的申請。采取了訴前 保全的管轄：在采取訴前保全后，申請人的，原則上，可以向采取訴前保全的或者其他有管轄權(quán)的提起。申請訴前保全后沒有在法定的期間，因而給被申請人造成損失引訟的，由采取該保全措施的管轄。4 申請訴前保全后在法定期間內(nèi)或者申請仲裁，被申請人、利害關(guān)系人因保全受到損失提起的訴訟，由受理的或者采取保全措施的管轄。（5）糾紛11一般規(guī)定：由行為地或者住所地管轄。其中的行為地，包括行為實施地和結(jié)果發(fā)生地。名譽(yù)：行為地或住所地都有管轄權(quán)，報刊、雜志的銷售地均可以被理解為行為地。缺陷產(chǎn)品、服務(wù)：產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、服務(wù)提

25、供地、行為地和住所地都有管轄權(quán)。（6）1.關(guān)于鐵路、公路、水上、航空和聯(lián)合合同糾紛的管轄由始發(fā)地、目的地或者住所地管轄。2.關(guān)于鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償?shù)墓茌犛墒鹿拾l(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降或者住所地 管轄。（7）海商1.關(guān)于船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償?shù)墓茌犛膳鲎舶l(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被地或者住所地管轄。2.關(guān)于海難救助費(fèi)用的管轄由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地管轄（排除了住所地）。2.合同履行地，不能籠統(tǒng)，要看合同是否實際履行而定。10如果合同履行了，那就直接按一般規(guī)定，由住所地或者合同履行地管轄。如果合同沒有實際履行，當(dāng)事人雙方住

26、所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)當(dāng)由住所地管轄。(注意：此時約定的履行地沒有管轄權(quán))【關(guān)聯(lián)考點】合同履行地的確定：合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地?！拘略龇l】以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的 合同，通過信息網(wǎng)絡(luò)交付標(biāo)的的，以買受人住所地為合同履行地；通過其他方式交付標(biāo)的的，收貨地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從其約定。（三）共同管轄、選擇管轄五、裁定管轄12【2002、2003-72】在 A 市甲區(qū)擁有住房二間，在外出

27、旅游期間，位于 A 市乙區(qū)的建筑工程隊對隔瑩房屋進(jìn)行；在，但過程中，施工隊不慎將家的山墻磚塊碰掉，磚塊落入家中，損壞電視機(jī)等家用物品。旅游回來后發(fā)現(xiàn)此情，遂未獲結(jié)果。向乙區(qū)。乙區(qū)認(rèn)為甲區(qū)更方便，故根據(jù)申請裁定移送至甲區(qū)，甲區(qū)卻認(rèn)為由乙區(qū)更便利，不同意接受移送。以下哪些說法是正確的？A.甲、乙二區(qū)對本案都有管轄權(quán)B.向何 D.甲區(qū)，由選擇決定C.乙區(qū)的移送管轄是錯誤的不得再自行移送，如果認(rèn)為無管轄權(quán)，應(yīng)報 A 市中級指定管轄8移送管轄121.移送管轄必須滿足以下條件：受訴已經(jīng)依法受理了該，受訴對沒有管轄權(quán)，或是其他有管轄權(quán)的已經(jīng)在先了；受訴認(rèn)為接受移送的有管轄權(quán)。2、移送管轄的例外：受移送即使認(rèn)

28、為本院對移送來的并無管轄權(quán)，也不得自行移送到其他，而只能報請指定管轄。兩個以上都有管轄權(quán)的，先的不得將移送給另一有管轄權(quán)的；在前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的已先的，不得重復(fù)；后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的先的，裁定將移送給先的。根據(jù)管轄權(quán)恒定原則， 的管轄權(quán)不受當(dāng)事人 后住所地、經(jīng)常居住地、行政區(qū)域變更的影響：有管轄權(quán)的 受理 后，不得以行政區(qū)域變更為由，將 移送給變更后有管轄權(quán)的 。3、移送管轄的次數(shù)問題：只能移送一次。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，是指在一定的情形之下，將某個 的管轄權(quán)由轉(zhuǎn)交給下級人民法院，或者由下級 轉(zhuǎn)交給。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移包括 和 兩種情形?！咀⒁狻浚?）對于應(yīng)由管轄的第一審民事 ，下級 不得報請

29、 人民法院交其 。 （2）修改后的民事 法限制了向下轉(zhuǎn)移的情形，增加規(guī)定“確有必要將本院管轄的第一審民事 交下級的，應(yīng)當(dāng)報請其批準(zhǔn)?！敝付ü茌犨m用情形受移送的認(rèn)為自己對移送來的無管轄權(quán)。有管轄權(quán)的由于特殊原因不能行使管轄權(quán)，如某的全體均需回避。通過協(xié)商未能解決管轄爭議。向下轉(zhuǎn)移向上轉(zhuǎn)移共同管轄是指對同一民事，兩個以上都有管轄權(quán)。此時可以向其中任何一個。向兩個以上有管轄權(quán)的的，由最先的管轄。選擇管轄是指對于同一民事，依據(jù)民事法的有關(guān)規(guī)定，兩個以上都有管轄權(quán)，當(dāng)事人可以擇其一進(jìn)行。3.關(guān)于共同海損的管轄由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地管轄。（排除了住所地）【歸納總結(jié)】住所地沒有管轄權(quán)

30、的情形：1住所地管轄-民訴法第 22 條 ；2 監(jiān)護(hù)；3 訴前保全；4 專屬管轄； 5 共同海損；6 海難救助費(fèi)用。六.管轄權(quán)異議1313（07-40）關(guān)于管轄權(quán)異議的表述，下列哪一選項是錯誤的？A.當(dāng)事人對一審的地域管轄和級別管轄均可提出異議B.通常情況下，當(dāng)事人只能在提交答辯狀期間提出管轄異議C.管轄權(quán)異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定將移送有管轄權(quán)的；異議不成立的，裁定駁回D.對于生效的管轄權(quán)異議裁定，當(dāng)事人可以申請復(fù)議一次，但不影響對的14（2010-50）紅光公司藍(lán)光公司合同糾紛一案，A 市 B 區(qū)受理后，藍(lán)光公司提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)由 A 市中級管轄。B 區(qū)裁定駁回藍(lán)光公司異議，藍(lán)光公司

31、提起上訴。此時，紅光公司向 B 區(qū)申請撤訴，獲準(zhǔn)。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的？A.B 區(qū)裁定準(zhǔn)予撤訴是錯誤的，因為藍(lán)光公司已經(jīng)提起上訴B.紅光公司應(yīng)當(dāng)向 A 市中級申請撤訴，并由其裁定是否準(zhǔn)予撤訴就藍(lán)光公司的上訴作出裁定后，再裁定是否準(zhǔn)予撤訴C.B 區(qū)D.B 區(qū)應(yīng)當(dāng)待 A 市中級裁定準(zhǔn)予撤訴后，二審不再對管轄權(quán)異議的上訴進(jìn)行9概念指受理以后，當(dāng)事人在提交答辯狀期間以形式向該無管轄權(quán)的主張和意見。條件1、 異議主體必須是本訴的當(dāng)事人。【陷阱點撥】有獨三和無獨三無權(quán)提出。2、 管轄權(quán)異議只能向第一審提出；【考點提示】既可以是第一審地域管轄，也可以是第一審級別管轄。注意：發(fā)回重審或者按第一審程序

32、再審的，當(dāng)事人提出管轄異議的，不予。3、 異議應(yīng)當(dāng)在答辯期間以方式提出，即在收到狀副本 15 日內(nèi)提出。在民事中，是收到狀副本 30 日內(nèi)。處理1.如果認(rèn)為異議成立，一般是裁定將移送有管轄權(quán)的；【注意】例外情況：債權(quán)人依照合同法第 122 條的規(guī)定向時作出選擇后，在舉證期限屆滿前又變更請求的，經(jīng)異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。2.如果認(rèn)為異議不能成立，應(yīng)當(dāng)裁定駁回異議。3.修改后的民事法第 127 條第 2 款規(guī)定，當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民有管轄權(quán)，但級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。注意：當(dāng)事人未提出管轄異議，就實體內(nèi)容進(jìn)行答辯、陳述或者反訴的，可以認(rèn)定為這里應(yīng)訴答辯。救濟(jì)當(dāng)事

33、人的，可以在 10 日內(nèi)向上一級提出上訴。例外：當(dāng)事人對小額提出管轄異議的，應(yīng)當(dāng)作出裁定。裁定一經(jīng)作出即生效?！究键c提示】關(guān)于民事級別管轄異議若干問題的規(guī)定第 2 條規(guī)定，在管轄權(quán)異議裁定作出前，申請撤回，受訴作出準(zhǔn)予撤回裁定的，對管轄權(quán)異議不再，并在裁定書中一并寫明。14【關(guān)聯(lián)法條】關(guān)于民事級別管轄異議若干問題的規(guī)定第 3、6、7、9 條。第 3 條：提交答辯狀期間屆滿后，增加請求金額致使標(biāo)的額超過受訴級別管轄標(biāo)準(zhǔn)，提出管轄權(quán)異議，請求由管轄的，應(yīng)按照本規(guī)定第一條并作出裁定。第 6 條：以受訴同時級別管轄和地域管轄規(guī)定為由提出管轄權(quán)異議的，受訴應(yīng)當(dāng)一并作出裁定。第 7 條：當(dāng)事人未依法提出管

34、轄權(quán)異議，但受訴發(fā)現(xiàn)其沒有級別管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將移送有管轄權(quán)的。第 9 條： 對于將移送管轄的裁定，當(dāng)事人未提出上訴，但受移送的認(rèn)為確有錯誤的，可以依職權(quán)裁定撤銷。適用程序發(fā)生管轄 議后，應(yīng)盡可能通過協(xié)商解決；協(xié)商不成的，應(yīng)報其共同 指定管轄。【注意】兩個以上 如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決前，任何一方均不得對 做出 ，對搶先做出 的，應(yīng)當(dāng)以 程序為由撤銷其 ，并將 移送或者指定其他，或者由自己提審。【新增法條】對報請指定管轄的 ，下級 應(yīng)當(dāng)中止 。指定管轄裁定作出前，下級 對 作出 、裁定的，應(yīng)當(dāng)在裁定指定管轄的同時，一并撤銷下級 的 、裁定。第講訴一、訴二、訴的要素三、訴的種類（劃分依據(jù)：請

35、求的不同內(nèi)容和目的）四、反訴15（09-36）甲公司要求乙公司交付貨物。乙公司向主張合同無效，應(yīng)由甲公司承擔(dān)合同無效的。關(guān)于本案乙公司主張的性質(zhì)，下列哪一說法是正確的？A.該主張了反訴B.該主張是一種反駁 D.該主張是一種C.該主張僅僅是一種事實主張101.概念15是指在已經(jīng)開始的程序（本訴）的進(jìn)行中，本訴的針對本訴向提出獨立的反請求，目的在于抵銷或吞并本訴請求?！咀⒁狻刻岢龇丛V是以承認(rèn)本訴的存在為前提，這是區(qū)別反訴與反駁的關(guān)鍵。2.條件（1）由本訴的針對本訴的提出。（2）須反訴與本訴之間有牽連關(guān)系。反訴與本訴請求是基于同一個而產(chǎn)生的目的相對抗的不同的實體請求。反訴與本訴是基于相牽連的不同而產(chǎn)

36、生的目的相對抗的不同的實體請求。確認(rèn)之訴確認(rèn)之訴是指請求確認(rèn)其與之間是否存在某種民事的訴。確認(rèn)某種存在的訴是積極的確認(rèn)之訴，確認(rèn)某種不存在的訴是消極的確認(rèn)之訴。變更之訴又稱形成之訴，是指請求以改變或消滅某種既存的民事的訴。【注意】當(dāng)事人對現(xiàn)存的的存在并無爭議，而就該關(guān)系是否變更以及如何變更有爭議。給付之訴是指請求判令履行一定民事義務(wù)的訴?！咀⒁狻拷o付的內(nèi)容既可以是，也可以是行為；如果是行為，則既可以是作為，也可以是。標(biāo)的標(biāo)的是指當(dāng)事人之間爭議并請求裁判的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，標(biāo)的存在于任何一種中。標(biāo)的物標(biāo)的物是指該民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系所具體指向的對象，通常表現(xiàn)為一定的金錢、財物或者行為；單純的確認(rèn)

37、之訴和變更之訴不存在 標(biāo)的物，因為它們都是以調(diào)整抽象的 為目的 ，這些 是圍繞 本身而言的。請求請求是當(dāng)事人基于向具體要求；當(dāng)事人在過程中可以放棄、變更、追加或撤回請求。訴的主體當(dāng)事人是訴的主體，任何一個有提訟的一方與被訴的一方。標(biāo)的標(biāo)的是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議并要求作出裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它既是訴的客體，也是裁判的對象。訴的理由訴的理由，是的事實和法律依據(jù)?！練w納總結(jié)】 分標(biāo)的、標(biāo)的物、請求區(qū)概念民事中的訴，是指當(dāng)事人就特定的民事爭議向保護(hù)自己民事實體權(quán)益的請求。特點（1）訴的主體是當(dāng)事人；（2）訴應(yīng)當(dāng)向提出；（3）訴是一種請求。四第五講當(dāng)事人一、當(dāng)事人概述16（2012-81）關(guān)于當(dāng)事人

38、能力與當(dāng)事人適格的概念，下列哪些表述是正確的？A.當(dāng)事人能力又稱當(dāng)事人權(quán)利能力，當(dāng)事人適格又稱正當(dāng)當(dāng)事人B.有當(dāng)事人能力的人一定是適格當(dāng)事人 C.適格當(dāng)事人一定具有當(dāng)事人能力D.當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格均由法律明確加以規(guī)定11（一權(quán)利能力161.含義又稱為當(dāng)事人能力，指的是有無資格成為當(dāng)事人2.與民事權(quán)利能力的關(guān)系：有民事權(quán)利能力則一定有權(quán)利能力【例如】自然人和法人（有民事權(quán)利能力同時也有權(quán)利能力）無民事權(quán)利能力的卻也可能有權(quán)利能力【例如】其他組織（沒有民事權(quán)利能力但是卻有權(quán)利能力） a 依法登記領(lǐng)取的個人獨資企業(yè)；b 依法登記領(lǐng)取的合伙企業(yè)；c 依法登記領(lǐng)取我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)、企業(yè)； d

39、依法成立的社會團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)；e 法人依法設(shè)立并領(lǐng)取的分支機(jī)構(gòu)；f 依法設(shè)立并領(lǐng)取的商業(yè)、政策性和非金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)（不包括儲蓄所）；g 經(jīng)依法登記領(lǐng)取的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)。（二行為能力指當(dāng)事人可親自實施行為，并通過自己的行為，行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。注意：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行 為能力人和其監(jiān)護(hù)人為共同。（三）當(dāng)事人適格1.含義又稱為正當(dāng)當(dāng)事人，是當(dāng)事人就具體的有資格或應(yīng)訴，成為或，并受裁判約束的資格。2.判斷標(biāo)準(zhǔn)（1）一般標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)事人是否是訴爭的民事的主體，即是否具有直接的利害關(guān)系。（2）特殊情形根據(jù)當(dāng)事人的意思或者法律

40、的規(guī)定，依法對他人的民事法律關(guān)系或民事權(quán)利享有管理權(quán)的主體可以作為適格當(dāng)事人；依法人的代管人遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人為保護(hù)死者名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)等而提訟的死者的近親屬組織著作權(quán)管理組織（根據(jù)當(dāng)事人的意思）（3）公益制度：對污染環(huán)境、眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向提訟。（3）根據(jù)民訴規(guī)定第 34 條的規(guī)定，應(yīng)在舉證期限屆滿前提出。注意：修改后的民訴法司法解釋第 232 條規(guī)定，在受理后，辯論結(jié)束前，增加請求，提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的請求，可以合并的，應(yīng)當(dāng)合并。【關(guān)聯(lián)考點】如果當(dāng)事人在二審程序中提出反訴，則可以根據(jù)當(dāng)事人自愿原則進(jìn)行調(diào)解；如果調(diào)解不成，

41、則就反訴部分告知當(dāng)事人另行。（4）須向受理本訴的提出，且受訴對反訴須有管轄權(quán)。注意：若反訴應(yīng)由其他專屬管轄，本訴的應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，告知另行。（5）須適用同一程序。二、原的具體確定17（2010-40）甲乙丙三人合伙開辦電腦修理店，店名為“一通電腦行”，依法登記。甲負(fù)責(zé)對外執(zhí)行合伙事務(wù)。顧客店送修電腦時，被該店修理戊的工具碰傷。丁擬向。關(guān)于本案的確定，下列哪一選項是正確的？A.“一通電腦行”為 B.甲為C.甲乙丙三人為共同，并注明“一通電腦行”字號 D.甲乙丙戊四人為共同121.行為人對自己的行為負(fù)責(zé)17個人合伙的全體在中為共同人。在中，工商戶以上登記的業(yè)主為當(dāng)事人，有字號的，以上登記的字號為

42、當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記，或者他人沒有權(quán)、權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義進(jìn)行民事活動，或法人終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。2.對非因自己的直接行為負(fù)責(zé)法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取的分支機(jī)構(gòu)引起的，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。法人或其他組織的因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，該法人或其他組織為當(dāng)事人。工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害，受害人提訟的，以接受勞務(wù)一方為。在勞務(wù)派遣期間，被派遣的因執(zhí)行工作任務(wù)造

43、成他人損害的，以接受勞務(wù)派遣的用工為當(dāng)事人。當(dāng)事人主張勞務(wù)派遣承擔(dān)責(zé)任的，該勞務(wù)派遣為共同?！娟P(guān)聯(lián)考點】擔(dān)保法解釋 124 條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的， 在 保證糾紛 中可以將該企業(yè)法人作為共同 參加 ，但是商業(yè) 、保險公司的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外。3.名譽(yù)權(quán)和精神損害賠償自然人因行為致死，或者自然人后其或者遺體，死者的配偶、父母女向請求賠償精神損害的，列其配偶、父母女為；沒有配偶、父母女的，可以由其他近親屬提訟，列其他近親屬為，須注意這里的 是有順序的。因或作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)的確定：只訴作者的，列作者為；只訴的，聞為；對作者和都提訟的，將作者和均列為。【注意】情形有

44、個例外，作者與為隸屬關(guān)系，只列為。4.擔(dān)保法律關(guān)系引起的 般保證債權(quán)人僅被保證人（人）的，可只列被保證人為；債權(quán)人僅保證人的，應(yīng)當(dāng)通知被保證人（人）作為共同參加；（不同于連帶保證）向人和保證人一并主張權(quán)利的，應(yīng)將其列為共同。連 帶保證可以將人或者保證人作為提訟。也可以將人和保證人作為共同提訟。（四）當(dāng)事人的變更1.自然人變更有繼承人的，應(yīng)裁定中止并及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的行為對承擔(dān)的繼承人有效?！究键c提示】具有人身屬性的不發(fā)生承擔(dān)，只能終結(jié)，如離婚。2.法人變更法人分立：由分立后的法人作為共同人原法人繼續(xù)進(jìn)行。法人合并：由合并后的新法人原法人或者其他組織繼續(xù)進(jìn)行。法人：

45、由管理人原法人繼續(xù)進(jìn)行。法人解散：依法并注銷前，以該企業(yè)法人為當(dāng)事人；未依法即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或者出資人為當(dāng)事人。三、共同和普通共同對比表】18【必要共同18（07-87）關(guān)于必要共同與普通共同的區(qū)別，下列哪些選項是正確的？A.必要共同 B.必要共同 C.必要共同 D.必要共同 E.必要共同的的的標(biāo)的是共同的，普通共同標(biāo)的只有一個，普通共同請求只有一個，普通共同的的的標(biāo)的是同種類的標(biāo)的有若干個 請求有若干個同人的行為必須一致，普通共同同人的行為不需要一致的裁判結(jié)果相同，普通共同的裁判結(jié)果不同13區(qū)別必要共同普通共同標(biāo)的共同的同一種類的標(biāo)的數(shù)量只有一個共同的標(biāo)的有數(shù)個標(biāo)的是否

46、可分不可分之訴，必須合并具有可分性，由數(shù)個同一種類的標(biāo)的的，這些訴訟標(biāo)的均具有獨立性，并不一定合并必要共同1.條件當(dāng)事人一方或者雙方為 2 人以上，10 人以下。當(dāng)事人之間的標(biāo)的是共同的（同一個）。2.引起必要共同的情形（1）工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)的。（2）工商戶，上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的。（3）企業(yè)法人分立的。（4）個人合伙的全體，在中為共同人（有字號，注明即可）。（5）借用業(yè)務(wù)介紹信、合同章、蓋章的空白合同書或者帳戶的。（6）在繼承遺產(chǎn)的中?！究键c提示】部分繼承人 的，應(yīng)通知其他繼承人作為共同參加，被 通知的繼承人不愿意參加又不明確表示放棄實體權(quán)利的，仍應(yīng)把其列為共

47、同?！鞠葳妩c撥】在法定繼承與遺囑繼承并存之時，遺囑繼承人可能就是有獨三。（7）被人和人承擔(dān)連帶責(zé)任的（串通），為共同人。（8）共有權(quán)受到他人。3.關(guān)系共同人都必須參加，其中一人的行為經(jīng)其他共同人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力。4.必要共同人追加（1）依職權(quán)追加；【關(guān)聯(lián)法條】民訴解釋第 74 條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)追加的，已明確表示放棄實體權(quán)利的，可不予以追加；既不愿意參加，又不放棄實體權(quán)利的，仍追加為共同，其不參加，不影響對的和依法作出。民訴解釋第 327 條規(guī)定：必須參加 的當(dāng)事人或者有獨立請求權(quán)的第三人，在一審中未參加 ，第二審 可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定

48、書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。（2）依申請追加。注意：對當(dāng)事人申請，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行，申請理由不成立的，裁定駁回；申請理由成立的，通知被追加的當(dāng)事人參加。普通共同1.條件（1）當(dāng)事人一方或者雙方是兩人以上。（2)標(biāo)的屬于同一種類（多個標(biāo)的）。（3）經(jīng)當(dāng)事人同意認(rèn)為可以合并的。2.關(guān)系是可分之訴，因此普通共同人各自擁有獨立的實施權(quán)。其獨立性體現(xiàn)在：共同人各自的行為獨立；中止等特殊情形可以獨立適用；裁判結(jié)果獨立。四、代表人【總結(jié)：各個主體的行為效力問題】五、第三人19（2011-48）某企業(yè)使用霉變面粉加工饅頭，潛在受害人不可確定。甲、乙、丙、丁等 20 多名受害者提起損害賠償，但未能推選出代表人。建議由甲、乙

49、作為代表人，但丙、丁等人。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的？A.丙、丁等人作為代表人參加B.丙、丁等人推選代表人參加C.代表人由指定D.在丙、丁等人不認(rèn)可代表人情況下，本案裁判對丙、丁等人沒有約束力20（2008-48）A 廠生產(chǎn)的一批醬油由于香精投放過多，對有損害。報紙披露此消息后，過該批醬油的消費(fèi)者紛紛A 廠，要求賠償損失。甲和乙被推選為代表人參加。下列哪一選項是正確的？A.甲和乙因故不能參加，可以指定另一名當(dāng)事人為代表人代表當(dāng)事人進(jìn)行B.甲因病不能參加，可以委托一至兩人作為人，而無需征得被代表的當(dāng)事人的同意C.甲和乙可以自行決定變更請求，但事后應(yīng)當(dāng)及時告知其他當(dāng)事人D.甲和乙經(jīng)超過半數(shù)方當(dāng)

50、事人同意，可以和 A 廠簽訂和解協(xié)議21（09-39）甲與乙對一古董所發(fā)生爭議訴至。過程中，丙聲稱古董屬自己所有，主張對古董的所。下列哪一說法正確？14概念第三人，是指對他人爭議的標(biāo)的有獨立的請求權(quán)，或者雖然沒有獨立的請求權(quán)，但是的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，為了自己合法權(quán)益而參加到原正在進(jìn)行的中的人。分類有獨三21參訴條件對本訴的標(biāo)的有獨立的請求權(quán)；在本訴進(jìn)行中提起；普通共同其中一人的行為對其他共同人不發(fā)生效力必要共同其中一人的行為經(jīng)其他共同人承認(rèn)，對其他共同人發(fā)生效力。代表人20除特定的對實體權(quán)利的處分外，代表人的行為對其所代表的當(dāng)事人當(dāng)然發(fā)生效力?！咀⒁狻看砣说男袨閷ζ渌淼漠?dāng)事

51、人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的請求，進(jìn)行和解必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。概念當(dāng)事人一方或者雙方人數(shù)眾多（10 人以上），具有同一或同種類的標(biāo)的，而推選其中（當(dāng)事人）一人或者數(shù)人作為代表進(jìn)行的，為代表人。代表人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人進(jìn)行的人，為代表人（2-5 人）。分類人數(shù)確定的當(dāng)事人一方人數(shù)眾多。時當(dāng)事人人數(shù)已經(jīng)確定。多數(shù)當(dāng)事人之間具有同一的標(biāo)的或具有同一種類的標(biāo)的。當(dāng)事人推選出代表人：可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人。也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人。推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同中可由自己參加，在普通的共同中可以另行。人數(shù)不確定的19適用條件當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，并

52、于時仍未確定。多數(shù)當(dāng)事人之間的標(biāo)的屬同一種類。當(dāng)事人推選出代表人：(1)推選；(2)協(xié)商：提出人選與當(dāng)事人協(xié)商；(3)指定。特殊程序可以發(fā)出公告。向登記的當(dāng)事人，應(yīng)證明其與對方當(dāng)事人的和所受到的損害，不能證明的，不予登記，但可另行。作出的、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。【考點提示】裁判擴(kuò)張程序：未參加登記的權(quán)利人在時效期間內(nèi)提訟，人民認(rèn)定其請求成立的，裁定適用已作出的、裁定。是否需要經(jīng)過當(dāng)事人同意不需經(jīng)過當(dāng)事人同意，并且可以追加當(dāng)事人必須經(jīng)過當(dāng)事人同意才能合并請求數(shù)量一個或多個多個【第三利的救濟(jì)】A.如丙沒有，可以依職權(quán)主動追加其作為有獨立請求權(quán)第三人B.如丙 C.如丙 D.如丙后認(rèn)為

53、受案無管轄權(quán)，可以提出管轄權(quán)異議后經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)當(dāng)視為撤訴后，甲與乙達(dá)成協(xié)議經(jīng)同意而撤訴，應(yīng)當(dāng)駁回丙的22（2011-80）關(guān)于無獨立請求權(quán)第三人，下列哪些說法是錯誤的？A.無獨立請求權(quán)第三人在中有自己獨立的地位B.無獨立請求權(quán)第三人提出管轄異議C.一審沒有無獨立請求權(quán)第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，無獨立請求權(quán)的第三人不可以作為上訴人或被上訴人D.無獨立請求權(quán)第三人申請參加和參加的調(diào)解活動，與原、達(dá)成調(diào)解協(xié)議15第 三 人 撤提起條件第 56 條規(guī)定：前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加 ，但有證明發(fā)生法律效力的 、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，

54、可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該 、裁定、調(diào)解書的 提 訟。注意： 應(yīng)當(dāng)對第三人提交的 狀、 材料以及對方當(dāng)事人的 意見進(jìn)行 。必要時，可以詢問雙方當(dāng)事人。參訴方式以的方式參加。參訴地位以本訴的 和 作為 提 訟，有獨立請求權(quán)的第三人在 中的地位相當(dāng)于 。【注意】有獨立請求權(quán)的第三人實質(zhì)上是參加之訴的 ，享有與本訴 相同的訴訟權(quán)利（一個例外）?！究键c提示】如果有獨立請求權(quán)的第三人申請撤銷參加之訴，本訴可以繼續(xù) ；本訴 申請撤銷本訴，有獨立請求權(quán)的第三人作為另案 ，原案 、 作為另案 ， 另行進(jìn)行。【示例】重婚導(dǎo)致的無效 時，涉及 處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法當(dāng)事人作為有

55、獨立請求權(quán)第三人參加 。無獨三22參訴條件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系；本訴正在進(jìn)行。注意：第三人參訴一般是在第一審程序中參加，但是根據(jù)修改后的司法解釋規(guī)定，第一審程序中未參加的第三人，申請參加第二審程序的，可以準(zhǔn)許。參訴方式申請或者由通知其參加參訴地位行使的權(quán)利：如提供、委托人、申請回避、進(jìn)行辯論等。無權(quán)行使的權(quán)利：無權(quán)對的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更請求或者申請撤訴與和解。附條件行使的權(quán)利：是否可以行使上訴權(quán)與對調(diào)解的同意權(quán)以及對調(diào)解書的簽收權(quán)，取決于是否由其直接承擔(dān)義務(wù)。追加情形原用人勞動者，為無獨三；原用人新，列勞動者為無獨三。連環(huán)合同引起的。三角引起代位權(quán)，人為無獨三。撤銷權(quán)，

56、訴人，受益人為無獨三。合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。不得追加情形與原、 雙方爭議標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或賠償義務(wù)的人。與 或 約定仲裁或者約定管轄的案外人，或?qū)俟茌?的一方當(dāng)事人。產(chǎn)品質(zhì)量糾紛 中對原、 之間 之外的以下 ， 已證明其已經(jīng)提供了合同約定或符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的；或者 中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期間提出異議的；或者作為 中的收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的。已經(jīng)履行了義務(wù)，或依法取得了一方當(dāng)事人的 ，并支付了相應(yīng)的對價的原之間 以外的人。人】24【比較有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第【比較有獨立請求權(quán)的第人與必要共同人】23（14-41）關(guān)于第三人撤銷之訴，下列哪一說法是正確的？A受

57、理第三人撤銷之訴后，應(yīng)中止原裁判的執(zhí)行B第三人撤銷之訴是確認(rèn)原審裁判錯誤的確認(rèn)之訴C第三人撤銷之訴由原審的上一級管轄，但當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者雙方當(dāng)事人為公民的，應(yīng)由原審管轄D第三人撤銷之訴的客體包括生效的民事、裁定和調(diào)解書24（2010-41）甲為有獨立請求權(quán)第三人，乙為無獨立請求權(quán)第三人，關(guān)于甲、乙權(quán)利和義務(wù)，下列哪一說法是正確的？A.甲只能以的方式參加，乙以申請或經(jīng)通知的方式參加地位行為對本訴的當(dāng)事人不發(fā)生效力B.甲具有當(dāng)事人的地位，乙不具有當(dāng)事人的C.甲的行為可對本訴的當(dāng)事人發(fā)生效力，乙的D.任何情況下，甲有上訴權(quán)，而乙無上訴權(quán)16對比內(nèi)容有獨立請求權(quán)的第三人必要共同人參訴依據(jù)有獨立的

58、請求權(quán)存在共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系參訴地位參加之訴的可以為共同，也可以為共同參訴方式主動參加，即方式可以主動參加，也可以民依職權(quán)追加三對比內(nèi)容有獨立請求權(quán)的第三人無獨立請求權(quán)的第三人（1）參訴根據(jù)不同主張獨立的請求權(quán)認(rèn)為有法律上的利害關(guān)系（2）參訴方式不同申請或民追加（3）地位不同輔助人（4）權(quán)利不同享有所利（除管轄權(quán)異議）無權(quán)提出管轄權(quán)異議、無權(quán)放棄、變更 請求，無權(quán)請求和解；是否 上訴和簽收調(diào)解書取決于是否直接承擔(dān)責(zé)任。三銷之訴23消極范圍對下列情形提起第三人撤銷之訴的，不予受理：適用特別程序、督促程序、催告程序、程序等非訟程序處理的；無效、撤銷或者解除關(guān)系等、裁定、調(diào)解書中涉及關(guān)系的內(nèi)容；民事

59、法第 54 條規(guī)定的未參加登記的權(quán)利人對代表人的生效裁判；民事法第 55 條規(guī)定的損害社會公共利益行為的受害人對公益的生效裁判。當(dāng)事人確定第三人提起撤銷之訴， 應(yīng)當(dāng)將該第三人列為 ，生效 、裁定、調(diào)解書的當(dāng)事人列為 ，但生效 、裁定、調(diào)解書中沒有承擔(dān)責(zé)任的無獨立請求權(quán)的第三人列為第三人。處理受案經(jīng)，請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原、裁定、調(diào)解書；請求不成立的，駁回請求。程序要求對第三人撤銷之訴，應(yīng)當(dāng)組成合議庭開理。第三人撤銷之訴的提起原則不應(yīng)當(dāng)中止對原裁判的執(zhí)行。例外：受理第三人撤銷之訴后，提供相應(yīng)擔(dān)保，請求中止執(zhí)行的，可以準(zhǔn)許。救濟(jì)模式的關(guān)系第三人撤銷之訴期間，對生效、裁定、調(diào)解書裁定再審的，

60、受理第三人撤銷之訴的應(yīng)當(dāng)裁定將第三人的 請求并入再審程序。但有證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間串通損害第三人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)先行第三人撤銷之訴，裁定中止再審。第三人提起撤銷之訴后，未中止生效、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行對第三人依照民事定執(zhí)行異議，應(yīng)予。第三人駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原、裁定、調(diào)解書再審的，不予受理。案外人對 駁回其執(zhí)行異議裁定 ，認(rèn)為原 、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害其合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事 法第 227 條規(guī)定申請再審，提起第三人撤銷之訴的， 不予受理。第六講人第七講民事一、概述25（2011-82）關(guān)于法定人，下列哪些認(rèn)識是正確的？A.在在所權(quán)的取得不是根據(jù)其所的當(dāng)事人的委托中可以按照自