1、比較法的批判與重構(gòu)比較法的批判與重構(gòu)一、比較法的批判 （一）比較法的概念：比較中心主義 “比較法是什么”是所有問題中的原點性、基石性問題 大部分比較法學(xué)家采取一種實用主義的態(tài)度； 但從實質(zhì)上看，這些形形色色的比較法定義有著一個共同的特點，即認(rèn)為比較是比較法的特殊性之所在，強(qiáng)調(diào)比較在比較法中的核心地位。 一、比較法的批判 （一）比較法的概念：比較中心主義有害的影響 ： 首先，它極大地限制和縮小了比較法存在和發(fā)展的學(xué)術(shù)空間。 其次，它導(dǎo)致對比較法的一種工具主義的理解和角色定位。 要弱化和淡化比較方法的地位和意義 有害的影響 ：（二）對比較法學(xué)科角色的批判 傳統(tǒng)的比較法學(xué)家對比較法學(xué)科角色的定位具有

2、兩個明顯的傾向： 一是把比較法視為一門工具性學(xué)科。 二是把比較法視為一門實踐性學(xué)科。 忽視了比較法的科學(xué)屬性比較法作為一門科學(xué)，其主要的、根本的目的是獲得有關(guān)被比較的法律規(guī)則和法律制度的普遍性知識。 （二）對比較法學(xué)科角色的批判 傳統(tǒng)的比較法學(xué)家對比較法學(xué)科角（三）對比較法理論的批判 理論上的缺陷和不足：首先，傳統(tǒng)的比較法研究主要是一種事實層面的考察，而缺乏理論層面的研討。 其次，比較法沒有形成自己的概念體系。 其三，比較法只有一些零散的理論觀點，而沒有形成理論范式。 （三）對比較法理論的批判 理論上的缺陷和不足：（四）對比較法方法論的批判 方法論對于一門科學(xué)的存在和發(fā)展具有極其重要的意義：

3、首先，用于科學(xué)研究的方法論是否正確、有效，直接決定科學(xué)研究活動的成敗和理論認(rèn)識的正確性。其次，是否確立起自己的方法論，是衡量一門獨立的科學(xué)是否形成的標(biāo)志。第三，方法論的不斷完善或更新，是推動一門科學(xué)向前發(fā)展的基本動力。 （四）對比較法方法論的批判 方法論對于一門科學(xué)的存在和發(fā)展具當(dāng)今法學(xué)乃至所有科學(xué)的發(fā)展趨勢是多學(xué)科、跨學(xué)科研究的興起。 把比較當(dāng)作比較法的唯一方法，或者僅僅關(guān)注比較中的方法論問題，這是傳統(tǒng)的比較法在方法論上的重大缺陷。 當(dāng)今法學(xué)乃至所有科學(xué)的發(fā)展趨勢是多學(xué)科、跨學(xué)科研究的興起。 二、比較法的重構(gòu) （一）西方比較法學(xué)者的探索 比利時學(xué)者霍克和沃林頓 ： 梳理和分析了法律文化的基本

4、要素： （1）法律的概念。 （2）有效的法律淵源理論。 （3）法律的方法論。 （4）證明理論。 （5）法律的正當(dāng)性理論。 （6）意識形態(tài)：價值觀與世界觀。 二、比較法的重構(gòu) （一）西方比較法學(xué)者的探索 意大利都靈大學(xué)法律教授薩科 ：“法律共振峰”理論。 英國肯特大學(xué)法學(xué)教授薩繆爾（Geoffrey Samuel）提出了“作為認(rèn)識論的比較法”，以取代傳統(tǒng)的“作為方法論的比較法”。 美國加利福尼亞大學(xué)國際法與比較法教授馬太則開始了比較法的跨學(xué)科研究。 （二）我的定義把比較法定義為一門研究世界總體法律格局及其變化的學(xué)科。 意大利都靈大學(xué)法律教授薩科 ：“法律共振峰”理論。 第一章 比較法的概念 一、

5、以往比較法概念的評析 二、本章提出的比較法概念第一章 比較法的概念 一、以往比較法概念的評析（一）比較法是一種純粹的法律比較方法 主要代表人物：卡頓、格特里奇、沃克、薩非里烏。 基本觀點：比較法不是一門獨立的學(xué)科，而僅僅是一種研究方法或技術(shù)。 主要理由：比較法不是法的一個部門或分支 ；比較法沒有自己獨立的研究領(lǐng)域 。產(chǎn)生背景：19世紀(jì)至20世紀(jì)上半期比較法的歷史狀況的真實寫照。 一、以往比較法概念的評析（一）比較法是一種純粹的法律比較方法一、以往比較法概念的評析缺陷： （1）比較法不是法的一個分支，并不影響它成為一門獨立的學(xué)科； （2）20世紀(jì)下半葉，比較法確立了獨立的法學(xué)學(xué)科的地位； 一、以

6、往比較法概念的評析缺陷：一、以往比較法概念的評析（二）比較法是一門尋求世界法或人類共同法的學(xué)科主要代表人物：薩萊伊、朗貝爾、阿曼戎。 基本觀點：比較法就是通過對各種的法律體系進(jìn)行比較，獲得各個國家普遍適用的世界法。產(chǎn)生背景：深受西方源遠(yuǎn)流長的自然法理論的影響 。一、以往比較法概念的評析（二）比較法是一門尋求世界法或人類共一、以往比較法概念的評析合理性：提出了一個富有時代意義的課題，即世界法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一 。主要缺陷：極大地縮減了比較法的研究領(lǐng)域和學(xué)術(shù)功能 。一、以往比較法概念的評析合理性：提出了一個富有時代意義的課題一、以往比較法概念的評析（三）比較法是一門對各種法律體系進(jìn)行比較的學(xué)科 主要代

7、表人物：茨威格特、克茨、格倫頓、戈登、奧薩魁、五十嵐清、大木雅夫。基本觀點：比較法是一門對不同法律體系（法律秩序、法系、法律傳統(tǒng)、法律文化）進(jìn)行比較的學(xué)科；法律體系的比較分為微觀比較和宏觀比較（整體比較和分項比較） 。一、以往比較法概念的評析（三）比較法是一門對各種法律體系進(jìn)行一、以往比較法概念的評析合理性：提出了宏觀比較的比較法研究模式（宏觀比較的出現(xiàn)標(biāo)志著比較法從其他學(xué)科中分離出來，開始成為一門獨立的學(xué)科 ）問題： （1）沒有為比較法提供一個特有的研究領(lǐng)域，特別是難以區(qū)分比較法與外國法學(xué)；一、以往比較法概念的評析合理性：提出了宏觀比較的比較法研究模一、以往比較法概念的評析 （2）以此概念為

8、基礎(chǔ)的比較法研究存在明顯缺陷 A主要是一種事實層面的考察，而缺乏理論層面的研究； B沒有形成自己的概念體系 ； C只有一些零散的理論觀點，而沒有形成理論范式 。一、以往比較法概念的評析 （2）以此概念為基礎(chǔ)的比較法研究一、以往比較法概念的評析（四）比較法是一門研究不同法律體系的關(guān)系的學(xué)科 主要代表人物：沃森 基本觀點：比較法既不是對某一外國法律體系的整體或部分的研究，也不是對各種法律體系或法系的概要描述，也不是進(jìn)行比較，而是研究不同法律體系之間的關(guān)系 。 一、以往比較法概念的評析（四）比較法是一門研究不同法律體系的一、以往比較法概念的評析主要特點：不再強(qiáng)調(diào)比較法的比較屬性 ；試圖找到比較法獨特

9、的研究領(lǐng)域 。缺點：這一概念所確定的比較法研究領(lǐng)域較為狹窄。一、以往比較法概念的評析主要特點：不再強(qiáng)調(diào)比較法的比較屬性 一、以往比較法概念的評析（五）比較法是一門研究各種法律體系的規(guī)律的科學(xué) 主要代表人物：薩科 ?；居^點：比較法不是進(jìn)行純粹的法律比較，而是要研究世界各種法律體系的普遍規(guī)律，提供法的一般知識或理論 。合理性：力圖擺脫以往比較法概念的比較中心主義的特點，克服以往比較法理論貧乏的狀態(tài)。 一、以往比較法概念的評析（五）比較法是一門研究各種法律體系的一、以往比較法概念的評析缺陷：難以使比較法同法學(xué)理論學(xué)科區(qū)別開來 （很多法學(xué)理論學(xué)科都提供法的一般知識和理論，譬如法理學(xué)、法史學(xué)、法律社會

10、學(xué)）一、以往比較法概念的評析缺陷：難以使比較法同法學(xué)理論學(xué)科區(qū)別二、本章提出的比較法概念 （一）新概念的提出一個成功的比較法概念具備的條件：能夠為比較法指明特有的研究領(lǐng)域，能夠使比較法與其他學(xué)科明確區(qū)分開來，能夠為比較法的理論發(fā)展提供可能。 本章提出的比較法新概念：比較法是一門研究世界總體法律格局及其變化的學(xué)科 二、本章提出的比較法概念 （一）新概念的提出二、本章提出的比較法概念 （二）新概念的論證新的比較法概念是比較法研究進(jìn)一步發(fā)展的邏輯之必然，也是比較法學(xué)科再上新臺階的標(biāo)志。新的比較法概念指明了比較法獨特的研究領(lǐng)域，能夠?qū)⒈容^法與法學(xué)其他學(xué)科區(qū)分開來。新的比較法概念為比較法研究提供了豐富的

11、理論論題，有助于建立比較法的理論體系。 二、本章提出的比較法概念 （二）新概念的論證二、本章提出的比較法概念新的比較法概念和模式既是對傳統(tǒng)的比較法概念和模式的繼承和發(fā)展，也是對傳統(tǒng)的比較法概念和模式的批判和超越。 新的比較法概念既揭示了比較法產(chǎn)生的時代背景，又揭示了比較法偉大的時代價值。 二、本章提出的比較法概念新的比較法概念和模式既是對傳統(tǒng)的比較第二章 比較法的研究方法 比較研究方法 實地調(diào)查方法其他研究方法 第二章 比較法的研究方法 比較研究方法 第一節(jié) 比較研究方法一、比較研究方法概述 無論何種比較活動，都包含著這樣三個普遍的問題： 為何比較？比較的目的問題 比較什么？比較的對象問題 如

12、何比較？比較的技術(shù)問題 第一節(jié) 比較研究方法一、比較研究方法概述 二、規(guī)范比較方法 兩個基本觀點：（1）法律是一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)范體系，具有清晰的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部界。（2）法律規(guī)范存在于各種法律文本（如制定法、判例、宗教經(jīng)典、學(xué)術(shù)著作）之中，因而通過研究各種法律文本就可以充分把握。二、規(guī)范比較方法 兩個基本觀點：缺陷： 首先，不同國家、特別是屬于不同法系的國家往往有不同的法律結(jié)構(gòu)或法律概念。 第二，規(guī)范比較注重本本上的法律，而忽視了法律在社會中是如何產(chǎn)生的以及在社會中有什么實際作用。 第三，規(guī)范比較往往從本國的法律概念和法律思維方式出發(fā)對其他國家的法律進(jìn)行比較，容易導(dǎo)致民族中心主義。缺陷：三、功能

13、比較方法 主張從法律制度的功能出發(fā)來理解和比較法律制度。 優(yōu)點： 首先，它擴(kuò)大了比較的范圍。 其次，它有助于擺脫本國法律概念和法律思 維方式的束縛。 其三，功能比較有助于增強(qiáng)或提升比較法的實踐功能。 三、功能比較方法 主張從法律制度的功能出發(fā)來理解和比較法律制缺陷 ： （1）并非每個社會所面臨的所有問題都是相同的。 （2）功能比較容易導(dǎo)致把研究的重心從法律轉(zhuǎn)移到其他社會情況和條件，使比較法研究變成一種沒有多少法律色彩的純社會情況的比較。 （3）功能比較易使比較者注意到不同法律體系的共同性，而忽視其差異性。 缺陷 ：四、文化比較方法 文化比較方法認(rèn)為，比較法就是法律文化的比較。與前兩種比較方法相

14、比，具有兩個鮮明的特點 ： 首先，文化比較強(qiáng)調(diào)從內(nèi)在參與者的立場理解外域法律文化。 其次，文化比較注重不同法律體系的文化差異。 四、文化比較方法 文化比較方法認(rèn)為，比較法就是法律文化的比較第二節(jié) 實地調(diào)查方法 一、引進(jìn)實地調(diào)查方法的必要性 紙面文獻(xiàn)的研究，使比較法難以真正深入外國的法律制度和法律文化，難以真實再現(xiàn)外國人的法律生活和法律實踐。 最典型的是我們對英美判例法的研究。 引進(jìn)社會學(xué)、人類學(xué)的實地調(diào)查方二、實地調(diào)查方法的運用 包括觀察、訪談、問卷調(diào)查等具體方法 第二節(jié) 實地調(diào)查方法 一、引進(jìn)實地調(diào)查方法的必要性第三節(jié) 其他研究方法 一、解釋學(xué)方法二、符號學(xué)方法三、結(jié)構(gòu)主義方法四、文化模式分

15、析方法 第三節(jié) 其他研究方法 一、解釋學(xué)方法第三章 法律文明的多樣性法律文明多樣性的表現(xiàn)形式 法律文明多樣性的成因 第三章 法律文明的多樣性法律文明多樣性的表現(xiàn)形式 第一節(jié) 法律文明多樣性的表現(xiàn)形式 一、法律運作體制 二、法律淵源（一）習(xí)慣法 1、習(xí)慣成為法律，主要有兩條途徑：（1）立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。 （2）司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。2、與其他法律淵源相比，習(xí)慣法有其優(yōu)點 3、習(xí)慣法也有其明顯的局限性和缺陷 第一節(jié) 法律文明多樣性的表現(xiàn)形式 一、法律運作體制 （二）制定法制定法是指有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)依法制定的、以規(guī)范性法律文件的形式存在的法。 優(yōu)點： 1、制定法的內(nèi)容比較明確。2、制定法的內(nèi)容比較系統(tǒng)。3

16、、制定法能夠?qū)ι鐣淖兓鞒黾皶r的反映。 缺點： 1、制定法的制定要以豐富的立法歷史經(jīng)驗和法律實踐經(jīng)驗為基礎(chǔ)。2、制定法具有抽象性、保守性。3、制定法有可能脫離實際。 （二）制定法（三）判例法 判例法的運行和操作主要包括三個構(gòu)成因素： 第一，遵循先例原則。 第二，區(qū)別技術(shù)。 第三，判例匯編。 判例法具有以下優(yōu)點：（1）平等 ；（2）可預(yù)測性；（3）經(jīng)濟(jì)；（4）尊敬；缺點：（1）違反三權(quán)分立原則。（2）僵化、保守（3）無法實現(xiàn)空間上的平等（4）判例的數(shù)量成千上萬，內(nèi)容龐雜，不易為一般人掌握和理解。 （三）判例法 三、法律職業(yè)（特色）（一）英國法律職業(yè) 1、律師分為出庭律師和事務(wù)律師兩類 2、法官

17、、特別是高級法官享有相當(dāng)高的地位和聲望 （二）美國法律職業(yè) 美國聯(lián)邦法院法官的選任 （三）德國法律職業(yè) 1、法學(xué)家的地位顯赫 2、法官、檢察官與律師之間壁壘森嚴(yán)，不能相互轉(zhuǎn)換 三、法律職業(yè)（特色）（一）英國法律職業(yè)四、法律技術(shù)和方法法律技術(shù)、方法是一個法律系統(tǒng)不可或缺的構(gòu)成要素，也是不同法律文化相互區(qū)別的重要方面。 法律技術(shù)、方法是法律人在解決各種實際法律問題的過程中創(chuàng)造和發(fā)展出來的，是法律人的實踐理性和實踐智慧的結(jié)晶。 法律技術(shù)、方法具有明顯的民族性、文化性 四、法律技術(shù)和方法法律技術(shù)、方法是一個法律系統(tǒng)不可或缺的構(gòu)成五、法律的分類與結(jié)構(gòu)法律的分類與結(jié)構(gòu)是一個直接影響法律如何制定、適用和研究

18、的實質(zhì)性問題。 （1）歐洲大陸法比較重視法律的分類問題，注意法律分類的邏輯性與合理性。（2）英國法不太重視法律分類的合理性，而是更為看重法律分類的傳統(tǒng)性 。（3）伊斯蘭法是從一個中心概念出發(fā)，然后假設(shè)各種不同的情況而提出不同的解決辦法。 五、法律的分類與結(jié)構(gòu)法律的分類與結(jié)構(gòu)是一個直接影響法律如何制六、法律觀念根據(jù)邏輯上的先后順序和位階高低，法律觀念大體上可劃分出三個層次的觀念體系 ：首先是秩序觀 其次是法律觀 再次是法律運作觀 從主體角度來分析，法律觀念又可分為大眾的法律觀念和精英的法律觀念 六、法律觀念根據(jù)邏輯上的先后順序和位階高低，法律觀念大體上可第二節(jié) 法律文明多樣性的成因 一、法律與地

19、理 地球上地理環(huán)境和條件的多樣性是人類法律多樣性形成的重要原因 二、法律與傳統(tǒng)各個民族歷史和文化傳統(tǒng)的不同，是法律的多樣性和差異性持久存在的重要原因 三、法律與語言 法律是語言編織出來的實體 法律文明的傳播必然以語言為媒介 第二節(jié) 法律文明多樣性的成因 一、法律與地理 四、法律與宗教五、法律與意識形態(tài) 意識形態(tài)不僅為當(dāng)時的政治統(tǒng)治和社會秩序提供合法性的論證，而且直接指導(dǎo)著當(dāng)時的政治統(tǒng)治和法律治理活動 六、法律與民族性格 民族性格對法律文明的影響 1、民族性格與制定法風(fēng)格2、民族性格與法律家的思維方式3、民族性格與法律發(fā)展方式 四、法律與宗教第四章 法律文明的分類 分類的嗜好 法律文明分類的理論

20、 法律文明分類的缺陷與困難 第四章 法律文明的分類 分類的嗜好 第一節(jié) 分類的嗜好 一、分類的一般意義 1、分類是人類認(rèn)識事物的基本方法 2、分類已經(jīng)成為人類思維的潛在結(jié)構(gòu) 3、分類也是人類進(jìn)行社會控制的重要手段 4、對事物的分類反過來制約著我們對事物的評價 第一節(jié) 分類的嗜好 一、分類的一般意義 二、學(xué)術(shù)研究中的分類 無論是在自然科學(xué)研究中，還是在人與社會的研究中，分類問題一直構(gòu)成學(xué)術(shù)研究的中心問題之一。生物學(xué)家對生物的分類 、歷史學(xué)家、人類學(xué)家、政治學(xué)家關(guān)心如何對人類歷史上古往今來的眾多文明或文化進(jìn)行分類。 二、學(xué)術(shù)研究中的分類 無論是在自然科學(xué)研究中，還是在人與社會第二節(jié) 法律文明分類的

21、理論 一、分類的范疇 1、法系 ：一個生物學(xué)色彩濃厚的概念 2、法律傳統(tǒng)：一個突顯法的歷史維度和意蘊的范疇 3、法圈（Rechtskreis）：一個包含鮮明的地理指向和意義的范疇 第二節(jié) 法律文明分類的理論 一、分類的范疇 二、分類的標(biāo)準(zhǔn) （法國）紹塞爾霍爾：將人種作為法律文明的分類標(biāo)準(zhǔn) （法國）阿爾曼戎、諾爾德和沃爾夫 ：應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律各自的內(nèi)容，考慮其獨特性、派生性和類似的關(guān)系 （法國）達(dá)維德 ：意識形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和法律技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（瑞典）馬爾斯特勒姆 ：四個法律集團(tuán) 二、分類的標(biāo)準(zhǔn) （法國）紹塞爾霍爾：將人種作為法律文明的分（德國）茨威格特和克茲 ：從法律樣式出發(fā)來進(jìn)行法律體系的分類 （法國）康斯坦

22、丁內(nèi)斯庫 ：提出九個規(guī)定性要素作為法律體系分類的標(biāo)準(zhǔn) （日本）大木雅夫 ：在茨威格特和克茲 基礎(chǔ)上增加人的要素或主體性要素 （美國）馬太：以社會控制形式或社會組織手段為分類標(biāo)準(zhǔn) （比利時）霍克、沃林頓 ：主張以“作為文化的法”的模式取代“作為規(guī)則的法”的模式 （德國）茨威格特和克茲 ：從法律樣式出發(fā)來進(jìn)行法律體系的分類第三節(jié) 法律文明分類的缺陷與困難 一、法律文明分類的缺陷 傳統(tǒng)的法律文明分類在理論和方法論上的缺陷集中表現(xiàn)在以下幾個方面： 第一，大多數(shù)分類具有鮮明的西方中心主義的色彩。 第二，大多數(shù)分類在分類方法上存在明顯的缺陷。 第三，這些分類容易掩蓋和遮蔽法律文明之間真實的異同。 第三節(jié)

23、法律文明分類的缺陷與困難 一、法律文明分類的缺陷 二、法律文明分類的困難 第一、歸因于比較法學(xué)者在法律文明分類的方法論運用上的簡單化和失誤第二、歸因于法律文明分類所不可避免的面臨的許多困難。 1、源于世界法律文明格局的急劇變革和更新。 2、源于當(dāng)今世界的法律全球化發(fā)展潮流 二、法律文明分類的困難 第一、歸因于比較法學(xué)者在法律文明分類第五章 法律文化的互動 法律文化互動概論 法律文化互動的研究徑路 法律文化互動的媒介 第五章 法律文化的互動 法律文化互動概論 第一節(jié) 法律文化互動概論 一、法律文化互動釋義 人類學(xué)家早就發(fā)現(xiàn)了不同文化相互接觸而發(fā)生變化的現(xiàn)象 美國人類學(xué)家使用“涵化（accultu

24、ration）” 英國及受其影響的亞、非、大洋洲的人類學(xué)家使用“接觸（contact）” 所謂文化互動，是指不同文化由于相互接觸而相互作用、相互影響的現(xiàn)象。 第一節(jié) 法律文化互動概論 一、法律文化互動釋義 二、法律文化互動研究的內(nèi)容 第一，法律文化互動的研究進(jìn)路問題。 第二，法律文化互動的媒介問題。 第三，法律文化互動的結(jié)果問題。 二、法律文化互動研究的內(nèi)容 第一，法律文化互動的研究進(jìn)路問題第二節(jié) 法律文化互動的研究徑路 一、功能論 基本信念：第一，每一種文化元素都在社會生活中承擔(dān)著某些功能，對社會整體起著某些作用。第二，文化是由眾多文化元素按照一定方式有機(jī)構(gòu)成的統(tǒng)一整體。功能論對法學(xué)研究產(chǎn)生

25、了深刻的影響：在中國法學(xué)界，功能論一直是占主導(dǎo)地位的研究思路和話語系統(tǒng)。 第二節(jié) 法律文化互動的研究徑路 一、功能論 二、解釋學(xué)：從文化解釋學(xué)的觀點來看，法律就不僅是解決糾紛、維護(hù)秩序的手段，也是表達(dá)人們對世界、社會、秩序、正義等問題的看法、態(tài)度、情感、信仰、理想的媒介。三、沖突論功能論把社會設(shè)想為是由不同部分有機(jī)結(jié)合而組成的和諧整體，認(rèn)為秩序是社會的基本狀態(tài)。 沖突論的研究思路和方法對法學(xué)研究具有重要的意義。 二、解釋學(xué)：第三節(jié) 法律文化互動的媒介 一、人口遷移 二、跨國傳教 ： （一）創(chuàng)辦報刊 （二）舉辦法學(xué)教育 （三）翻譯法律文獻(xiàn) （四）著書立說 三、留學(xué) 第三節(jié) 法律文化互動的媒介 一

26、、人口遷移 四、跨國貿(mào)易 （一）國際貿(mào)易與文化沖突 （二）國際貿(mào)易與文化傳播 （三）國際貿(mào)易與文化融合 五、聘請外國專家 （一）參與立法 （二）執(zhí)教 （三）翻譯 （四）著述六、法律翻譯 四、跨國貿(mào)易 第六章 法律制度的移植 法律移植的可能性 法律移植的基本性質(zhì) 法律制度的選擇 法律移植的效果 第六章 法律制度的移植 法律移植的可能性 第一節(jié) 法律移植的可能性 一、法律移植否定論 18世紀(jì)，孟德斯鳩在論法的精神中就提出了這種觀點 19世紀(jì)，德國的歷史法學(xué)派由于強(qiáng)調(diào)法律是民族精神的反映，具有鮮明的民族特性，因而認(rèn)為法律不能在不同民族之間移植。 當(dāng)代美國學(xué)者塞德曼夫婦也是法律移植否定論者。 第一節(jié)

27、法律移植的可能性 一、法律移植否定論 二、法律移植肯定論 絕對論的代表人物阿蘭沃森（Alan Watson）:法律基本上是獨立于社會的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素而自主發(fā)展的，法律與社會沒有必然的聯(lián)系 相對論的觀點:法律具有可移植性，但又認(rèn)為法律不是自主發(fā)展的，而是深受社會各種因素的影響 二、法律移植肯定論 絕對論的代表人物阿蘭沃森（Alan W三、法律移植可能性爭論的實質(zhì) 起源于對法律屬性的不同看法，即法律是自主的、普適的，還是從屬的、地方的 我們不能把法律的這兩方面屬性完全割裂開來、對立起來，而必須看到它們的兼容性與統(tǒng)一性。 三、法律移植可能性爭論的實質(zhì) 起源于對法律屬性的不同看法，即第二節(jié) 法律

28、移植的基本性質(zhì)一、法律移植是法律的橫向變遷和發(fā)展法律的發(fā)展有兩種方式： 一種是跨時間的縱向的發(fā)展，即法律的歷史發(fā)展； 一種是跨空間的橫向的發(fā)展，即法律的移植和傳播。法律在移植的過程中發(fā)生變化的原因 ： 第二節(jié) 法律移植的基本性質(zhì)一、法律移植是法律的橫向變遷和發(fā)客觀方面：法律的移入地與發(fā)源地在自然、歷史和社會等方面條件存在差異。 主觀方面：接受者并非簡單拿來外來法律制度，往往要對之進(jìn)行加工改造。 二、法律移植是法律歷史變革的重要途徑 一個國家對本國法律進(jìn)行革新有兩種方式：（1）由本國獨立地創(chuàng)造出新的法律制度；（2）移植或借鑒他國的法律制度。 客觀方面：法律的移入地與發(fā)源地在自然、歷史和社會等方面

29、條件存在全球化時代，法律移植將成為各個國家法律變革與發(fā)展的主導(dǎo)性方式。 原因： 第一，法律文明的全球性交流為法律移 植提供了便利條件 第二，法律移植是實現(xiàn)世界各國法律制度和諧一致的主要途徑。 第三，法律移植是一種簡便與富有效率的法律發(fā)展方式。 在全球化時代，法律移植將成為各個國家法律變革與發(fā)展的主導(dǎo)性方三、法律移植是法律文明交流的重要形式 人類文明的交流與合作往往是多領(lǐng)域、多層次、多方面的，可以分為物質(zhì)文明、制度文明與精神文明的交流與合作。制度文明的交流主要表現(xiàn)為制度的借鑒與移植。法律移植是制度文明交流的重要形式。 三、法律移植是法律文明交流的重要形式 第三節(jié) 法律制度的選擇一、法律制度選擇的

30、各種標(biāo)準(zhǔn) 第一種標(biāo)準(zhǔn)是“需要”標(biāo)準(zhǔn)。 第二種標(biāo)準(zhǔn)是“國情”標(biāo)準(zhǔn)。第三種標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)選標(biāo)準(zhǔn)。 第四種標(biāo)準(zhǔn)是非價值標(biāo)準(zhǔn)。 第五種標(biāo)準(zhǔn)是國際標(biāo)準(zhǔn)。 第三節(jié) 法律制度的選擇一、法律制度選擇的各種標(biāo)準(zhǔn) 二、法律制度選擇的方法論（一）合法性分析 法律移植的合法性包括兩方面內(nèi)容： （1）移植者的移植行為的合法性，即移植者是否具有移植外國法律制度的法定權(quán)限。 （2）移植者移植的法律制度是否合法。（二）功能分析 二、法律制度選擇的方法論（一）合法性分析 功能分析包括兩個相互關(guān)聯(lián)的方面： （1）對外國法律制度的功能分析，即對多個國家可供選擇的法律制度的功能進(jìn)行比較分析，或?qū)δ硞€國家法律制度的功能分析； （2）對國內(nèi)法

31、律需求的分析，即對移植某項國外法律制度的必要性的分析。復(fù)雜性和困難性： （1）法律移植者對外國法律制度進(jìn)行功能分析時，容易忽略制約該制度功能發(fā)揮的社會環(huán)境 功能分析包括兩個相互關(guān)聯(lián)的方面： （2）法律制度的功能認(rèn)定和鑒別的復(fù)雜性和困難性 （三）文化分析 文化分析主要是一種文化的比較分析，即對移植國與被移植國的文化進(jìn)行比較分析，發(fā)現(xiàn)兩國在擬移植的法律制度方面的文化異同。 不能過分強(qiáng)調(diào)文化差異對法律移植的影響，而要考慮法律移植對文化的影響。 （2）法律制度的功能認(rèn)定和鑒別的復(fù)雜性和困難性 第四節(jié) 法律移植的效果 首先，時間是確定法律移植效果的一個很重要的因素。第二個問題是評價標(biāo)準(zhǔn)與參照系。 第三個

32、問題是衡量法律移植效果的指標(biāo)問題。 第四個問題是法律移植的正面效果與負(fù)面效果。 第四節(jié) 法律移植的效果 首先，時間是確定法律移植效果的一個第七章 世界法律發(fā)展的趨勢 法律現(xiàn)代化 法律國際化 法律全球化 法律區(qū)域化 法律本土化 第七章 世界法律發(fā)展的趨勢 法律現(xiàn)代化 第一節(jié) 法律現(xiàn)代化 一、現(xiàn)代化概念釋義可以從以下三個方面來理解現(xiàn)代化： 第一，現(xiàn)代化是一個深刻的歷史巨變過程。 第二，現(xiàn)代化是一場全方位的社會變革。 第三，現(xiàn)代化是一種世界性的歷史發(fā)展進(jìn)程。 第一節(jié) 法律現(xiàn)代化 一、現(xiàn)代化概念釋義二、法律現(xiàn)代化的基本特征第一，法律的至上性。 第二，法律的公開性。 第三，法律的普遍性。 第四，法律的獨

33、立性。 第五，法律的稠密性。 第六，法律的職業(yè)化。 二、法律現(xiàn)代化的基本特征第一，法律的至上性。 第二節(jié) 法律國際化一、國際化概念釋義 國際化這一概念描述的是不同國家在經(jīng)濟(jì)、政治、法律、文化等各方面相互聯(lián)系、彼此影響的程度 二、法律國際化的基本標(biāo)志 （一）國家法（國內(nèi)法）之間的相互影響 第二節(jié) 法律國際化一、國際化概念釋義 （二）國家間法律（國際法）的形成 （三）國際法與國內(nèi)法的互動 在法學(xué)范疇體系中，法律國際化是一個以國家為軸心來描述和分析世界法律發(fā)展?fàn)顟B(tài)和趨勢的范疇。（二）國家間法律（國際法）的形成 第三節(jié) 法律全球化 一、全球化概念釋義二、法律全球化的基本標(biāo)志（一）世界法律的多元化（二）

34、世界法律的一體化 （三）全球治理的法治化 第三節(jié) 法律全球化 一、全球化概念釋義全球治理的最佳模式法治 ：首先，法治是建立和維護(hù)全球秩序的最可靠保障。 其次，法治是解決全球公共問題最有效的合作機(jī)制。最后：全球治理的法治化已成為必然的趨勢 ： 全球治理的最佳模式法治 ：（1）人類越來越不滿足于自發(fā)形成的世界秩序，努力建立規(guī)范性的世界秩序。 （2）全球社會關(guān)系的制度化、法律化已成為一種明顯的趨勢。（3）在全球社會生活的某些領(lǐng)域，法治機(jī)制已初步形成（1）人類越來越不滿足于自發(fā)形成的世界秩序，努力建立規(guī)范性的第四節(jié) 法律區(qū)域化 一、區(qū)域化釋義二、法律區(qū)域化的基本特征 （一）區(qū)域共同體法的形成 （二）區(qū)

35、域共同體政治法律機(jī)構(gòu)的建立 第四節(jié) 法律區(qū)域化 一、區(qū)域化釋義歐盟主要的政治法律機(jī)構(gòu)有四個： （1）歐盟理事會 （2）歐洲委員會 （3）歐洲議會 （4）歐洲法院歐盟主要的政治法律機(jī)構(gòu)有四個： 第五節(jié) 法律本土化 一、本土化釋義相當(dāng)多的論者認(rèn)為，本土化是指一種主張、捍衛(wèi)、復(fù)興地方的或民族的傳統(tǒng)的生活方式、價值觀念和規(guī)范制度的社會思潮和社會實踐。 一部分論者看來，本土化是指文化因素在傳播過程中所發(fā)生的適應(yīng)地方特點的變異過程。 第五節(jié) 法律本土化 一、本土化釋義二、法律本土化的基本表現(xiàn) 從世界各國的情況來看，法律本土化運動的基本表現(xiàn)包括三個方面： 第一，復(fù)興傳統(tǒng)法律文化。 第二，利用本土資源。 第三

36、，外來法的本土化改造。 二、法律本土化的基本表現(xiàn) 從世界各國的情況來看，法律本土化運第八章 中西法律傳統(tǒng)比較 中國古代法律傳統(tǒng) 西方法律傳統(tǒng) 第八章 中西法律傳統(tǒng)比較 中國古代法律傳統(tǒng) 第一節(jié) 中國古代法律傳統(tǒng)一、天人合一傳統(tǒng) 天人合一觀念包含三層基本意義：其一，人是天地生成的，人的生活服從天地的普遍規(guī)律；其二，人性即是天道，人類的道德原則與天地的自然規(guī)律是一致或相通的；其三，人生的最高理想是人與天的和諧一致。 第一節(jié) 中國古代法律傳統(tǒng)一、天人合一傳統(tǒng) 從發(fā)展歷程來看，天人合一觀念源起于西周，發(fā)展于孟子，至漢儒董仲舒而得到充分展示。 天人合一觀念沿著一條完全不同于自然法觀念的邏輯線路發(fā)展，最后

37、充當(dāng)了為“三綱五?！敝行牡淖诜易鍌惱砗鸵跃鳛樗獾牡燃壵沃贫茸髡撟C的理論根據(jù)。 天人合一的世界觀，還給中國傳統(tǒng)法律文化打下了其他一些深刻的烙印。 從發(fā)展歷程來看，天人合一觀念源起于西周，發(fā)展于孟子，至漢儒董二、家族主義傳統(tǒng) 父系制家族之為社會的基本單位，是古代社會所普遍具有的基本特征。 古代中國家族的結(jié)構(gòu)模式與倫理道德具有超越自身的普遍的文化和社會意義 從國家政權(quán)的歸屬來看，中國古代歷代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的興衰與皇室家族的命運息息相連。 從政治統(tǒng)治原理看，歷代統(tǒng)治者都以家族倫理為治國之理。 二、家族主義傳統(tǒng) 父系制家族之為社會的基本單位，是古代社會所三、倫理本位傳統(tǒng) 中國古代社

38、會人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。倫理本位精神表現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)生活，即為倫理主導(dǎo)型的經(jīng)濟(jì)生活。 中國古代的政治亦為“倫理的政治” 在法律方面，中國的法律屬于倫理型法律。 三、倫理本位傳統(tǒng) 中國古代社會人與人之間的社會關(guān)系主要是一種四、禮治主義傳統(tǒng) 禮構(gòu)成了社會的秩序 ： （1）禮是為人處事的根本。 （2）禮治是治國安邦的根本。 古代的禮與古代的身份等級秩序是相適應(yīng)的，其基本精神和價值取向就是定尊卑貴賤之序，維護(hù)綱紀(jì)倫常之道。 四、禮治主義傳統(tǒng) 禮構(gòu)成了社會的秩序 ：五、德治主義傳統(tǒng)儒家極言德治的重要性 但儒家并不否定法、刑，并認(rèn)為二者的關(guān)系是德禮為主，法刑為輔。朱熹對德、禮、政、刑這四種“王

39、道之治具”的關(guān)系作過很好的總結(jié)，可見古代治國之邏輯。 五、德治主義傳統(tǒng)儒家極言德治的重要性 六、人治主義傳統(tǒng) 在儒家看來，政治的根本在人。 中國人治論者的典型觀點 ：其一，法的存在決定于人，人存法存，人亡法亡。其二，法不過是統(tǒng)治的工具，君子才是法的本原。其三，君子比良法重要。 法家反對儒家的德治、禮治與人治，而主張法治。 六、人治主義傳統(tǒng) 在儒家看來，政治的根本在人。 七、大一統(tǒng)的傳統(tǒng)中國古代所謂的“大一統(tǒng)”是統(tǒng)一于某個君主及其家族 八、規(guī)范合一傳統(tǒng) 中國傳統(tǒng)的思維方式是一種求同的、統(tǒng)合的、模糊的思維方式 概念所代表的規(guī)范之間并沒有明確的界限 這種規(guī)范混沌不分的格局在國家制定法上也表現(xiàn)得非常明

40、顯，即所謂民刑不分、諸法合體的格局。 七、大一統(tǒng)的傳統(tǒng)第二節(jié) 西方法律傳統(tǒng) 西方法律傳統(tǒng)不是形成于古希臘，也不是形成于古羅馬，而是形成于所謂“黑暗的”中世紀(jì)。 還應(yīng)當(dāng)注意的是，“西方”這個詞具有多種含義：一是在東西方文明比較的意義上;二是二戰(zhàn)后在區(qū)分社會制度的意義上;三是在基督教的分裂意義上; 第二節(jié) 西方法律傳統(tǒng) 西方法律傳統(tǒng)不是形成于古希臘，也不一、自然法傳統(tǒng) 自然法被認(rèn)為指導(dǎo)法律發(fā)展乃至社會發(fā)展的理想。 自然法被認(rèn)為是檢驗和評判實在法的最高標(biāo)準(zhǔn)。 自然法觀念被認(rèn)為是西方法治產(chǎn)生的觀念基礎(chǔ)。 一、自然法傳統(tǒng) 自然法被認(rèn)為指導(dǎo)法律發(fā)展乃至社會發(fā)展的理想。二、多元主義的傳統(tǒng) 多元主義觀念認(rèn)為，

41、社會是由眾多的經(jīng)濟(jì)、政治和社會實體與組織構(gòu)成的，社會主體的多元化導(dǎo)致社會權(quán)力的多元化。 西方的多元主義政治法律傳統(tǒng)形成于中世紀(jì) 。政治的多元化導(dǎo)致了法律的多元化，包括法律體系和司法管轄權(quán)的多元化。 在近現(xiàn)代西方社會，隨著民族國家的興起和發(fā)展，以及教會地位的不斷削弱，多元主義的政治法律傳統(tǒng)以新的形式呈現(xiàn)出來。 二、多元主義的傳統(tǒng) 多元主義觀念認(rèn)為，社會是由眾多的經(jīng)濟(jì)、政三、自由主義傳統(tǒng) 在古希臘時代，人們就有強(qiáng)烈的自由觀念。 在中世紀(jì)時期，近代自由主義亦是作為基督教神學(xué)的對立物而產(chǎn)生的。作為一種完整而系統(tǒng)的思想體系的自由主義是近代西方資本主義興起與發(fā)展后的產(chǎn)物。 從19世紀(jì)后期開始，隨著資本主義

42、社會內(nèi)部發(fā)生深刻的變化，自由主義思想傳統(tǒng)發(fā)生了分化：左翼和右翼 三、自由主義傳統(tǒng) 在古希臘時代，人們就有強(qiáng)烈的自由觀念。 四、權(quán)力分立和制衡傳統(tǒng) 權(quán)力分立的觀念在古希臘羅馬時期蘊含在混合政體理論中。 近代最明確而又最完整地闡述三權(quán)分立理論的思想家當(dāng)屬孟德斯鳩。 早在古希臘時期，雅典城邦的民主政治結(jié)構(gòu)中就包含著權(quán)力分立與制衡的原理。 四、權(quán)力分立和制衡傳統(tǒng) 權(quán)力分立的觀念在古希臘羅馬時期蘊含在五、崇尚法治傳統(tǒng) 崇尚法律的思想在古希臘時期就很盛行。 中世紀(jì)以教皇為代表的宗教權(quán)力與以國王為代表的世俗權(quán)力之間權(quán)力斗爭，在某種程度上強(qiáng)化了法律至上的信念。近代，西方資產(chǎn)階級啟蒙思想家明確提出了法治的概念與

43、理論。 隨著西方從自由主義社會向福利主義社會的轉(zhuǎn)變，西方的法治模式開始從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變。 五、崇尚法治傳統(tǒng) 崇尚法律的思想在古希臘時期就很盛行。 第九章 法律自治比較 西方法律自治的經(jīng)驗與模式 中國法律自治的可能性 第九章 法律自治比較 西方法律自治的經(jīng)驗與模式 第一節(jié) 西方法律自治的經(jīng)驗與模式一、獨立的法律規(guī)范體系首先是指法律規(guī)范有其自己的特征，區(qū)別于其他社會規(guī)范。 其次是指法律規(guī)范自成體系。 二、獨立的法律機(jī)構(gòu) 一整套完善的維護(hù)司法獨立的司法制度 司法獨立包括四個不可分割的內(nèi)容：實質(zhì)獨立；身份獨立；集體獨立 ；內(nèi)部獨立第一節(jié) 西方法律自治的經(jīng)驗與模式一、獨立的法律規(guī)范體系三、獨立的

44、法律思維方式在西方社會，法律思維方式與崇尚法治的思想一樣源遠(yuǎn)流長。 按照法律思維方式進(jìn)行思考，主要是按照法律的思維規(guī)則、推理技術(shù)和證成方式來觀察、理解和解決問題。四、獨立的法律職業(yè) 西方社會很早就產(chǎn)生了強(qiáng)大的法律職業(yè)群體。 西方社會很早就產(chǎn)生了強(qiáng)大的法律職業(yè)群體：三、獨立的法律思維方式首先，法律職業(yè)的存在意味著社會中有一大批專門從事法律工作的人。 其次，法律職業(yè)有自己的行業(yè)組織。 其三，法律職業(yè)有自己獨特的職業(yè)傳統(tǒng)。 五、獨立的法學(xué)與法學(xué)教育 法學(xué)的產(chǎn)生至少要具備兩個條件：一是學(xué)術(shù)研究具有一定的獨立性；二是擁有獨立的論題、概念體系和思維方式。 （1）西方很早就出現(xiàn)了獨立的法學(xué)。 （2）在歐洲大

45、陸，法學(xué)教育幾乎是與近代大學(xué)教育同步產(chǎn)生的。 首先，法律職業(yè)的存在意味著社會中有一大批專門從事法律工作的人第二節(jié) 中國法律自治的可能性 一、獨立的法律規(guī)范體系形成的困難 中國古代制度文化的一個重要特點是以禮為主、規(guī)范合一 中華人民共和國成立后整整三十年里，這種規(guī)范合一的局面并未改變，反而以新的形式延續(xù)下來。 改革開放以后，經(jīng)過20多年的努力，我們初步建立了一個以憲法為基石的部門比較健全的社會主義法律體系，在法律的獨立化和體系化方面取得較大的進(jìn)步，但仍存在一些問題。第二節(jié) 中國法律自治的可能性 一、獨立的法律規(guī)范體系形二、法律機(jī)構(gòu)走向獨立的可能性 1978以來，司法獨立問題作為一個政治法律改革的

46、重大問題被提了出來，黨和國家采取了一些保障司法獨立的積極的改革措施。 二、法律機(jī)構(gòu)走向獨立的可能性 1978以來，司法獨立問題作為三、法律思維方式形成的障礙 法律思維方式作為一種獨立的思維方式的地位在中國并未真正確立 ：根深蒂固的泛倫理化的思維方式和革命戰(zhàn)爭時期所形成的泛政治化的思維方式阻礙著法律思維方式的形成和普及。 泛政治化的思維方式是在各級干部、特別是領(lǐng)導(dǎo)干部的頭腦中頗為流行的思維方式。 三、法律思維方式形成的障礙 法律思維方式作為一種獨立的思維方四、法律職業(yè)自治的可能性 從社會分工的意義上說，法律職業(yè)是伴隨著法律和法律事務(wù)的產(chǎn)生而興起的一種專門職業(yè)。 規(guī)范法律職業(yè)活動的制度包括兩類：（1）國家制定的有關(guān)法律職業(yè)的法律法規(guī)；（2）職業(yè)協(xié)會所制定的行業(yè)自治性規(guī)章制度。 我國法律