第七章法紅色象征勇氣，白色象征

，藍(lán)色則象征忠誠(chéng)和正義。歷史概況1492年，哥倫布發(fā)現(xiàn)美洲1607年，英國(guó)在弗吉尼亞詹姆斯城建立了第一個(gè)殖民點(diǎn)1620年，102名英國(guó)清

乘坐“五月花”號(hào)到達(dá)馬》，宣布獨(dú)立。薩諸塞，建立了普利茅斯殖民地1722年，英國(guó)打敗其他殖民者，建立

十三殖民地，頒布《1775～1781年，獨(dú)立1787年，制定1861～1865年，二次

，內(nèi)戰(zhàn)成為世界強(qiáng)國(guó)11/18/2020第一節(jié) 法的形成和發(fā)展一、

法的

（殖民地時(shí)期）1722年以前，法律的多元化。1722年，英國(guó)建立

十三州以后，普通法得到推廣。原因如下：經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要英國(guó)加強(qiáng)干預(yù)普通法文獻(xiàn)知識(shí)的11/18/2020二、法的形成（1776年——19世紀(jì)中葉）1776年獨(dú)立前后，許多州制定了成文法，為《邦聯(lián)條例》和《

》的制定打下了基礎(chǔ)。19世紀(jì)上半葉，以普通法為基礎(chǔ)的新法律的制定。三、

法的發(fā)展（1861年-19世紀(jì)末）（一）法的、化和系統(tǒng)化州法律的

、美國(guó)法學(xué)會(huì)等機(jī)構(gòu)對(duì)

法

的努力。（二）法律內(nèi)容的近代化主要是根據(jù)

國(guó)情，對(duì)普通法和舊法令進(jìn)行修正和改造。通過(guò)

案的制定，對(duì)各項(xiàng)制度以及等重要事項(xiàng)作出更符合時(shí)代要求的規(guī)定。確立了土地

轉(zhuǎn)讓制度和土地的：逆占有所轉(zhuǎn)移制度“。特色的“先例原則”。較之英國(guó)，對(duì)社會(huì)變化的反應(yīng)更加迅速：改變先例和創(chuàng)設(shè)新先例的權(quán)力四、法在現(xiàn)代時(shí)期的完善（20世紀(jì)初至今）時(shí)期，以總統(tǒng)為代表的行主義傾向明顯，力擴(kuò)張。1.行政命令增多，委托

出現(xiàn)。2.成文法地位的上升。反

法、勞工

、社會(huì)福利法等的產(chǎn)生和發(fā)展。3.

性和科學(xué)性的加強(qiáng)。第二節(jié)一、

的歷史淵源（一）1、天賦2、

的正當(dāng)權(quán)力來(lái)自于人民的同意3、列舉英國(guó)殖民者的

，宣布獨(dú)立的合理性認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢芍邪ㄉ鼨?quán)、

權(quán)和追求的權(quán)利，其的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類(lèi)才在他們之間建立，而之正當(dāng)權(quán)力，是經(jīng)被治理者的同意而產(chǎn)生的。的

對(duì)這些目標(biāo)具破壞作用時(shí)，人當(dāng)民便

力改變或它，以建立一個(gè)新的

；其賴(lài)以奠基的原則，其組織權(quán)力的方式，務(wù)使人民認(rèn)為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和

。?——摘自《

》11/18/2020評(píng)價(jià)?“第一個(gè)”（二）1781年邦聯(lián)條例目的是為了聯(lián)合13個(gè)州對(duì)抗外敵。但各州都保留了大量權(quán)力，邦聯(lián)本身缺乏實(shí)權(quán)。仍是各自為政的局面。1787

生效之前一直起到

作用。11/18/2020主要內(nèi)容1締結(jié)邦聯(lián)和聯(lián)合國(guó)會(huì)一院制

每州只有一個(gè)表決權(quán)

國(guó)會(huì)對(duì)邦聯(lián)一些

享

力，但重大事項(xiàng)，需要征得9個(gè)州的同意1787年（一）制定背景邦聯(lián)松散無(wú)力對(duì)內(nèi)：無(wú)法要求各州償還所

的國(guó)債無(wú)法在邦聯(lián)

實(shí)現(xiàn)關(guān)稅、貨幣與法律的對(duì)外：無(wú)法抵御在海上來(lái)自于英國(guó)的騷擾（二）爭(zhēng)論的內(nèi)容1、國(guó)會(huì)中各州代表的人數(shù)問(wèn)題2、蓄奴州和 州人口的計(jì)算問(wèn)題3、國(guó)會(huì)是否有管理商業(yè)的權(quán)力4、國(guó)會(huì)是否有 的權(quán)力（三） 原則1、分權(quán)原則2、制衡原則3、限權(quán)

原則4

制原則各自的權(quán)力1.國(guó)會(huì)是機(jī)構(gòu)，由參、眾兩院組成。?參議院由每州人民

的兩名參議員組成，任期六年；每名參議員有一票表決權(quán)。[

提出，

批準(zhǔn)]眾議員按人數(shù)分配席位，各州人民

產(chǎn)生。國(guó)會(huì)擁有的權(quán)限：權(quán)財(cái)政控制權(quán)監(jiān)督

權(quán)任命批準(zhǔn)權(quán)國(guó)際條約的批準(zhǔn)權(quán)等?2.每屆總統(tǒng)是國(guó)家的最高元首，由

產(chǎn)生，四年，最多

不得超過(guò)兩屆。?具體包括：?1、軍事權(quán)?2、榮典權(quán)?3、

權(quán)?4、赦免權(quán)?5、任命權(quán)?6、提出

倡議權(quán)3.司法權(quán)由各級(jí)獨(dú)立行使?系統(tǒng)分為和地區(qū)。、巡回系區(qū)上訴統(tǒng)的各級(jí)州院和州均由總統(tǒng)提名、參議院司法，經(jīng)參議院2/3多數(shù)通過(guò)。系統(tǒng)分為州下級(jí)

、州上訴法。三權(quán)相互制衡1.總統(tǒng)受到的制約：來(lái)自國(guó)會(huì)總統(tǒng)

財(cái)政總統(tǒng)提名高級(jí)行政，要由國(guó)會(huì)批準(zhǔn)；和

，須經(jīng)參議院批準(zhǔn)；總統(tǒng)同外國(guó)締結(jié)條約，須經(jīng)出席參議員2/3批準(zhǔn)；對(duì)總統(tǒng)提出彈劾。國(guó)會(huì)來(lái)自擁有司法

權(quán)，可宣布行政命令、行政規(guī)章條例等違憲；通過(guò)

的

對(duì)

作出新解釋?zhuān)瑪U(kuò)大或限制

權(quán)力；在總統(tǒng)因彈劾案受審擔(dān)任審判庭?我謹(jǐn)莊嚴(yán)宣誓，我必忠實(shí)執(zhí)行合眾國(guó)總統(tǒng)職務(wù)，竭盡全力，恪守、

和捍衛(wèi)合眾國(guó)

。"2.國(guó)會(huì)受到的制約：來(lái)自總統(tǒng)：國(guó)會(huì)

制定和通過(guò)法律，但需要總統(tǒng)簽署才有效；總統(tǒng)

否定國(guó)會(huì)的

。

可以否決國(guó)會(huì)通過(guò)的法案，退還國(guó)會(huì)復(fù)議，如該法案經(jīng)國(guó)會(huì)兩院以2／3的多數(shù)通過(guò)，則即行生效；在法案送交總統(tǒng)簽署的10天內(nèi)（不包括星期天）未被退回國(guó)會(huì)，就被認(rèn)為總統(tǒng)已經(jīng)批準(zhǔn)；如國(guó)會(huì)在規(guī)定期限屆滿(mǎn)之前休會(huì)，總統(tǒng)就可以把法案擱置不理，使法案自行無(wú)效，口袋否決權(quán)。來(lái)自：?權(quán)，可宣布聯(lián)邦法律擁有司法而無(wú)效。11/18/20203.受到的制約來(lái)自國(guó)會(huì)：要由總統(tǒng)提名，參議院簡(jiǎn)單多數(shù)批準(zhǔn);國(guó)會(huì)

對(duì)

提出彈劾。來(lái)自總統(tǒng)：要經(jīng)總統(tǒng)提名，由總統(tǒng)任命。?制:和州權(quán)力劃分除

明確授予

的權(quán)力和明確

各州擁有的權(quán)力外，其余權(quán)力皆由各州保留。：列舉權(quán)力州：保留權(quán)力

各州（通過(guò)國(guó)會(huì)兩院席位的分配和四年一度的總統(tǒng)）參與的決定和政策實(shí)施的過(guò)程。

另一方面，國(guó)會(huì)由各州代表組成的，沒(méi)有一個(gè)州隨意將變成擴(kuò)展自己利益的工具；而權(quán)力的則通過(guò)

有效地牽制州對(duì)。3

限權(quán)原則公權(quán)力由

明文規(guī)定公權(quán)力行使不得公民個(gè)利和三、 修改1、 的修改采取 案的形式進(jìn)行。提出、通過(guò)均有嚴(yán)格的程序案第1～10條是關(guān)于公民基本權(quán)利的條款。稱(chēng)為“權(quán)利法案”。制、完善總統(tǒng)制、、議員

等11-27條關(guān)于制、男女方面的規(guī)定。為什么沒(méi)有關(guān)于的規(guī)定各邦都

利法案當(dāng)務(wù)之急是建國(guó)、制憲和減少對(duì)立觀點(diǎn)，盡快制定出四、 的解釋在過(guò)程中就所涉及的州法律以及 法律是否合憲進(jìn)行文的含義進(jìn)行解釋?！榜R伯里訴麥迪遜”案：，對(duì)

的條①創(chuàng)設(shè)了司法 權(quán)，②進(jìn)一步確立了 至上的理念③完善了三權(quán)分立的體制。的影響成為經(jīng)濟(jì)

的最高準(zhǔn)則創(chuàng)設(shè)的制度對(duì)世界的影響

著名法學(xué)家伯納德·施瓦茨

：“

對(duì)人類(lèi)進(jìn)步所作的真正貢獻(xiàn)不在于它在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或文化方面的成就，而在于發(fā)展了這樣的思想：法律是制約權(quán)力

段?！彼踔敛粺o(wú)偏見(jiàn)地聲稱(chēng)：“在其他國(guó)家，權(quán)力之爭(zhēng)由

部隊(duì)來(lái)解決；在

，權(quán)力之爭(zhēng)由法律家組成的大軍來(lái)解

決?！薄丁分u(píng)論家湯姆斯·弗雷德曼：密不在于華爾街，也不在于硅谷，不在于成功的秘，也不在于，不在于長(zhǎng)盛不衰的，也不在于

市場(chǎng)——

在于及其背后的制度。

強(qiáng)大的真正力量在于“

所繼承的良好的法律與制度體系。有人說(shuō)，這是一種由天才們?cè)O(shè)計(jì)并可由蠢才們

的體系”。五、

的特征1、開(kāi)創(chuàng)性：世界上第一部成文中體現(xiàn)“三權(quán)分立”原，至今常新2、經(jīng)典性：首次在則3、穩(wěn)定性：剛性4、簡(jiǎn)潔性：僅有七條5、廣泛的徽記黨徽記第三節(jié)行政法一、

行政法的形成和發(fā)展（一）形成

（1887年——1933年）1887年，國(guó)會(huì)制定《州際商業(yè)法》，設(shè)立州際商業(yè)

，協(xié)調(diào)控制鐵路

問(wèn)題，行政裁判機(jī)構(gòu)。為

最早的職責(zé)：法律調(diào)整：

司法（二）發(fā)展（1933年——1946年）1946年，《

行政程序法》，規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守的一般程序。1946年，《

行為法》，否定了傳統(tǒng)的主權(quán)豁免原則，明確了國(guó)家

的賠償責(zé)任。（三）1947年以后行政法的現(xiàn)代化1行政法調(diào)整領(lǐng)域的轉(zhuǎn)變：經(jīng)濟(jì)——社會(huì)、環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)保護(hù)2行政法作用的變化：消極——積極3行政公開(kāi)原則的確立國(guó)會(huì)于1976年通過(guò)一項(xiàng)法案，《陽(yáng)光下的法》：要求

部門(mén)舉行的會(huì)議或者國(guó)會(huì)

舉行的會(huì)議應(yīng)當(dāng)向公眾開(kāi)放。二、行政法的基本內(nèi)容控權(quán)法：從行政程序上對(duì)行政行為進(jìn)行規(guī)范（一）行政組織法行政組織的構(gòu)成：（二）行政程序法1946年《

行政程序法》1976年《陽(yáng)光下的

法》（三）對(duì)行政監(jiān)督和控三、行政法的特點(diǎn)（一）

法和州法雙重體系并存（二）行政司法以獨(dú)立機(jī)構(gòu)為主體（三）注重行政程序的完善總統(tǒng)的方式：人制度（一）如何運(yùn)行？1

人人數(shù)：每個(gè)州依照該州議

定方式選派選舉人若干人，其數(shù)目同該州在國(guó)會(huì)應(yīng)有的參議員和眾議員總?cè)藬?shù)相等。2人初步產(chǎn)生：政黨提名?

各州挑選

人的程序不一樣，一般來(lái)說(shuō)，由各政黨在州黨大會(huì)上提名

人。第二條第一款規(guī)定，參議員或眾議員，或在合眾國(guó)屬下?lián)斡胸?zé)任或有薪金職務(wù)的人，不得被選派為 人

。另外，根據(jù)

第十四條

的規(guī)定，參加過(guò)叛亂或其它

活動(dòng)的人將被免除選舉人的資格。3選民投票贏者通吃：任何一位總統(tǒng)候選人只要贏得某個(gè)州的多數(shù)選民票，也就贏得該州所有的人票。由于贏者通吃的制度，可能出現(xiàn)這樣情形：如果一個(gè)候選人以較大優(yōu)勢(shì)贏得了一些州的人票，而另一個(gè)候選人主要是以微弱優(yōu)勢(shì)贏得了一些州的人票，那么后者可能因贏得了足夠的人票當(dāng)選為總統(tǒng)，盡管他在范圍的普選票可能少于前者。11/18/2020團(tuán)于各州首府，4各州投票人組成的總統(tǒng)5例外情況：“不忠實(shí)的人”第四節(jié)

法不存在像大陸法系國(guó)家那樣的民商法部門(mén)和州關(guān)于民商事領(lǐng)域的

權(quán)，由；規(guī)定各種民商事法律的逐漸法1、1906年，2、1952年，3、1970年，商結(jié)婚離婚法4、1950年，標(biāo)準(zhǔn)公司法一、

法的淵源更注重相比于英國(guó)，除了判例法之外，成文法的制定二、法的基本原則第五生命、：不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不或

。不給予公平賠償?shù)帽?，私?/p>

不得充作公用。絕對(duì)保護(hù)——相對(duì)保護(hù)（社會(huì)利益優(yōu)先保護(hù)）三、不動(dòng)產(chǎn)法、使特點(diǎn)：比較早的允許不動(dòng)產(chǎn)的（一）土地權(quán)益1現(xiàn)實(shí)權(quán)益，即時(shí)權(quán)益，包括土地占用權(quán)和享受權(quán)。1）絕對(duì)土地權(quán)益：完全所2）限制性繼承土地權(quán)益——絕大多數(shù)州已經(jīng)保證土地在

的流通有時(shí)會(huì)損害相對(duì)人的權(quán)利3）

土地權(quán)益：不是土地的所有者，其所享有的權(quán)利至4）附條件的所土地所：土地所終結(jié)。

人在轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)時(shí)，明確規(guī)定一些合理的條件，作為受讓人所

發(fā)生的前提，一旦條件不存在，則受讓人的權(quán)便會(huì)終止或變更。2未來(lái)利益甲：地產(chǎn)所有者乙：

所

人丙：甲的兒子，甲立遺囑土地歸丙1.回收權(quán)：行使有時(shí)效要求繼受權(quán)：可以轉(zhuǎn)讓取代權(quán)：附條件，符合條件，取代權(quán)發(fā)生（二）不動(dòng)產(chǎn)交易和登記1677年《反

法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)

進(jìn)行規(guī)范，必須是

形式，雙方簽字。各州

決定州內(nèi)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的形式和效力。四、動(dòng)產(chǎn)法動(dòng)產(chǎn)：土地和建筑物之外的各類(lèi)分為有形動(dòng)產(chǎn)和無(wú)形動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)所

取得以占有為標(biāo)志占有是指事實(shí)上實(shí)際支配和控制的權(quán)利。五、制度營(yíng)業(yè)

和非營(yíng)業(yè)

、民事與英國(guó)相比，和商業(yè)移、融資并行發(fā)展，并廣泛運(yùn)用于

轉(zhuǎn)以及公益事業(yè)的一切領(lǐng)域。第五節(jié)契約法》一、淵源判例和1952頒布的《

商契約絕對(duì)

——契約相對(duì)

1

契約

原則的確立和發(fā)展約因作為契約生效的有效條件2

《

商

》為了

各州法律，由

法學(xué)會(huì)和州法律 于1952年制定的有關(guān)統(tǒng)一貨物

的合同法，供各州參考，其效力來(lái)自于各州的采用和認(rèn)可。第六節(jié) 行為法1.責(zé)任的基本原則逐漸完善19世紀(jì)末，基本傾向是對(duì)

賠償加以限制，保護(hù)企業(yè)利益。過(guò)失責(zé)任原則2.20世紀(jì)以后，歸責(zé)原則發(fā)生變化，社會(huì)正義和歸責(zé)原則的公平性問(wèn)題被引

權(quán)行為法領(lǐng)域。嚴(yán)格責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則11/18/2020絕對(duì)責(zé)任原則：不對(duì)同類(lèi)行為的過(guò)錯(cuò)責(zé)任程度加以區(qū)分，只要造成損害行為，行為人必須承擔(dān)責(zé)任。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：提，無(wú)過(guò)錯(cuò)無(wú)責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任原則行為人行為必須以過(guò)錯(cuò)為前承擔(dān)舉證責(zé)任。無(wú)過(guò)錯(cuò)而致害于人，在沒(méi)有免責(zé)事由的情況下，僅根據(jù)其行為造成的客觀存在的損害結(jié)果來(lái)承擔(dān)法律責(zé)任的原則。第七節(jié)家庭法主要是州法離婚：南北差異較大。南部對(duì)離婚限制很大。北部通常是由

離婚。過(guò)錯(cuò)原則——破裂原則第八節(jié)

公司法和

法淵源來(lái)自英國(guó)法，直到19世紀(jì)60年代，廢除特許制度，全美依照普通公司法建立公司。早期公司法傾向于主張公司管理，有限責(zé)任。19世紀(jì)末，隨著公司的出現(xiàn)，公司法轉(zhuǎn)向約束企業(yè)行為。1898年通過(guò)《法》，之后陸續(xù)有修改損失分擔(dān)主義，兼顧債權(quán)人和債基本原則：務(wù)人的雙方利益內(nèi)容：第九節(jié) 反托拉斯法（一）

是世界上第一個(gè)建立反

法的國(guó)家1社會(huì)基礎(chǔ)：資本集中，大企業(yè)形成，違背了傳統(tǒng)

的觀念2

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：傳統(tǒng)的

放任方式，影響到了經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，需要國(guó)家的干預(yù)由傳統(tǒng)的契約

轉(zhuǎn)變管理州際商業(yè)和對(duì)3思想基礎(chǔ)：契約為強(qiáng)調(diào)社會(huì)正義4法律依據(jù)：外貿(mào)易的權(quán)利。（二）反

法的1.1890年《謝爾曼法》第一個(gè)反托拉斯法，也是歷史上第一個(gè)

控制、干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法案。特點(diǎn)：對(duì)托拉斯行為進(jìn)行嚴(yán)格控制，甚至用刑罰來(lái)制約。但缺乏明確具體的內(nèi)容，存在大量模糊區(qū)間，不利于實(shí)際操作。11/18/20202

1914年《克萊頓法》明確規(guī)定了17種訂搭售條款、排他行為，如契約中簽條款等行為。目的在于制止反競(jìng)爭(zhēng)性的企業(yè)兼并以及資本和經(jīng)濟(jì)力量的集中，關(guān)于

兼并和合法兼并的確認(rèn)的原則有個(gè)不斷完善過(guò)程，1914年頒布至今仍存在效力。11/18/20203.《

貿(mào)易

法》：對(duì)負(fù)責(zé)反托拉斯法的機(jī)構(gòu)

貿(mào)易的職責(zé)進(jìn)行了規(guī)定，主要目的在于

不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和不公正或

性的商業(yè)行為。（三）反托拉斯法的特點(diǎn)（一）并不直接針對(duì)企業(yè)的規(guī)模，判定違法的著眼點(diǎn)是是否存在限制損害公平競(jìng)爭(zhēng)的行為。（二）

的情況隨社會(huì)情況的變化而變化（三》反托拉斯法的適用范圍在逐漸擴(kuò)大（四）

的反托拉斯法是集民事法、刑事法與行政法、實(shí)體法與程序法為一體，并以判例法為補(bǔ)充的綜合體系?！拔④洝卑?997年10月，司法部指控微軟將瀏覽器

與視窗操作系統(tǒng)操作系統(tǒng)，銷(xiāo)售。案開(kāi)始

。作出對(duì)微軟拆分的

。地方

對(duì)瀏覽器

的運(yùn)，但其

反 法罪1998年10月，微軟2000年6月，美地方2001年6月，上訴裁決，微軟躲過(guò)被拆分名成立。

2001年11月，微軟和

司法部達(dá)成妥協(xié)。2002年

批準(zhǔn)了和解協(xié)議。第十節(jié)

刑法（一）

刑事

的雙軌制刑法和州刑法并列；制定法和判例法并列（二）

分為重罪和輕罪（三）刑罰種類(lèi)第11節(jié) 司法制度一、組織系統(tǒng)和州 系統(tǒng)互不隸屬、各自獨(dú)立。系統(tǒng)（一）?，第一屆國(guó)會(huì)頒布了 《司法條例》，對(duì)系統(tǒng)包括的設(shè)置作了明確規(guī)定。、巡回上訴

和?地區(qū) 三級(jí)。由總統(tǒng)提名，并經(jīng)參議任職。非經(jīng)國(guó)會(huì)彈劾：院同意后任命，不得被免職。的：11/18/2020上訴，全美共13個(gè)，由首席

提名，總統(tǒng)任命，任職。提名，

地區(qū)

，

首席總統(tǒng)任命，

任職。98個(gè)，是系統(tǒng)中唯一實(shí)行陪審團(tuán)審判的

。專(zhuān)門(mén)

：

任職通常有期限。（二）州

系統(tǒng)由州法律自行規(guī)定設(shè)置、州上訴和總體可分三級(jí)：州基層州

。州

的

任職有期限，存在任命制和選舉制等多種方式?，F(xiàn)任首席官約翰·羅伯茨坐者左起：克拉倫斯?托馬斯、安東尼?斯卡利亞、約翰?羅伯茨、安東尼?肯尼迪、露絲?巴德?金斯伯格。站立者左起：索尼婭?索托馬約爾、斯蒂芬?布雷耶、塞繆爾?阿利托、埃林娜?卡根11/18/20204的司法

權(quán)司法

：在就所涉及的州法律以及進(jìn)行

，對(duì)違憲的法律過(guò)程中法律是否合憲適用。“馬伯里訴麥迪遜”案：①創(chuàng)設(shè)了司法