先內部整合制定利益平衡方案，再公開招標引入實施主體——城市更新困局的破解之道編輯：小編時間：2014-04-27來源：網絡佚名分享到：內容摘要：深圳雖然已經通過農村城市化轉地，將全市土地轉為國有性質，但探討農村集體土地市場化問題對深圳仍然有現實意義。股份合作公司目前所面臨的主要房地產問題，即可歸結于此，而要解決這些沉淀多年的歷史難題，依然可以走市場化的途徑。本文試圖探尋深圳城市更新制度中的集體土地市場化思維，并以此為切入點，就改進城市更新中權利主體合并模式提出了改進建議。一、股份合作公司在城市化轉地后面臨的房地產問題及原因1、房產問題。農村城市化之后，對于股份合作公司來說，真正能稱得上自主經營管理的資產，主要還是已建成并投入使用的房產，如廠房、宿舍、商鋪等。如果要從法律上對這些房產進行分類，可以劃作眾所周知的兩類，一類是合法建筑，一類則是違法建筑。深圳違法建筑到底有多少，向來眾說紛紜，而且逐年在變。有數據表明，深圳目前大約有30萬棟違法建筑，占建筑物總量的三分之一以上，而具體到寶安區(qū)，原農村集體土地上的建筑物中，無合法產權的占到86%以上。盡管數據比較粗糙，但已足夠說明，作為股份合作公司的主要資產，違法建筑占據相當比例。一直以來，無論是原農村集體經濟組織，還是作為后繼者的股份合作公司，在經營管理方面都比較單一，就房產而言，除了近幾年開始涌現的“小產權房”外[1]，自建房產甚少用于出售，將其出租是最主要的盈利途徑。正常情況下，房產出租能夠保證所有權不發(fā)生變動，而又能獲得比較穩(wěn)定的收益，雖然比較緩慢，但風險可控，對于觀念保守的股份合作公司來說，是比較理想的經營模式，但這些優(yōu)勢，卻不適用于違法建筑。在現行的法律框架內，就違法建筑而形成的房屋租賃關系，以下兩方面弊端是顯而易見的：一是租賃關系缺乏穩(wěn)定性。房屋租賃原本就成本大、收益慢，需要一個較長的交易周期實現成本回收和持續(xù)收益，而承租人則需要相對固定的經營場所和外部環(huán)境，以方便其專注于生產經營甚至擴大投資，因此，長期穩(wěn)定的租賃關系是出租人盈利的保障，同樣也是承租人獲取經營利益的基礎。但是，因違法建筑缺乏使合同有效的基本條件，導致交易雙方缺乏安全感，對于合同各方來說，房屋租賃合同之所以能夠友好持續(xù)履行下去，并非合同條款的約束，而是純粹依靠雙方私人感情、品德修養(yǎng)、誠實信用來維系，而各股份合作公司領導層換屆選舉后每每必然的訴訟風潮，就充分印證了這些因素的脆弱；至于法律，一旦介入就必然否定這種合同關系的合法性，這就排除了保持合同繼續(xù)履行條件下通過訴訟途徑解決糾紛的可能。正是因為合同自始無效，也為不誠信行為提供了解開合同枷鎖束縛的鑰匙，任何一方只要不愿意繼續(xù)履行合同，訴請合同無效都將是首選策略，當然，從統(tǒng)計數據來看，作為出租人的股份合作公司要比承租人更主動。二是守約方合法權益缺乏保障。即便是明知房屋租賃關系缺乏有效的基礎，租賃雙方或許仍然能保持相當長時間的良好合作局面，在某個案例中，雙方租賃關系甚至持續(xù)了20多年。各方會審慎考量自己每一個行為，以便使之盡量符合合同約定，對于承租人來說，在租賃關系持續(xù)期間最大的投入，或許不是租金，而是房屋裝修，房屋裝修可能是確保承租人更愿意保持租賃關系的重要單方因素。但是，在租賃合同被認定無效的情況下，房屋租金視為房屋占用使用費而參照合同約定執(zhí)行，房屋裝修則是以一種損失的方式進行分擔，無論哪一方存在不誠信履行合同的行為，基本上都不影響對財產權益的處理，相比合同有效的情形，對守約方顯然不利。盡管上述弊端已經在審判實踐中以判決的方式予以揭示，卻并沒有影響違法建筑在房屋租賃市場的競爭地位。據估計，深圳全市1000多萬人口中，目前有數百萬人口居住在沒有任何產權手續(xù)的建筑物中，3萬多家企業(yè)，也有相當一部分是在沒有任何產權的寫字樓、廠房中辦公、生產。2、土地問題。作為農村城市化后集體資產的管理者，股份合作公司名義上的主要資產當然是土地。之所以是“名義上”的，是因為這些土地無論使用權、處分權、收益權等方面，都存在各種法律或政策上的桎梏，難以通過流通實現其財產價值。按照土地所建立的法律關系不同，筆者將這些土地分為以下三種類型：一是過去的土地。主要是原農村集體經濟組織在農村城市化前已經出讓的土地，不管出讓行為是否合法，對于原集體經濟組織的繼任者而言，股份合作公司與這些土地存在不可回避的合同關系，這種合同關系一定程度上也能轉化為經濟利益。二是現在的土地，包括已經取得合法使用權的土地，也包括尚未完善征轉手續(xù)的原農村集體土地，股份合作公司基于各種理由實際占有，甚至予以出租、轉讓、開發(fā)等。三是將來的土地，主要是指按照農村城市化政策，擬劃撥給原農村集體經濟組織的自留地，以及土地征收過程中作為征地補償的安置用地，這些土地，多數尚未落實到位，所以稱為“將來”的土地。從上述分析來看，無論是房產，還是土地，這些表面價值相當可觀的集體資產，卻是股份合作公司的一塊雞肋，雖然有嚼頭，卻因為各種法律和政策的限制，無法進行自主開發(fā)利用，以實現資源收益最大化。當然，上面提到的問題，也很容易尋找到一些短期治理方案：一是嚴格規(guī)范處理違法建筑物，一方面加快歷史遺留違法建筑的甄別確權，解決集體房產合法性問題，另一方面則要遏制新違法建設行為。二是盡快完善農村城市化轉地手續(xù)，對符合國有土地儲備條件的，應當及時入庫進行管理[2]。三是認真落實農村城市化轉地的相關土地安置政策，明確股份合作公司自留地、安置地權屬。如果從這些方案的針對性來講，在解決股份合作公司面臨的城市化轉地后房地產困境方面，無疑是對癥的良方。不過，開藥方容易，熬藥卻非易事，單就提出的這些方案，本身就是讓政府頗為頭痛的難題，在漫長地推進過程中收效甚微。首先是歷史遺留違法建筑的處理進展緩慢，以寶安為例，在原農村集體土地上，有產權證的建筑大約占14%，無產權證的占到86%以上，其中未申報確權的占總用地的35%以上。而在已建成的房產（含廠房、宿舍、商鋪、寫字樓等）中，有產權證的大約18%，無產權證的占到將近82%,有大約16%未申報確權。其次是原農村集體土地征轉程序停滯不前。按照《深圳市2009年度績效審計工作報告》給出的數據，“特區(qū)外應納入儲備土地管理的可建設用地為62.74平方公里，但實際入庫面積為38.04平方公里，入庫率60.63%”，仍有約24.70平方公里未辦理儲備入庫手續(xù)，這些土地相當部分仍由股份合作公司占用、出租、轉讓等[3]，征地手續(xù)不完善，原村集體的保留地、安置地同樣處于擱置狀態(tài)。如果把解決股份合作公司房地產困境的希望寄托在這些短期效果不明顯的政策上，則等于是在回避問題。筆者認為，股份合作公司所面臨的房地產困境，不論其表現形式如何，其實依然是集體土地市場化問題。當然，在寶安、龍崗兩區(qū)完成農村城市化轉地后，嚴格來講，深圳現在沒有法律意義上的農村集體土地[4]，按照農村城市化的相關規(guī)定，原農村集體土地在法律上已經轉為國有[5]。不過，筆者要指出的是，深圳通過寶安、龍崗的農村城市化轉地，雖然在形式上實現了城鄉(xiāng)一體化（即將農村并入城市），但城鄉(xiāng)土地權屬二元結構卻沒有完全消除，只是發(fā)生了改變，形成新的二元結構模式。傳統(tǒng)城鄉(xiāng)土地權屬二元結構，主要特征是城市土地國家所有，農村土地歸農民集體所有；深圳城市化轉地后，原農村集體所有土地全部轉為國家所有，在所有權上主體上實現一體化，但基于政策考量，政府依然為原村集體保留大量土地，這些土地雖然同為國有，但卻不能自由流通，這就在土地使用權上呈現另類的二元結構，其管理模式和影響與傳統(tǒng)二元結構形式幾無二致。所以，盡管深圳已經不存在農村集體所有的土地，但取而代之的是集體享有使用權的土地，這種集體使用權土地的市場化問題，實則是農村集體土地市場化問題的異化，具有共同的理論探討基礎和現實意義。在我國，農村集體土地被各種法律和政策限制，無法進行正常交易流轉，但是，不論法律如何禁止，政府如何管控，都未能阻止大量農村集體土地、房產以各種合法、非法方式流入市場，并成為市場重要組成部分?；仡櫳钲谌甑陌l(fā)展歷程，一方面，法律法規(guī)對土地嚴加控制，正常途徑投放的建設用地非常有限，另一方面，市場有大量的土地需求，原農村集體經濟組織也希望通過盤活土地帶動經濟的發(fā)展，甚至相當一部分鎮(zhèn)、村級部門投資的項目都是違法建筑，不少鎮(zhèn)每年都搞的百萬工程，也大都屬違法建筑。再者，政府對違法建筑的政策不連續(xù)，態(tài)度不夠堅決，雖然進行過多輪查處違法建筑的行動和采取解決歷史遺留問題的措施，但只是在一定階段遏止了違法建房的行為，未能從源頭上根治這一現象。多重因素作用下，使得原農村集體經濟組織和各種用地主體能夠輕易規(guī)避法律禁令，繞開政府管控，直接私下進行大量土地買賣和開發(fā)，這個過程為深圳創(chuàng)造了數量可觀的違法建筑。如果從法治角度來審視這些問題，的確讓人萬分沮喪，但用單純的經濟學眼光來看，卻恰恰符合風行的“兩貓論”，盡管從法律上有所違背，卻正因農村集體土地偷渡進入市場，為原村民開辟了致富捷徑，成為推動經濟快速發(fā)展的重要力量。無論是經濟學角度還是法理角度分析，農村集體土地本身都應當具備流通性，禁止自由流轉則是人為進行的限制，因而從某種意義上說，禁止自由流轉，實則是農村集體土地上產生違法建筑的制度性原因。二、深圳城市更新政策中蘊含的農村集體土地市場化思維農村集體土地市場化問題，一直是理論界和實務界爭論、關注的焦點。我國禁止農村集體土地自由流轉的立法初衷原本是為了保護農民利益，防止農民賴以生存的土地流失，但長期實踐效果表明，這個出發(fā)點未必站得住腳，正如學者所言，“以農民為‘弱者’，而由立法者充當其‘監(jiān)護人’，未必真正維護了其利益，‘弱者’并非‘弱智’，農民自有農民的智慧，立法者不必杞人憂天”[6]。站在農民的角度來考慮，包括深圳在內的各地城市化中如火如荼的農村集體土地買賣，至少在短時期內讓農民及集體經濟組織獲得了相當可觀的利益，而所謂農村集體土地的流失，與農民、村集體自行出讓相比，政府征收的效率似乎更高。長期以來，我國法學界對農村集體土地城市化呼聲極高，對所謂的保護性措施多有批判，認為這種保護實際上削弱了農民權利，架空了集體土地作為財產的權利，限制了農民就集體土地享有的發(fā)展權，學者甚至將這種保護揶揄為“保護性剝奪”[7]。這種討論在我國《物權法》出臺前后達到了高潮，雖然并未能推動《物權法》就此問題實現突破，但卻預留了進行法律修改和政策調整的空間[8]。這種調整和嘗試，全國各地都在進行，筆者認為，深圳在農村城市化轉地基礎上進行的城市更新，值得重視和研究。所謂的城市更新，按照《深圳市城市更新辦法》的規(guī)定，是指由符合該辦法規(guī)定的主體對特定城市建成區(qū)（包括舊工業(yè)區(qū)、舊商業(yè)區(qū)、舊住宅區(qū)、城中村及舊屋村等）內具有規(guī)定情形的區(qū)域，根據城市規(guī)劃和本辦法規(guī)定程序進行綜合整治、功能改變或者拆除重建的活動。城市更新最大的特點，則是引入市場主體進行市場運作。在拆除重建類城市更新中，更新區(qū)域內的房地產權利人可以將產權轉讓給開發(fā)商，實現全區(qū)域內房地產權利主體的合并，再由開發(fā)商以唯一權利人的名義對該區(qū)域進行整合開發(fā)。這個過程，實際上等同于房屋征收，不同的是，至少在形式上，房地產權利人可以直接與開發(fā)商就房地產征收后的地補償問題進行協(xié)商，這不僅意味著，被拆遷人在房屋征收過程中就補償價有名義上的話語權，同時，很多打上“集體”烙印的土地、房屋可以有限的流轉。所謂的城市更新，追根溯源實則是升級版的舊村改造，這些待更新區(qū)域，往往涉及原村集體范圍內的土地、房屋，這些土地、房屋，相當部分為股份合作公司以集體名義擁有產權或實際占有，也有部分則由原村民個人占有，這樣，開發(fā)商要成為城市更新項目實施主體，必須向股份合作公司收購其名下的土地、房屋。在此不得不提的是，深圳農村城市化轉地后，農村集體土地整體轉為國有，在流轉方面實際上已經不再受高位階法律的禁止，只是政策限制依然存在。很有意思的是，先將農村集體土地整體轉為國家所有集體使用，再又允許城市更新過程中進行流轉，幾乎可以理解為保持現有土地法律框架下實現農村集體土地市場化的兩個步驟。三、深圳城市更新制度中房地產權利主體合并方式的優(yōu)化建議就深圳目前的情況來看，集體性質的土地、房產在城市更新區(qū)域中往往所占比例較高，按照當前的制度設計，市場主體要想成為實施主體對更新區(qū)域進行開發(fā)，股份合作公司作為土地、房產的主要轉讓方，同時也基于股份合作公司與原村民的特殊關系，在整個城市更新項目的規(guī)劃、實施過程中理應有較大的優(yōu)勢和主動權，并借助這個條件為包括原村民在內的其他權利主體爭取最大的利益。而實務中，無論是股份合作公司還是開發(fā)商卻恰恰習慣于以往房屋征收拆遷中這種對權利人“各個擊破”的手法，在與股份合作公司達成協(xié)議后，由開發(fā)商從更新區(qū)域規(guī)劃階段就參與進來，通過漫長的談判，與區(qū)域內的每個權利人簽訂買賣協(xié)議或補償協(xié)議，實現權利主體的合并。這個過程中，開發(fā)商實際對整個城市更新的補償成本沒有準確的估計，這個補償需要通過每次談判進行爭取，因為是與每個權利人進行獨立協(xié)商，因而在價格上隨意性較大，實則難以保證實現統(tǒng)一補償標準，或者由于權利人提出開發(fā)商難以接受價格而無法達成一致，其經濟效率和社會效果其實并不十分理想。筆者認為，在規(guī)劃的更新區(qū)域內，如果該區(qū)域內的房地產權利人對城市更新已有共同意向，則這個群體實則已經形成一個集體，獲得更高的轉讓價格（補償利益）是這個集體的共同目標和利益，而且這個集體中的每個成員，并不存在競爭關系。在社會學理論上分析，對于這個集體的成員來說，在進行交易協(xié)商的過程中，總會有相當部分人搭便車。如果權利主體的合并仍然是與各個權利人獨立進行，實則強化了個體利益的獨立性，再加之開發(fā)商對每個權利人達成的協(xié)議結果予以保密，因而這種搭便車的可能性被無限弱化。對于這樣一個由無競爭個體組成的利益集體，作為買方的開發(fā)商，與其和每個個體單獨進行交易，不如與這個集體進行交易，相對于前者，后者更利于實現雙方的最大利益，前者我們稱之為分散交易模式，而后者則可以稱之為集體交易模式。就集體交易模式而言，在確定實施主體前，城市更新區(qū)域內的房地產權利人通過公開、公平、民主方式，先行對整個區(qū)域內的房地產補償價值進行評估，并形成補償方案；再以此方案為基礎進行公開招標，擇優(yōu)選擇開發(fā)商，一次性簽訂補償方案，實現權利主體的合并。股份合作公司作為這個集體的核心，理應發(fā)揮主導作用，并可積極承擔前期組織工作，按城市更新的相關規(guī)定確定更新區(qū)域內需補償房地產狀況，進行評估，評估價格作為補償基準價，并據此形成補償方案。這個補償方案通過權利人之間的協(xié)商、表決等方式，上升為對各方均有約束力的內部規(guī)則，再以此方案對外招標，選擇補償價最高的中標方。這個模式的主要優(yōu)點在于：一是將分散、盲目、無約束的個體利益整合、優(yōu)化為集體利益，將原本發(fā)生于買賣雙方的激烈利益博弈轉化為較為溫和的內部利益平衡，使權利主體合并過程中的阻力最小化。對于更新區(qū)域的權利人而言，其尋求個體利益最大化是必然也是合理的，但如果不加約束，則可能因為某個個體利益的過分要求而拖累其他人的利益，如釘子戶，而將這個個體利益放到集體中，在對外進行博弈前提前由內部規(guī)則自治解決，形成統(tǒng)一的行動方案和目標，則能為交易的順利達成創(chuàng)造良好的條件。對于更新區(qū)域內的權利人而言，其獨立交易時主要是與開發(fā)商進行博弈，其獲利多少主要以雙方得失為參考，理論上講只存在心理底線而無客觀底線；而集體交易模式中，在招標之前尚不存在直接的利益博弈，而只是集體內部個體之間補償標準的統(tǒng)一，利益平衡，其獲利多少通過市場供需關系確定，實則是上不封頂，更容易達成一致。如果各個權利人內部都無法在補償方案上達成多數共識，也就意味著實施城市更新本身存在阻力，強行引入開發(fā)商推進實施，有害無利。二是交易過程高效、簡潔、透明，而且節(jié)約成本，有利于交易雙方利益最大化。對于開發(fā)商來說，與幾十上百的房地產權利人單獨交易，耗費的成本不言而喻，而且往往因個體利益考慮不同，難以全部滿足，而就集體交易模式而言，開發(fā)商只需面對一種相對統(tǒng)一的意見；特別是在交易未成之前，開發(fā)商無需投入前期成本，避免因項目擱淺而無法收回成本的尷尬局面，也因為補償方案已經形成，對實施城市更新項目所需的成本已經有比較準確的判斷，大大降低開發(fā)風險。而對于房地產權利人而言，通過公開招標，對引入的市場主體更有選擇權，可以價高者得，實現利益最大化。--------------------------------------------------------------------------------[1]有關“