精選立法建議書范文任立華①全國人大常委會：作為一名中國公民、律師，有感于勞動仲裁案件裁決時(shí)證據(jù)規(guī)那么的缺失，以及日益增多的勞資糾紛仲裁環(huán)節(jié)中的舉證難、質(zhì)證難問題，本人認(rèn)為非常有必要由全國人大常委會制定一部全國統(tǒng)一適用的《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》，下面就該提議的理由展開闡述：一、亟需制定一部《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》的理由（一）日益增多的勞資糾紛與勞資雙方維權(quán)才能嚴(yán)重不對等的社會現(xiàn)實(shí)決定了出臺一部程序上高效調(diào)處勞資訴爭和平衡勞資雙方訴訟負(fù)擔(dān)的《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》的必要性。眾所周知，我國自改革開放以來，成功的實(shí)現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)的全面開展，但這是與我國承載了興旺國家的勞動密集型產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移以及三大產(chǎn)業(yè)，尤其是第二產(chǎn)業(yè)工業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)效勞業(yè)的全面激活密不可分的，而這均離不開社會消費(fèi)力的推動者勞動者。勞動者與用人單位的關(guān)系維護(hù)及合理架構(gòu)也就成為了社會開展一個(gè)不可回避的問題，對此，在國內(nèi)掀起一股正視和尊重公司和資本力量的《公司的力量》一中央財(cái)經(jīng)頻道傾力打造的電視紀(jì)錄片也做出了充分的詮釋。隨著中國城市化的進(jìn)展，大量農(nóng)民工涌入城市，成為城市快速開展的建立者的同時(shí)，討薪難及工傷待遇問題常常見諸報(bào)端，我們親愛的溫總理為此親自為農(nóng)民工討薪的場面仍然歷歷在目。由此可見，勞資糾紛已經(jīng)成為了一個(gè)重要的社會問題，這一現(xiàn)象完全可以用一組數(shù)據(jù)來②：全國勞動仲裁委員會收案數(shù)在1995年為3.3萬件，相隔十年之后就已經(jīng)躍升為314000件，增長約有10倍。借用筆者的法律的內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制：法律傳達(dá)理論③，急速增長的社會需求已經(jīng)向法律制度的制定者傳達(dá)了這一迫切需求。因此，我國亟需從制度層面創(chuàng)制一個(gè)操作可行，程序簡便的法規(guī)，為高效化解勞資雙方糾紛以及平衡勞資糾紛①作者簡介：任立華（1983-），男，寧夏中衛(wèi)人，山東大學(xué)xx級法學(xué)理論碩士研究生，寧夏君元律師事務(wù)所律師，主要研究方向：法社會學(xué)與法律制度研究。該數(shù)據(jù)于東莞市中級人民法院課題組：《東莞勞動爭議訴訟程序》，載任立華：《法律制度的界定一一內(nèi)在于法學(xué)研究與理論之間的張力》，《法治論壇》二零零六年第一輯。③中相對處于弱勢的勞動者以及相對強(qiáng)勢的用人單位的失衡狀態(tài)提供程序性立法。之所以強(qiáng)調(diào)《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》的出臺，還應(yīng)承擔(dān)平衡勞資雙方訴訟負(fù)擔(dān)這一歷史重任。主要在于隨著我國法制的健全，雖然一方面有利于包括勞動者在內(nèi)的全體公民的人權(quán)得以更為全面的保障，但另一方面那么提醒了用人單位可能承擔(dān)的法律責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。所謂上有政策，下有對策，各種躲避法律責(zé)任以及增大勞動者維權(quán)本錢的方法被用人單位的指導(dǎo)們作為良方妙藥，爭相援用。這直接造成了勞動者取證難、維權(quán)難，在勞動仲裁案件中因?yàn)榕e證不能而敗訴。為此，有必要在立法層面，對勞資雙方的舉證負(fù)擔(dān)進(jìn)展重新分配，確保仲裁程序雙方當(dāng)事人的訴求和抗辯均可以得到公平公正的裁決。（二）零散的條文規(guī)定以及地方之間的立法不同步的立法現(xiàn)狀決定了公布一部體例系統(tǒng)、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》的緊迫性。從廣義上講，我國并非完全沒有勞動仲裁證據(jù)舉證認(rèn)證的規(guī)定，但這些條款散見于《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)那么》和《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》等現(xiàn)行的法律法規(guī)的規(guī)定中。即使是為法院審理案件提供參考的三部關(guān)于審理勞動爭議案件的司法解釋，也只有部分條文對舉證責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)展了規(guī)定。上述立法現(xiàn)狀直接造成了我國勞動仲裁案件審理中證據(jù)舉證、認(rèn)定等規(guī)定的缺乏。尤其是我國34個(gè)省級行政區(qū)域（包括23個(gè)省、5個(gè)自治區(qū)、4個(gè)直轄市、2個(gè)特別行政區(qū)）中僅有十個(gè)省級行政區(qū)域制定了勞動仲裁證據(jù)的認(rèn)定規(guī)那么，且規(guī)定的形式也不盡一樣，這就意味著一旦出現(xiàn)跨省的勞動爭議案件或者勞動仲裁爭議案件歷經(jīng)一審和二審被申訴至最高人民法院，那么難免有適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。勞資糾紛的調(diào)處同于民事糾紛，在于定紛止?fàn)幒桶附Y(jié)事了。在全國上下倡導(dǎo)構(gòu)建和諧社會的言論環(huán)境中，更需要注重勞動仲裁案件的事實(shí)查明和糾紛處理，而這均離不開雙方提交證據(jù)，并經(jīng)由雙方質(zhì)證和仲裁庭根據(jù)證據(jù)規(guī)那么認(rèn)證后的法律事實(shí)，貫徹這一過程中的法律根據(jù)正是勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么。有了證據(jù)規(guī)那么可以明細(xì)舉證責(zé)任的分配，有了證據(jù)規(guī)那么可以限定舉證期限的時(shí)限，有了證據(jù)規(guī)那么可以簡化仲裁審理的步驟，有了證據(jù)規(guī)那么可以確定證據(jù)認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)，有了證據(jù)規(guī)那么更可以標(biāo)準(zhǔn)仲裁審理的程序。證據(jù)規(guī)那么的價(jià)值和意義是毋庸Z疑的，這從最高院出臺民事訴訟證據(jù)規(guī)那么和行政訴訟證據(jù)規(guī)那么后，對程序正義和實(shí)體正義的維護(hù)，以及訴訟形式的優(yōu)化就足以印證這一點(diǎn)。（三）仲裁證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺失與訴訟程序中證據(jù)規(guī)那么的完備之間的落差決定了審定一部兼顧仲裁與訴訟證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，銜接仲裁和訴訟程序?qū)徖硪?guī)那么的《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》的現(xiàn)實(shí)性。區(qū)別于商事仲裁的一裁終局制，我國勞動仲裁的審理程序?qū)嵭兄俨们癦以及二審終審制的訴訟制度，這就決定了只要?jiǎng)谫Y雙方任何一方對仲裁裁決結(jié)果不符，提起訴訟程序，那么勞動爭議案件就得根據(jù)民事訴訟和民事證據(jù)規(guī)那么的規(guī)定進(jìn)展審理。但是，由于我國勞動仲裁案件審理時(shí)并未援用民事訴訟和民事證據(jù)規(guī)那么的相關(guān)規(guī)定，這就極有可能導(dǎo)致因?yàn)椴脹Q標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，出現(xiàn)仲裁裁決在訴訟階段被否認(rèn)的問題。如此一來，因?yàn)橹贫葘用娴牟唤y(tǒng)一問題而造成仲裁裁決與訴訟審理沖突，而影響仲裁裁決的公信力的現(xiàn)狀顯然不利于法制統(tǒng)一的要求。比照xx年全國勞動仲裁委員會收案數(shù)與全國法院受理的勞動爭議案件數(shù)：314000：121516。④我們就可以發(fā)現(xiàn)二者的比例接近2:1，如此高的比例，假設(shè)對仲裁階段的證據(jù)認(rèn)定規(guī)那么與訴訟階段的證據(jù)認(rèn)定規(guī)那么不進(jìn)展統(tǒng)一，無疑將無視和擴(kuò)大仲裁裁決和訴訟審理標(biāo)準(zhǔn)的差異化。北京市司法局法律援助中心網(wǎng)站登載的《勞動仲裁，沒有證據(jù)規(guī)那么如何認(rèn)定證據(jù)》⑤一文中劉萍的遭遇就是典型的案例。劉萍因?yàn)樽C據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題，同樣的證據(jù)在仲裁階段被否認(rèn)，但在訴訟階段又得到了合議庭的認(rèn)可，并一舉改變了案件的審理結(jié)果，這足以說明仲裁和訴訟階段證據(jù)規(guī)那么標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化的重要性。二、亟需由全國人大常委會出臺《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》的理由（一）由全國人大常委會出臺《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》有利于④該數(shù)據(jù)于東莞市中級人民法院課題組：《⑤《勞動仲裁，沒有證據(jù)規(guī)那么如何認(rèn)定證據(jù)》，北京市司法局法律援助中心網(wǎng)站。保持立法的連接性。目前國內(nèi)調(diào)整勞資雙方爭議的法規(guī)主要有《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)那么》和《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，上述大部分法規(guī)由中華人民共和國人力資源和社會保障部（原勞動部）公布，且相對公布的時(shí)間較早。相比而言，公布時(shí)間較晚，規(guī)定最為全面、立法級別最高的是由全國人大常委會出臺的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。雖然，人力資源和社會保障部于xx年1月1日公布的《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)那么》屬于最新公布的法規(guī)，但是由于該法規(guī)調(diào)整的范圍相對較窄，在勞動法規(guī)里面屬于特別法。因此，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》無疑是目前國內(nèi)調(diào)整勞動仲裁程序的一般法，地位類似于我國訴訟程序中的三大訴訟法?！秳趧訝幾h仲裁證據(jù)規(guī)那么》作為一部豐富和細(xì)化《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》可操作性的法律，由全國人大常委會起草和出臺，有利于實(shí)現(xiàn)立法精神的連續(xù)性和立法級別的一致性。（二）由全國人大常委會出臺《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》有利于勞動爭議案件在仲裁與訴訟階段適用證據(jù)規(guī)那么的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化。筆者之所以建議提升《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》的立法級別，理由在于：一來在全國出臺一部專門標(biāo)準(zhǔn)勞動爭議案件證據(jù)規(guī)那么；二來便于法院直接作為裁決的根據(jù)。筆者建議在全國專門制定一部勞動爭議案件證據(jù)規(guī)那么，主要在于防止仲裁與訴訟裁決適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一而構(gòu)成對仲裁裁決或法院裁決公信力的消減。同時(shí)，假設(shè)由人力資源和社會保障部公布勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么，那么從法律位階上屬于部門規(guī)章。根據(jù)現(xiàn)有立法規(guī)定，法院在裁決時(shí)的適用順序是法律、法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及司法解釋等的相關(guān)條款。因此，從法律位階角度考慮，由全國人大常委會公布和出臺《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》，有利于該部法律的直接適用和援用。三、關(guān)于《勞動爭議仲裁證據(jù)規(guī)那么》立法草案樣本的設(shè)想（一）現(xiàn)有法規(guī)的梳理1、全國范圍內(nèi)涉及到勞動爭議仲裁證據(jù)條款的法規(guī)（1） 《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》假設(shè)干問題解釋二、《條例》第二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的因企業(yè)開除、除名、辭退職工發(fā)生的爭議，職工一方當(dāng)事人申請仲裁時(shí)是否需要提供企業(yè)發(fā)給的通知書？答：企業(yè)開除、除名職工應(yīng)發(fā)給通知書，辭退職工應(yīng)發(fā)給證明書。職工對此不服，申請仲裁，應(yīng)提供該通知書或證明書。如遇特殊情況，職工無法得到此類通知書，也可提供其它形式的書面材料（如旁證、自述），仲裁委員會應(yīng)酌情決定其可否作為受理案件的根據(jù)。（2） 《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)那么》第十七條當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。第十八條在法律沒有詳細(xì)規(guī)定，依本規(guī)那么第十七條規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，仲裁庭可以根據(jù)公平原那么和老實(shí)信譽(yù)原那么，綜合當(dāng)事人舉證才能等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。第十九條承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在仲裁委員會指定的期限內(nèi)提供有關(guān)證據(jù)。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。第二十條當(dāng)事人因客觀原因不能自行搜集的證據(jù)，仲裁委員會可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以搜集；仲裁委員會認(rèn)為有必要的，也可以決定參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以搜集。第二十二條爭議處理中涉及證據(jù)形式、證據(jù)提交、證據(jù)交換、證據(jù)質(zhì)證、證據(jù)認(rèn)定等事項(xiàng)，本規(guī)那么未規(guī)定的，參照民事訴訟證據(jù)規(guī)那么的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第三十五條被申請人可以在辯論期間提出反申請，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)自收到被申請人反申請之日起五日內(nèi)決定是否受理并通知被申請人。決定受理的，仲裁委員會可以將反申請和申請合并處理。該反申請假設(shè)是應(yīng)當(dāng)另行申請仲裁的爭議，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)書面告知被申請人另行申請仲裁；該反申請假設(shè)是不屬于本規(guī)那么規(guī)定應(yīng)當(dāng)受理的爭議，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)向被申請人出具不予受理通知書。被申請人在辯論期滿后對申請人提出反申請的，應(yīng)當(dāng)另行提出，山東永光律師事務(wù)所律師尹增棟、胡俊朋就對新生兒進(jìn)展強(qiáng)迫性親子鑒定并建立基因數(shù)據(jù)庫問題致全國人大法工委的立法建議函全國人大法工委：我們是山東永光律師事務(wù)所律師，在律師執(zhí)業(yè)過程中，搜集了大量因子女非親生最終導(dǎo)致離婚的相關(guān)案例，現(xiàn)針對婚姻家庭中子女非親生對男性造成的嚴(yán)重?fù)p害，建議對新生兒進(jìn)展強(qiáng)迫性親子鑒定并建立基因數(shù)據(jù)庫問題給予立法保護(hù)！目前，我國《婚姻法》、《母嬰保健法》等相關(guān)法律法規(guī)未對親子鑒定問題作出詳細(xì)規(guī)定，僅在《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法＞假設(shè)干問題的解釋（三）》中規(guī)定：夫妻一方向人民法院起訴懇求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又回絕做親子鑒定的，人民法院可以推定懇求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴懇求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又回絕做親子鑒定的，人民法院可以推定懇求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。由此可見，我國僅在現(xiàn)行的司法解釋中就離婚訴訟中如何確定親子關(guān)系問題作出了規(guī)定，且這種規(guī)定是補(bǔ)救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能強(qiáng)迫其進(jìn)展親子鑒定，無法確定真實(shí)的親子關(guān)系。特別是在長期撫養(yǎng)孩子的過程中與孩子產(chǎn)生了深沉感情的情況下，對男性的損害，無論是經(jīng)濟(jì)上的付出，還是精神上的傷害，都是無法彌補(bǔ)的。為此，我們建議，應(yīng)當(dāng)在《婚姻法》、《母嬰保健法》、《人口與方案生育法》等法律中明文規(guī)定：對新生兒進(jìn)展強(qiáng)迫性親子鑒定，并將親子鑒定結(jié)論載入出生醫(yī)學(xué)證明；同時(shí)，為新生兒建立基因數(shù)據(jù)庫。這樣，不僅有助于確定親子關(guān)系，對被拐賣兒童、走失人員尋親，以及刑事案件的偵破也有宏大的幫助作用。以上建議，敬請予以立法參考！建議人：山東永光律師事務(wù)所尹增棟胡俊朋律師由于教育部于xx年9月公布施行了《學(xué)生傷害事件處理方法》（以下簡稱《方法》）存在一些嚴(yán)重的缺陷，面對不斷攀升的學(xué)生傷害事故，難于勝任新的歷史使命，因此盡快制定校園平安立法，應(yīng)該是當(dāng)前立法工作的重點(diǎn)，使《校園平安法》真正起到學(xué)校、學(xué)生平安的保護(hù)傘的作用。一、明確學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系明確學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系是明確學(xué)校在學(xué)生平安方面所承擔(dān)職責(zé)的性質(zhì)及確定學(xué)校事故責(zé)任，妥善處理學(xué)生傷害事故的根本問題和法理根底。在理論中，不同法院在類似案件中對學(xué)校是否承擔(dān)責(zé)任意見不一，詳細(xì)責(zé)任比例分擔(dān)也不盡一樣，主要是由于對學(xué)生在校期間與學(xué)校的關(guān)系的認(rèn)識不同導(dǎo)致的。在司法理論中主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)校和學(xué)生之間是一種監(jiān)護(hù)關(guān)系；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)校與學(xué)生之間是委托監(jiān)護(hù)關(guān)系；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)校與學(xué)生之間是法定的“教育、管理、保護(hù)”關(guān)系。在此，我比較同意第三種觀點(diǎn)首先，在學(xué)校與學(xué)生之間是否為監(jiān)護(hù)關(guān)系上，過去很長一段時(shí)間里，言論傾向于學(xué)校承擔(dān)主要責(zé)任，甚至有學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的觀點(diǎn)，在訴訟過程中法院判處學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的情況是比較多的。很多校園傷害事件發(fā)生后，學(xué)生家長的第一反映就是“學(xué)生在學(xué)校受到了傷害，學(xué)校就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”。誠然，學(xué)校作為教育管理學(xué)生的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)保障學(xué)生在校期間的人身平安，但是這并不等于學(xué)校在扮演學(xué)生監(jiān)護(hù)人的角色。因監(jiān)護(hù)權(quán)屬于親權(quán)范疇，系基于特定的身份關(guān)系而形成的，屬法定權(quán)利和義務(wù)，非經(jīng)法定程序不得變更或轉(zhuǎn)移，學(xué)校既非法定監(jiān)護(hù)人的范圍，客觀上也不可能成為未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人。其次，在學(xué)校與學(xué)生之間是否為委托監(jiān)護(hù)關(guān)系上，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為學(xué)生在學(xué)校的行為意味著學(xué)生的監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間成立了一種委托監(jiān)護(hù)的合同關(guān)系，發(fā)生學(xué)生傷害事故后學(xué)校應(yīng)承擔(dān)委托監(jiān)護(hù)責(zé)任。外表上看，學(xué)校和學(xué)生家長之間確實(shí)與委托監(jiān)護(hù)類似，但是在學(xué)校的是未成年學(xué)生，學(xué)校和未成年學(xué)生家長之間無任何委托監(jiān)護(hù)的協(xié)議；且根據(jù)委托監(jiān)護(hù)的有關(guān)規(guī)定，除另有約定外，因被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，被委托人有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。而我國《人身損害賠償解釋》第7條規(guī)定：對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致使別人人身損害的，應(yīng)承擔(dān)與其責(zé)任相應(yīng)的賠償責(zé)任。并不是與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，所以不應(yīng)該是委托監(jiān)護(hù)關(guān)系。再次，對于學(xué)校與學(xué)生之間是否為“教育、管理、保護(hù)”關(guān)系，對該觀點(diǎn)持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《教育法》和《未成年人保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)校對未成年學(xué)生負(fù)有教育、管理和保護(hù)職責(zé)，如學(xué)校因過錯(cuò)違背該義務(wù)導(dǎo)致校園傷害事故，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國的《方法》即采納了此種觀點(diǎn)。根據(jù)《教育法》和《未成年人保護(hù)法》，學(xué)校應(yīng)當(dāng)建立平安制度和應(yīng)急機(jī)制，加強(qiáng)對未成年人的平安教育，采取措施保障未成年人的人身平安，在對未成年人在校內(nèi)或者本校組織的校外活動中發(fā)生人身傷害事故時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)救護(hù)，妥善處理。《方法》明確規(guī)定學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，未成年學(xué)生的父母或者其他監(jiān)護(hù)人依法應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，配合學(xué)校對學(xué)生進(jìn)展平安教育、管理和保護(hù)工作。故此學(xué)校與學(xué)生之間是一種發(fā)生在育人過程中的特殊的教育法律關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生負(fù)有“教育、管理、保護(hù)”的職責(zé)，即平安保障義務(wù)，這是法定義務(wù)，而不是監(jiān)護(hù)職責(zé)，更不是基于委托監(jiān)護(hù)合同而產(chǎn)生的義務(wù)。當(dāng)學(xué)校未盡到上述平安保障義務(wù)時(shí)，即學(xué)校具有過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。故此筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)更能準(zhǔn)確的表述學(xué)校和學(xué)生之間的關(guān)系。二、明確學(xué)校事故的歸責(zé)原那么所謂歸責(zé)，是指在侵權(quán)行為人的行為或物件致別人損害的事實(shí)發(fā)生以后，侵權(quán)的責(zé)任或者說所造成的損失歸屬何人承擔(dān)。對于學(xué)校傷害事故的歸責(zé)原那么，我對此有以下觀點(diǎn).八?第一、學(xué)生傷害事故應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原那么過錯(cuò)責(zé)任原那么，即由受害人承擔(dān)學(xué)校或其他致害人有過錯(cuò)的舉證責(zé)任。由于學(xué)校并非監(jiān)護(hù)人，因此它所承擔(dān)的責(zé)任只能是過錯(cuò)責(zé)任，由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任。最高人民法院的有關(guān)司法解釋也明確規(guī)定無論是學(xué)校直接承擔(dān)責(zé)任還是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，都必需要求學(xué)校有過錯(cuò)為前提，確定的是過錯(cuò)責(zé)任原那么。從法理上講，過錯(cuò)責(zé)任必須具備四個(gè)條件，即損害事實(shí)的存在、有損害違法行為、違法行為與損害后果之間具有因果關(guān)系和行為人主觀上須有過錯(cuò)。第二、兼顧適用公平責(zé)任原那么公平責(zé)任原那么，即在學(xué)校和受害人均無過錯(cuò)情況下，出于公平考慮，分擔(dān)雙方責(zé)任。某些學(xué)生傷害事故既不是學(xué)校造成的，也不是學(xué)生方面或校外主體造成的,而是由于不可抗力、具有對抗性或風(fēng)險(xiǎn)性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責(zé)任可言。此類情況下，應(yīng)根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的根底上，學(xué)?；虻谌藢κ芎θ说膿p失給予適當(dāng)補(bǔ)償。公平責(zé)任原那么只是在過錯(cuò)責(zé)任原那么無法解決侵權(quán)糾紛時(shí)的補(bǔ)充適用。第三、特殊情況下適用無過錯(cuò)責(zé)任原那么無過錯(cuò)責(zé)任原那么,是指按照法律的特別規(guī)定，在沒有過錯(cuò)致人損害的情況下，以行為人的行為造成客觀存在的損害后果作為確定民事責(zé)任根本根據(jù)的歸責(zé)原那么。我國《民法通那么》規(guī)定，國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)致人損害、因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害、從事高度危險(xiǎn)作業(yè)造成別人損害、污染環(huán)境造成別人損害和飼養(yǎng)的動物致人損害等幾種特殊侵權(quán)行為適用無過錯(cuò)責(zé)任原那么。例如受害學(xué)生是因?yàn)閷W(xué)校建筑物上的擱置物墜落引起，那么學(xué)校就要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。三、將公辦學(xué)校的賠償金額納入各級政府財(cái)政預(yù)算學(xué)生傷害事故中賠償費(fèi)的問題是阻礙事故妥善解決的瓶頸。從法理上講，由于學(xué)校的過錯(cuò)造成學(xué)生傷害事故理應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)損害賠償金。但現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)學(xué)校過錯(cuò)造成學(xué)生傷害事故后，往往無力賠償，既拖延了事故的解決，也使得受害人即債權(quán)人的部分損失無法得到法律的救濟(jì)與保障，這顯然是不公平的。因此，本人認(rèn)為把公辦學(xué)校學(xué)生傷害事故的賠償納入各級政府的財(cái)政預(yù)算，實(shí)行國家賠償是明智的。四、建立強(qiáng)迫保險(xiǎn)制度學(xué)生傷害事故由國家進(jìn)展賠償，這顯然是處于中國目前的國情考慮的，是具有中國特色的做法。假設(shè)《校園平安法》，不采用這種方式，那應(yīng)參照國際上的做法，把對學(xué)生傷害賠償納入社會保險(xiǎn)的范疇進(jìn)展強(qiáng)迫性的保險(xiǎn)。至于家長或者成年學(xué)生參加商業(yè)性保險(xiǎn),那是以自愿為根底的，是對社會保險(xiǎn)的補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)給予鼓勵(lì)?？傊?，不管是納入財(cái)政預(yù)算還是納入社會保險(xiǎn)，目的很明確，就是不能使傷害事故的賠償影響到學(xué)校正常的辦公和教學(xué)秩序，或者影響到學(xué)校特別是中小學(xué)校的生存與開展，使學(xué)校有更多的精力去抓教學(xué)或科研等方面的工作。五、 設(shè)立相關(guān)專門機(jī)構(gòu)，對事故的責(zé)任進(jìn)展認(rèn)定及處理參照醫(yī)療糾紛的做法，應(yīng)該成立相關(guān)專門機(jī)構(gòu)，對事故的責(zé)任進(jìn)展認(rèn)定、鑒定及處理。這些機(jī)構(gòu)應(yīng)該設(shè)在各級政府教育主管部門里面，統(tǒng)一受理本轄區(qū)內(nèi)的學(xué)生傷害事故糾紛。當(dāng)事人不服首次認(rèn)定或鑒定結(jié)果的，可以逐級申訴。至于這些機(jī)構(gòu)的人員，應(yīng)該廣泛吸收社會各界的專業(yè)人士，并視事故的種類及時(shí)抽調(diào)相關(guān)人員，組成處理小組，進(jìn)展相應(yīng)的業(yè)務(wù)活動。六、 對因?qū)W校責(zé)任引起的未成年學(xué)生傷害事故實(shí)行舉證倒置的舉證規(guī)那么普通的過錯(cuò)責(zé)任原那么的舉證責(zé)任是誰主張,誰舉證，但是由于未成年人學(xué)生，不能清楚地認(rèn)識自己的行為性質(zhì)以及后果，一般不會有效保存證據(jù)或提取證據(jù)。而且，在法律意義上，無民事行為才能的人其舉證、作證才能是受到限制的。加之在校學(xué)生是被管理者，相對于老師、學(xué)校處于弱勢。這些因素決定了在一般情況下，學(xué)生對自己的主張較難舉證。所以，舉證責(zé)任應(yīng)該倒置。這在某種程度上，也會催促學(xué)校積極履行其法定職責(zé)。七、明確有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定《方法》對受害學(xué)生一方能否提出精神損害賠償?shù)膽┣笪醋髅鞔_規(guī)定。根據(jù)最高人民法院xx年2月26日通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任假設(shè)干問題的解釋》規(guī)定，學(xué)校傷害事故賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償。事實(shí)上，當(dāng)前的受害學(xué)生大多是獨(dú)生子女，他們受到傷害或傷亡，必然會給學(xué)生及家屬帶來無法彌補(bǔ)的宏大的精神傷害，因此，校園平安法，應(yīng)把精神損害賠償也一并納入損失賠償之中，以保護(hù)受害學(xué)生及家長的合法權(quán)益。本案的法律關(guān)系分析：1、 1990年，村委會與A公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并未辦理土地權(quán)屬變更登記。該土地是農(nóng)村集體建立用地，同時(shí)根據(jù)一物一權(quán)主義和物權(quán)變動的公示、公信譽(yù)原那么，土地權(quán)屬沒有變更，土地權(quán)屬仍然歸村委會所有，A公司未獲得土地產(chǎn)權(quán)，村委會與A公司存在債權(quán)關(guān)系。2、 1991年，以村委會名義將土地辦理土地抵押給銀行。（1） 、說明土地權(quán)屬仍歸村委會所有。（2） 、根據(jù)《擔(dān)保法》，村委會是抵押人，銀行是抵押權(quán)人，A公司是債務(wù)人，土地為抵押物。3、 1994年，A公司將協(xié)議項(xiàng)下權(quán)利轉(zhuǎn)交由B公司承接。（1） 、因土地權(quán)屬歸村委會，A公司將其享有的債權(quán)歸B公司承接。（2） 、因該土地A公司沒有獲得土地的產(chǎn)權(quán)，不能將該土地依法轉(zhuǎn)讓給B公司，即土地權(quán)屬沒有變更。4、xx年初，A公司將土地對外公開拍賣的行為。（1）、農(nóng)村建立用地使用權(quán)是否可以作為拍賣標(biāo)的物？根據(jù)《土地管理法》（1998年修訂版）第六十三條之規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建立；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法獲得建立用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！北景傅耐恋厥遣荒芘馁u。但假設(shè)該地拍賣符合xx年6月24日廣東省人民政府下發(fā)的《關(guān)于試行農(nóng)村集體建立用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》（粵府[xx]51號）的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村集體建立用地使用權(quán)可以按照該通知的規(guī)定以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押的方式進(jìn)展流轉(zhuǎn)。（2） 、A公司無權(quán)拍賣土地如本案土地可以流轉(zhuǎn)，A公司也無權(quán)拍賣土地。根據(jù)《拍賣法》第六條規(guī)定：“拍賣標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是委托人所有或者依法可以處分的物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利?！蔽腥丝梢允桥馁u標(biāo)的的所有權(quán)人，也可以不是拍賣標(biāo)的的所有權(quán)人，非所有權(quán)人必須依法獲得拍賣標(biāo)的的處分權(quán)，才可以作為拍賣委托人。本案拍賣標(biāo)的土地產(chǎn)權(quán)屬村委會，且委托人A公司未獲得村委會的受權(quán)委托，因此，本案拍賣標(biāo)的不屬于委托人A公司可以自由處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，拍賣標(biāo)的不合法。（3） 、本次拍賣會是否有效？《拍賣法》第七條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)制止買賣的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不得作為拍賣標(biāo)的?！薄逗贤ā返谖迨l規(guī)定：“有以下情形之一的，合同無效：？？，（五）違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定?！本C上所述，拍賣農(nóng)村集體建立土地使用權(quán)違背了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定，簽訂的拍賣合同無效。C公司不能獲得該土地的使用權(quán)，且C公司也沒有獲得土地的權(quán)屬登記。（4）、協(xié)議無效所產(chǎn)生的法律后果協(xié)議無效，除有關(guān)解決爭議方法的條款外，其它條款沒有法律效力，雙方不能根據(jù)協(xié)議要求對方履行義務(wù)。根據(jù)《合同法》第五十七條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。？？”第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因合同獲得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！蓖瑫r(shí)根據(jù)《拍賣法》第五十八條規(guī)定“委托人違背本法第六條的規(guī)定，委托拍賣其沒有所有權(quán)或者依法不得處分的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有所有權(quán)或者依法不得處分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！盇公司應(yīng)對C公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，且拍賣公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。5、B公司和村委會簽訂的《租賃合同》的行為。（1） 、證明土地權(quán)屬歸村委會，村委會具有簽訂合同的民事權(quán)利。（2） 、因違背了《土地管理法》第六十三條的強(qiáng)迫性規(guī)定，該租賃土地合同無效。而且該合同是非真實(shí)意思表示的合同，并沒有實(shí)際履行。（3） 、先抵押，后租賃的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，不適用“買賣不破租賃”規(guī)那么。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第66條。“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力?！惫?，B公司不能以租賃合同來對抗別人行使土地權(quán)益。法律建議書一、 本案的起訴思路：A公司不是土地權(quán)屬人，無權(quán)處分本案土地，故，C公司和A公司簽的拍賣合同無效。又因C公司未辦理土地權(quán)屬登記，未能獲得土地的物權(quán)，不能主張物上懇求權(quán)。綜上，C公司起訴A公司將土地拍賣的行為無效，C公司和A公司簽訂的拍賣合同無效，懇求A公司歸還土地款并賠償損失。假設(shè)A公司委托拍賣公司進(jìn)展拍賣的，那么將拍賣公司作為共同被告，懇求拍賣公司承擔(dān)連帶責(zé)任。二、 適用法律《土地管理法》《村民委員會組織法》《拍賣法》《合同法》《擔(dān)保法》廣東省人民政府下發(fā)的《關(guān)于試行農(nóng)村集體建立用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》（粵府[xx]51號）三、 爭議焦點(diǎn)：1、 土地權(quán)屬問題2、 A公司將土地對外公開拍賣的行為3、 B公司和村委會簽訂的《租賃合同》能否對抗別人行使土地權(quán)益四、 有利點(diǎn)：土地權(quán)屬歸村委會通過公開途徑競得的土地，C公司不存在過錯(cuò)。五、 不利點(diǎn)：土地權(quán)屬為農(nóng)村集體建立用地，其流轉(zhuǎn)問題受限。土地已經(jīng)低于給銀行并辦理的抵押手續(xù)，即銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。C公司雖然支付了土地款，還沒有獲得土地的物權(quán)。六、 風(fēng)險(xiǎn)情況：能否收回已經(jīng)支付的全部競價(jià)款和獲取損失賠償。因A公司獲得土地款項(xiàng)歸還銀行借款后，A公司的實(shí)際歸還才能有限。格權(quán)法獨(dú)立成編及其根本內(nèi)容的立法建議（下）謝哲勝臺灣中正大學(xué)?xx-06-0410:30:32:人大法律評論xx年第1期三、人格權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn)目的與功能人格權(quán)法用來保護(hù)人格權(quán)，基于人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，而且人格權(quán)有關(guān)的問題，并不限于人格權(quán)受損害的情形，因此，民法典應(yīng)將人格權(quán)法獨(dú)立一編加以標(biāo)準(zhǔn)。人格權(quán)是作為權(quán)利主體的人本身的權(quán)利，是關(guān)于人的尊嚴(yán)與價(jià)值的權(quán)利［25］人格權(quán)法有以下三種目的與功能：［26］（一）表達(dá)以人為本和憲法保障人權(quán)的精神［27］人是權(quán)利的主體，人格權(quán)也是個(gè)人人格的根底，與個(gè)人有不可別離的同一性關(guān)系，而且人才是人類社會一切文明和制度的根本。因此，現(xiàn)代各國對于人格權(quán)的保護(hù)，均以比財(cái)產(chǎn)權(quán)更為重要的地位加以保護(hù)，甚至在憲法的體系上，有關(guān)自由權(quán)等各項(xiàng)根本權(quán)利，均可視為補(bǔ)充詳細(xì)化人格權(quán)的保護(hù)以貫徹人性尊嚴(yán)的根本價(jià)值決定而存在。（二） 減少對人格權(quán)益的損害雖然憲法對根本權(quán)利有保障的規(guī)定，然而憲法的規(guī)定未必可以作為直接訴權(quán)，［28］違背憲法的規(guī)定，未必會有人直接承擔(dān)法律責(zé)任，人格權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，那么賦予個(gè)人直接訴訟救濟(jì)的權(quán)利，損害人格權(quán)，將直接承擔(dān)法律責(zé)任（民事責(zé)任），尤其是加諸加害人適當(dāng)?shù)膿p害賠償責(zé)任，將使加害人有切膚之痛，而有嚇阻功能，借此將能減少對人格權(quán)益損害的事件發(fā)生，而能對權(quán)利主體的人本身給予直接的保護(hù)［29］。（三） 鼓勵(lì)個(gè)人充分發(fā)揮其人格價(jià)值人格權(quán)法藉由課加害人損害賠償責(zé)任，固然可以到達(dá)保護(hù)人格完好不受損害的功能，但這只是功能；積極方面，藉由人格權(quán)法周延的標(biāo)準(zhǔn)，人格權(quán)在一定范圍內(nèi)也能讓權(quán)利主體獲得財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)的利益，人們可以積極地投注心力培養(yǎng)個(gè)別人格權(quán)的價(jià)值，使人格權(quán)對自己產(chǎn)生最大效用，促使個(gè)人充分發(fā)揮其人格價(jià)值，每個(gè)人都充分發(fā)揮人格價(jià)值，將符合整體社會的福祉［30］四、人格權(quán)應(yīng)否獨(dú)立成編有關(guān)爭論評析（一）人格權(quán)應(yīng)否獨(dú)立成編有關(guān)爭［31］人格權(quán)制度是20世紀(jì)初開展起來的一項(xiàng)新型民事法律制度，隨著人類社會的進(jìn)步而逐漸重要，然而人格權(quán)應(yīng)否于民法典中獨(dú)立成編，那么有重大爭議，正反意見如下：［32］否認(rèn)說持反對意見者理由為:人格權(quán)獨(dú)立成編與否與重視人格權(quán)無直接關(guān)聯(lián)假設(shè)法律制度內(nèi)容已充分表現(xiàn)對人的尊重與人格權(quán)的保護(hù)，那么該項(xiàng)制度在民法典上的安排和位置，是否為單獨(dú)一編或一章并不重要。民法典的設(shè)計(jì)應(yīng)以說理圓通為主而非僅以創(chuàng)新為由世界上迄今尚未有民法典將人格權(quán)獨(dú)立成編，大多規(guī)定在自然人一章中，贊