房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營涉及的有關(guān)法律問題

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，涉及的社會面廣、資金量大、產(chǎn)權(quán)關(guān)系復雜，為了維護房地產(chǎn)市場的正常秩序，保護房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，調(diào)整和規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動法律、法規(guī)、規(guī)章很多。調(diào)整和規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動法律、法規(guī)、規(guī)章雖然數(shù)量很多，但主要可分為兩大類：民事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范。民事法律規(guī)范，調(diào)整是平等民事主體之間的權(quán)力、義務、責任關(guān)系的；行政法律規(guī)范，是調(diào)整民事主體與社會利益、公眾利益、第三人之間利益關(guān)系的，與行政機關(guān)的管理形成行政法律關(guān)系。民事行為的效力，一方面取決于當事人的意思自治，另一方面是國家對行為的評價和認可，即是否違反了行政法律規(guī)范的強制性規(guī)定。如果違反了法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，民事行為就會無效。從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，是具有特殊身份的建設單位，因其開發(fā)生產(chǎn)的房屋不是為了自己生產(chǎn)、生活使用，而將其直接作為商品，向他人出售。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，不僅要遵守工程建設方面的法律、法規(guī)的規(guī)定，如《建筑法》《招投標法》《建設工程質(zhì)量管理條例》《建設工程安全管理條例》等法律、法規(guī)的規(guī)定，同時還應當遵守有關(guān)房地產(chǎn)方面的法律、法規(guī)的規(guī)定，如《房地產(chǎn)法》、《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、商品房銷售等法律、法規(guī)的規(guī)定。行政機關(guān)組織企業(yè)學習法律、法規(guī)，重點是學習行政法律規(guī)范。但是，房地產(chǎn)經(jīng)營活動不僅受行政性法律規(guī)范調(diào)整，同時也受民事法律規(guī)范的調(diào)整。因此，借此機會，除介紹一下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營應當重點學習了解什么行政法規(guī)范，如何學法外，還想給大家介紹一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中涉及到的其他有關(guān)法律問題，如有哪些經(jīng)營風險；如何防范經(jīng)營風險；受到損害后如何主張權(quán)利等問題，供大家參考。一、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)為什么學法？學什么法？如何學法？（一）為什么學法？企業(yè)在經(jīng)營中涉及到的法律問題可以有三個方面：一是在經(jīng)營中如何依法經(jīng)營，避免因違法而承擔法律責任；二是經(jīng)營中受到不法侵害時如何依法維權(quán)；三是如何利用法律謀求企業(yè)的最大經(jīng)濟利益。

（二）學什么法？凡是與經(jīng)營有關(guān)的法律、法規(guī)都應當學習。今天，主要介紹有關(guān)規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動的行政法律規(guī)范。1、法律●《城市房地產(chǎn)管理法》●《城市規(guī)劃法》●《土地法》●《建筑法》●《招標投標法》●《安全法》2、行政法規(guī)●《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》●《土地管理法實施辦法》●《城市房屋拆遷管理條例》●《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》●《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例●《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》●《國有土地增值稅暫行條例》●《村鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》●《建設工程質(zhì)量管理條例》●《建設工程勘察設計管理條例》●《建設工程安全管理條例》●《安全生產(chǎn)許可證條例》3、地方性法規(guī)規(guī)●《城市規(guī)劃管理理條例》●《建筑市場管理理條例》●《建設工程勘察察設計管理條條例》●《村鎮(zhèn)規(guī)劃建設設管理條例》●《建設工程抗震震管理條例》4、部門規(guī)章●《房地產(chǎn)開發(fā)企企業(yè)資質(zhì)管理理規(guī)定》●《城市商品房預預售管理辦法法》●《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定定》●《城市房地產(chǎn)抵抵押管理辦法法》●《城市房地產(chǎn)中中介服務管理理規(guī)定》●《城市房屋權(quán)屬屬登記管理辦辦法》●《商品房銷售管管理辦法》●《城市新建住宅宅小區(qū)管理辦辦法》●《房產(chǎn)測繪管理理辦法》●《房屋建筑工程和市市政基礎(chǔ)設施工程程竣工驗收備案管管理暫行辦法》●《房屋建筑工程質(zhì)量量保修辦法》●《實施工程建設強制制性標準監(jiān)督規(guī)定定》●《建設工程監(jiān)理范圍圍和規(guī)模標準規(guī)定定》●《房屋建筑和市政基基礎(chǔ)設施工程施工工招標投標管理辦辦法》●《建筑工程施工許可可管理辦法》●《建筑工程施工發(fā)包包與承包計價管理理辦法》5、地方政府規(guī)章、、各級政府及其部部門制定的規(guī)范性性文件以及立法解解釋、司法解釋、、行政解釋等。（三）、現(xiàn)行房地地產(chǎn)、工程建設方方面的法律規(guī)范，，調(diào)整的主要內(nèi)容容：1、房地產(chǎn)開發(fā)用地地2、房地產(chǎn)開發(fā)3、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓4、房地產(chǎn)抵押5、房屋租賃6、房地產(chǎn)中介服務務7、房屋拆遷8、房地產(chǎn)權(quán)屬登記記9、房地產(chǎn)物業(yè)管理理10、建筑市場管理11、建設工程勘察設設計管理12、建設工程質(zhì)量管管理13、建筑安全生產(chǎn)管管理14、建設工程監(jiān)理管管理15、建設工程造價管管理16、建設工程標準化化管理17、建設工程檔案管管理（四）、現(xiàn)行房地地產(chǎn)、工程建設法法律規(guī)范規(guī)定了哪哪些主要法律制度度？1、國有土地有償償、有期限使用制制度。《房地產(chǎn)法3條》●土地使用權(quán)出讓；；●土地使用權(quán)劃撥撥。2、房地產(chǎn)開發(fā)項目目竣工驗收制度。。《房地產(chǎn)法》26?！堕_發(fā)條例》17。3、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)業(yè)從業(yè)許可制度。。《房地產(chǎn)法》29。4、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)業(yè)到登記機關(guān)所在在地房地產(chǎn)開發(fā)主主管部門備案制度度。《房地產(chǎn)法》29—463；《開發(fā)條例》8、9。5、房地產(chǎn)價格評估估制度?！斗康禺a(chǎn)法》33。6、房地產(chǎn)成成交價格申申報制度。?！斗康禺a(chǎn)法》34。7、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押押權(quán)屬登記記制度?！斗康禺a(chǎn)法》35；《轉(zhuǎn)讓規(guī)定》6。8、商品房預預售許可制制度?！斗康禺a(chǎn)法》44?！渡唐贩夸N售售管理辦法法》6。9、商品房預預售合同備備案制度。?！斗康禺a(chǎn)法》44。10、房地產(chǎn)價價格評估人人員資格認認證制度。?！斗康禺a(chǎn)法》58。11、土地使用用權(quán)和房屋屋所有權(quán)登登記發(fā)證制制度。《房地產(chǎn)法》59。12、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓變更登登記制度。?！斗康禺a(chǎn)法》60。13、房地產(chǎn)抵抵押登記制制度?！斗康禺a(chǎn)法》61。14、房地產(chǎn)開開發(fā)項目資資本金制度度?！堕_發(fā)條例》13。15、住宅小區(qū)區(qū)綜合驗收收制度?！堕_發(fā)條例》18。（已取消消）16、房地產(chǎn)開開發(fā)項目手手冊備案制制度?！堕_發(fā)條例》19。17、房地產(chǎn)開開發(fā)項目轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓合同備備案制度。?！堕_發(fā)條例》21。18、商品房質(zhì)質(zhì)量保修制制度?！堕_發(fā)條例》31。19、城市房屋屋拆遷許可可制度?！恫疬w條例》6。20、商品房測測繪成果審審核制度。?！朵N售辦法》34。21、房地產(chǎn)抵抵押合同登登記制度。?！兜盅恨k法》30—517。22、施工許可制制度?！督ㄖā?—469。23、從事建筑筑活動的單單位、個人人從業(yè)許可可制度。《建筑法》12、14—470。24、建筑工程程的承發(fā)包包制度?！督ㄖā返谌隆?71。25、建設工程程監(jiān)理制度度?！督ㄖā?0—473。26、建筑安全全生產(chǎn)制度度?！督ㄖā?6—473。27、意外傷害害保險制度度?！督ㄖā?8—475。28、安全事故故報告制度度?！督ㄖā?1—475。29、質(zhì)量體系系認證制度度?！督ㄖā?3—475。30、建筑工程程竣工驗收收制度?！督ㄖā?1—476。31、建筑工程程質(zhì)量保修修制度?！督ㄖā?2—476。《質(zhì)量條例》39-490。32、工程質(zhì)量量事故、質(zhì)質(zhì)量缺陷檢檢舉、控告告、投訴制制度?！督ㄖā?3—476。33、建設工程程質(zhì)量責任任制度?！顿|(zhì)量條例》3—485。34、施工圖文件件審查制度度。《質(zhì)量條例》11—486。35、辦理建設設工程質(zhì)量量監(jiān)督手續(xù)續(xù)。《質(zhì)量條例》13—486。36、建設工程程檔案移交交制度?！顿|(zhì)量條例》17—487。37、建設工程程質(zhì)量監(jiān)督督管理制度度?！顿|(zhì)量條例》43—490。38、建設工程造造價管理制制度。39、建設規(guī)劃劃的“一書書兩證”制制度。（四）、如如何學法？？要學好法，，首先應了了解法律規(guī)規(guī)范的特點點。1、規(guī)范是人人們行為的的準則，可可分為兩大大類：技術(shù)術(shù)規(guī)范；社社會規(guī)范。?！窦夹g(shù)規(guī)范范，是解決決人與自然然關(guān)系的規(guī)規(guī)則，包括括：?一般技術(shù)術(shù)規(guī)范?法律技術(shù)術(shù)規(guī)范—強制性技術(shù)術(shù)規(guī)范●社會規(guī)范：：?社會規(guī)范不不同于技術(shù)規(guī)規(guī)范，它是規(guī)規(guī)范公民、法法人或者其他他組織相互交交往的行為規(guī)規(guī)則。?道德規(guī)范?法律規(guī)范—具有強制力的的社會規(guī)范2、法律規(guī)范的的內(nèi)容：●立法目的、、依據(jù)、原則則、行政主體體、適用范圍圍、倡導性意意見、用語含含義●鼓勵倡導性性條款—常用鼓勵、提提倡、推行、、支持、扶持持等表述?！袷谟铏?quán)力，，授權(quán)性條款款—允許、可以作作什么。在文文字上常用可可、可以、由由、享有、有有權(quán)表述?！裨O定義務，，包括積極的的義務（應、、必須）和消消極的義務（（不得、禁止止）●規(guī)定違反法法定義務的法法律責任。責任法定。規(guī)定何種違違法行為須承承擔法律責任任、須承擔何何種法律責任任。違反行政法律律規(guī)范可能會會承擔的法律律責任有：行行政法律責任任；民事法律律責任；刑事事法律責任。。有的違法行行為可能只承承擔一種法律律責任，有的的違法行為可可能會承擔多多種法律責任任。現(xiàn)行有關(guān)房地地產(chǎn)法律、行行政法規(guī)賦予予了企業(yè)哪些些權(quán)利：1、依法取得國國有土地使用用權(quán)；《房地產(chǎn)法》7—460。2、依法取得的的土地使用權(quán)權(quán)，可以作價價入股，合資資、合作開發(fā)發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)產(chǎn)；《房地產(chǎn)法》27—462。3、房地產(chǎn)權(quán)利利人可以通過過買賣、贈與與或者其他合合法方式轉(zhuǎn)讓讓房地產(chǎn)；《房地產(chǎn)法》36-464。4、依法取得的的房屋所有權(quán)權(quán)連同蓋房屋屋占用范圍內(nèi)內(nèi)的土地使用用權(quán)，可以設設定抵押權(quán)；；《房法》47—465。5、以出讓方式式取得的土地地使用權(quán)，可可以設定抵押押權(quán)；《房法》47—465。6、房屋所有權(quán)權(quán)人可以依法法將房屋出租租給承租人使使用，并收取取租金；《房法》52-466。7、對符合條件件的商品房可可以預售；《條例》23—482。8、商品房銷售售價格決定權(quán)權(quán)；《條例》30—484。9、房地產(chǎn)企業(yè)業(yè)可以委托中中介機構(gòu)代理理銷售商品房房；《條例》29—483。10、取得房屋拆拆遷許可證后后，可以實施施拆遷；《拆遷條例》6—497。11、拆遷補償安安置協(xié)議訂立立后，被拆遷遷人在搬遷期期限內(nèi)拒絕搬搬遷的，拆遷遷人可以依法法向仲裁委員員會申請仲裁裁，也可以依依法向人民法法院起訴。訴訴訟期間，拆拆遷人可以依依法申請人民民法院先予執(zhí)執(zhí)行?！恫疬w條例》15—498。12、對拆遷裁決決不服的，可可以自裁決書書送達之日起起3個月內(nèi)向人民民法院起訴。?！恫疬w條例》16-498。13、抵押權(quán)可以以隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓讓?！兜盅恨k法》37—518。14、經(jīng)抵押權(quán)人人同意，抵押押房地產(chǎn)可以以轉(zhuǎn)讓或者出出租?！兜盅恨k法》37—518。15、抵押權(quán)的房房地產(chǎn)被列入入拆遷范圍的的，抵押雙方方可以重新設設定抵押房地地產(chǎn)，也可以以依法清理債債權(quán)債務，解解除抵押合同同。《抵押辦法》38—518。16、在符合法定定條件下，抵抵押權(quán)人有權(quán)權(quán)要求處分抵抵押的房地產(chǎn)產(chǎn)。《抵押辦法》40—518。17、處分抵押房房地產(chǎn)時，當當事人協(xié)商一一致可以通過過拍賣等合法法方式處分，，協(xié)議不成的的，抵押權(quán)人人可以向人民民法院提起訴訴訟?！兜盅恨k法》41—519。18、處分抵押房房地產(chǎn)時，可可以依法將土土地上新增的的房屋與抵押押財產(chǎn)一同處處分?！兜盅恨k法》44—519。現(xiàn)行房地產(chǎn)、、工程建設方方面的行政法法律、法規(guī)設設定了法律責責任的主要義義務：1、未取得營業(yè)業(yè)執(zhí)照不得擅擅自從事房地地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務務的；《房法》64—467。2、不得違法轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓土地使用用權(quán)；《房法》65、66—467。3、不得違法預預售商品房；；《房法》67—467。4、不得違法從從事房地產(chǎn)中中介；《房法》68—467。5、未取得施工工許可不得擅擅自開工；《建法》64-476。6、建設單位不不得將工程發(fā)發(fā)包給不具有有資質(zhì)單位；；《建法》65—476。7、建設單位違違法要求設計計、施工企業(yè)業(yè)違反建筑工工程質(zhì)量、安安全標準，降降低工程質(zhì)量量的；《建法》72—478。8、房地產(chǎn)開發(fā)企企業(yè)未取得資質(zhì)質(zhì)或超資質(zhì)經(jīng)營營的；《開發(fā)條例》35—484。9、將未驗收或驗驗收不合格的房房屋交付使用的的；《開發(fā)條例》36、37—484。10、違法轉(zhuǎn)讓開發(fā)發(fā)項目的；《開發(fā)條例》38—484。11、建設單位肢解解發(fā)包的；《質(zhì)量條例》55—492。12、建設單位迫使使承包方以低于于成本的價格競競標的；13、任意壓縮合理理工期的；14、明示或暗示設設計單位或者施施工單位違反工工程建設強制性性標準，降低工工程質(zhì)量的；15、施工圖設計文文件未經(jīng)審查或或?qū)彶椴缓细?，，擅自施工的；?6、建設項目應監(jiān)監(jiān)理為監(jiān)理的；；17、未按規(guī)定辦理理質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)續(xù)的；18、明示或暗示施施工單位使用不不合格建筑材料料、建筑構(gòu)配件件、設備的；19、竣工報告未備備案的；《質(zhì)量條例》56—492。20、對建設工程未未組織竣工驗收收，擅自交付使使用的；21、驗收不合格，，擅自交付使用用的；22、對不合格的建建設工程按合格格驗收的；《質(zhì)量條例》58—492.23、未移交建設檔檔案的；《質(zhì)量條例》59—493。24、未取得房屋拆拆遷許可證或以以欺騙手段取得得許可的；《拆遷條例》34、35—500。25、拆遷人未按房房屋拆遷許可范范圍拆遷的；26、委托不具有資資格的單位實施施拆遷的；27、擅自延長拆遷遷期限的；《拆遷條例》36—501。28、一房二賣的；；《商銷辦法》39—507。29、未按規(guī)定測繪繪或報送主管部部門的；《商銷辦法》41—507。30、商品房銷售中中的8種行為；《商銷辦法》42—507。31、開發(fā)企業(yè)未辦辦理預售登記、、未取得預售許許可證預售商品品房的；《商銷辦法》13—510。32、抵押權(quán)人擅自自出售、出租、、交換、曾鈺等等方式處分抵押押房地產(chǎn)的；《抵押辦法》49—520。33、違反安全管理理規(guī)定的；《安全法》《建設工程安全條條例》等都有規(guī)定。二、關(guān)于合同的的有關(guān)問題合同問題本來是是民事法律調(diào)整整的內(nèi)容，但與與行政管理也有有一定的關(guān)系。。企業(yè)違反行政政法律規(guī)范的規(guī)規(guī)定，有的要影影響到合同的效效力，有些對合合同的效力無影影響。目前，不不少信訪的投訴訴、上訪，都與與合同糾紛有關(guān)關(guān)系，因此，借借此機會，順便便對合同方面的的幾個問題簡單單予以介紹，供供大家研究、參參考。（一）、有關(guān)合合同的幾個概念念。1、合同的成立（（確認）54頁?合同的成立是指指當事人之間客客觀上產(chǎn)生了合合同關(guān)系，就合合同的必要條款款達成了協(xié)議，，回答的是有沒沒有合同的問題題。合同的成立立屬于事實判斷斷問題，著眼于于合同關(guān)系事實實上是否存在，，只要當事人之之間就合同的內(nèi)內(nèi)容達成了合意意，就存在合同同的事實，至于于法律會對該合合同作出何種評評價，與事實上上是否存在和同同無關(guān)系。?合同的成立是合合同法律關(guān)系確確立、合同是否否有效的前提，，也是決定當事事人之間不同法法律責任的依據(jù)據(jù)。合同不成立立，除非符合締締約過失責任的的要求（合同法法42條規(guī)定的三種情情況），不存在在責任問題。屬屬于締約過失責責任，比合同無無效的責任范圍圍要窄。?合同成立的要件件：要有雙方或多方方當事人，單方方允諾之債，如如懸賞，不是合合同之債；具備了合同的必必要條款；必須通過要約和和承諾方式達成成合意；特殊合同必須滿滿足特殊要件，，如登記。2、合同的有效●合同的有效是是指業(yè)已成立的的合同因符合有有效要件而具有有法律約束力，，回答的是合同同內(nèi)容是否符合合法律規(guī)定、是是否受法律保護護的問題。合同有效是對無無效而言的。合合同有效與合同同生效時兩個不不同的概念。合合同有效了并不不一定生效。3、合同的生效●合同的生效是是指有效的合同同在當事人之間間產(chǎn)生了履行力力。履行，是指指債務人按照債債的本旨（即以以滿足債權(quán)為目目的）實行得給給付行為?！駛鶆杖寺男袀鶄鶆諘r，除應履履行法律上已確確定或者當事人人約定的義務外外，還應履行附附隨義務（法定定義務），包括括：注意義務、、告知義務、照照顧義務、說明明義務、保密義義務、忠實義務務、不作為義務務（如飯館出賣賣人不再附近開開設同樣的營業(yè)業(yè)與受讓人競爭爭）等。●關(guān)于合同生效的的時間，一般而而言，依法成立立的合同，自成成立時生效，只只有兩種例外情情況，一是附條條件或附期限的的合同，自條件件成就或期限屆屆至時生效；二二是法律、行政政法規(guī)規(guī)定應當當經(jīng)批準、登記記手續(xù)生效的，，則自批準、登登記時生效?！端痉ń忉尅?5頁。（二）、合同效力的形態(tài)態(tài)合同按效力劃分分，可分為：1、有效—①已生效，②未生效2、無效?！逗贤ā窙]有具體規(guī)定對對合同有效、生生效的條件，而而是規(guī)定了12種合同無效的情情形。3、效力待定---①限制行為能力訂訂立的合同（47條）；②無權(quán)代理人人訂立的合同（48條）；③無權(quán)處分人人訂立的處分財財產(chǎn)的合同(51條)；④可撤銷的合合同(54條)。（三）、無效合合同的原因（12類）1、具有合同法規(guī)規(guī)定的無效原因因（合同法52條、53條）①一方以欺詐、、脅迫的手段訂訂立的合同，損害國家利益；；●必須是損害國家利益；；●構(gòu)成欺詐行為為的要件：主觀方面有欺詐詐的故意；客觀觀方面實施了欺欺詐行為；因果果關(guān)系，被欺詐詐的一方因欺詐詐陷入了錯誤地地認識，并基于于錯誤地認識與與對方訂立了合合同，或受到了了損失，《確認》123頁?！裆唐贩抠I賣中中的欺詐行為：：《司法解釋》。?故意隱瞞沒有有取得商品房預預售許可證明的的事實或者提供供虛假商品房預預售許可證明；；?故意隱瞞所售售房屋已經(jīng)抵押押的事實；?故意隱瞞所售售房屋已經(jīng)出賣賣給第三人或者者為拆遷補償安安置房屋的事實實。②惡意串通，損損害國家、集體體或者第三人利利益；案例《司法解釋》130?！襁h東房地產(chǎn)與針針棉進口公司訂訂立售樓合同，，●之后，在未告知針棉公司司的情況下，遠遠東又與國際信信托訂立抵押貸貸款合同，且兩兩單位為同一法法定代表人，●遠東貸款后貸款款未用于工程，，貸款到期未還還，國際信托要要求處分抵押的的房地產(chǎn)?！端痉ń忉尅?0條規(guī)定：買受人人以出賣人與第第三人惡意串通通，另行訂立商商品房買賣合同同并將房屋交付付使用，導致其其無法取得房屋屋為由，請求確確認出賣人與第第三人訂立的合合同無效的，應應予支持。③以合法形式掩掩蓋非法目的；；如以聯(lián)營的名名義，行非金融融企業(yè)法人之間間的相互借貸之之實的合同?！洞_認》100頁）。④損害社會公共共利益；（社會會公共利益原則則，與公序良俗俗原則相同。法法律上未有明確確規(guī)定，法官有有較大的自由裁裁量權(quán)。理論界界歸納為10種類型：?危害國家公序序的行為，如規(guī)規(guī)避契稅的合同同，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓讓雙方約定不辦辦理土地使用權(quán)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)續(xù)；?危害家庭關(guān)系系的行為，如代代理母中介協(xié)議議；?違反性道德的的行為，如賣淫淫協(xié)議；?射幸行為，如如賭博協(xié)議；?違反人權(quán)和人人格尊嚴的行為為，如以債務人人身抵債的協(xié)議議；?限制經(jīng)濟自由由的行為，競業(yè)業(yè)禁止條款，封封鎖市場協(xié)議；；?違反公平競爭爭行為，如招標標中的圍標行為為；?違反消費者保保護行為，如無無限連鎖推銷、、傳銷；?違反勞動者保保護行為，如死死亡條款；?暴利行為，如如顯示公平?！洞_認》107頁。⑤違反法律、行行政法規(guī)的強制制性規(guī)定。⑥造成對方人身傷傷害的免責條款款無效；53條⑦因故意或者重大大過失造成對方方財產(chǎn)損失的免免責條款無效。。⑧因重大誤解訂立立的，因當事人申請撤撤銷而造成合同同無效；54條⑨在訂立合同是顯顯示公平的，因當事人申請撤撤銷而造成合同同無效；54條⑩一方以欺詐、脅脅迫的手段或者者乘人之危，使使對方在違背真真實意思的情況況下訂立的合同同，因當事人申請撤撤銷而造成合同同無效；54條。⑾限制民事行為能能力人訂立的合合同，法定代理理人未追認的；；47條⑿行為人沒有代理理權(quán)、超越代理理權(quán)或者代理權(quán)權(quán)終止后以被代代理人名義訂立立的合同，被代代理人未追認的的。48條三、房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)經(jīng)營中應注意意的若干問題。房地產(chǎn)開發(fā)中涉涉及到的法律問問題很多，但歸歸結(jié)起來，不外外乎兩大類：一一類是因行政管管理原因形成的的行政法律關(guān)系系，另一類是與與其它民事主體體因經(jīng)營形成的的民事法律關(guān)系系。行政法律關(guān)系，，主要是與土地地部門、規(guī)劃部部門、房地產(chǎn)管管理部門、建設設部門因行政管管理所形成的法法律關(guān)系。民事法律關(guān)系，，常見的有與合合作開發(fā)人形成成的民事法律關(guān)關(guān)系、與設計單單位、施工承包包單位、工程監(jiān)監(jiān)理單位、購房房人、房屋被拆拆遷人、銀行、、設備材料供應應商等形成民事事法律關(guān)系。（一）、房地產(chǎn)產(chǎn)開發(fā)的各類合合同的效力問題題，防止出現(xiàn)無無效合同（二）、房地產(chǎn)開開發(fā)各類合同的名名稱問題，不同的的合同適用不同條條款（三）合同效力補補正問題，有些可可以補正，有些不不能補正（四）、合同無效效，不等于無責任任，應區(qū)別對待（一）、房地產(chǎn)開開發(fā)合同的效力問問題，防止出現(xiàn)無無效合同1、按照《合同法》的規(guī)定，有12種情況的合同，合合同無效。①一方以欺詐、脅脅迫的手段訂立的的合同，損害國家利益；②惡意串通，損害害國家、集體或者者第三人利益；③以合法形式掩蓋非非法目的；④損害社會公共利利益；（社會公共共利益原則，與公公序良俗原則相同同）⑤違反法律、行政政法規(guī)的強制性規(guī)規(guī)定。⑥造成對方人身傷害害的免責條款無效效；53條⑦因故意或者重大過過失造成對方財產(chǎn)產(chǎn)損失的免責條款款無效。⑧因重大誤解訂立的的，因當事人申請撤銷銷而造成合同無效效；54條⑨在訂立合同是顯示示公平的，因當事人申請撤銷銷而造成合同無效效；54條⑩一方以欺詐、脅迫迫的手段或者乘人人之危，使對方在在違背真實意思的的情況下訂立的合合同，因當事人申請撤銷銷而造成合同無效效；54條⑾限制民事行為能力力人訂立的合同，，法定代理人未追追認的；47條⑿行為人沒有代理權(quán)權(quán)、超越代理權(quán)或或者代理權(quán)終止后后以被代理人名義義訂立的合同，被被代理人未追認的的。48條2、何謂法律、行政政法規(guī)規(guī)定的強制制性條款。對此問題，理論界界人士不統(tǒng)一。①一種觀點，強制性規(guī)定是指義義務性規(guī)范和禁止止性規(guī)范。又可分分為效力規(guī)定和取締規(guī)定。效力性規(guī)定是指如不認認定這種違法行為為無效，就達不到到立法的目的，如如法律禁止買賣毒毒品。取締性規(guī)定定，法律規(guī)定的目目的僅僅在于防止止這種行為的發(fā)生生或者僅僅在于禁禁止這種行為方式式的發(fā)生，如買賣賣經(jīng)濟合同行為。。把制裁和合同的效效力分開，更有利利于經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)和和交易安全?！洞_認》119頁。②另一種觀點，違反反法律、行政法規(guī)規(guī)強制性規(guī)定，應應理解為違反法律律、行政法規(guī)中民民事法律規(guī)范中的的強制性規(guī)定，換換句話講，只有法律、行政法法規(guī)規(guī)定，違反了了這種強制性規(guī)范范的后果為無效時時，才能認定這種種違法合同無效，，如招標法的規(guī)定定（招法252）。如果不涉及民事事法律規(guī)范，即平平等民事主體之間間的關(guān)系，只是給給當事人規(guī)定了行行政性法律義務，，違反了，只追究究行政法律責任即即可，不應以違反反法律、行政法規(guī)規(guī)的強制性規(guī)定認認定合同無效。但是，可能被以損損害社會公共利益益被認定合同無效效。③從最高院的司法解解釋看，法律、行行政法規(guī)的強制性性規(guī)定包括：?違反法律、行政法法規(guī)對民事主體行行政許可資格規(guī)定定的。如《土地使用權(quán)合同糾糾紛司法解釋》規(guī)定，合作開發(fā)房房地產(chǎn)合同當事人人雙方均不具備房房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資資質(zhì)的，應當認定定合同無效?！督ㄖこ淌┕ず贤m紛司法解釋》也規(guī)定，承包人委委屈的建筑施工企企業(yè)資質(zhì)或者超越越資質(zhì)等級的合同同，認定無效。?法律、行政法規(guī)規(guī)明確規(guī)定，違反反該行政法規(guī)的行行為無效的。如招標法的規(guī)定。。?違反法律、行政法法規(guī)的效力性規(guī)定的。效力性規(guī)定，是指如不不認定這種違法行行為無效，就達不不到立法的目的。。如《建筑工程施工合同同糾紛司法解釋》規(guī)定，承包人非法法轉(zhuǎn)包、違法分包包建設工程，合同同無效，沒收違法法所得。?法律、行政法規(guī)規(guī)民事主體實施某某種行為前應當經(jīng)經(jīng)政府或政府部門門批準、許可的。。如《土地使用權(quán)合同糾糾紛司法解釋》規(guī)定，土地使用權(quán)權(quán)人未經(jīng)又批準權(quán)權(quán)的人民政府批準準，以劃撥土地使使用權(quán)作為投資與與他人訂立的合作作開發(fā)房地產(chǎn)的，，應當認定合同無無效。又如《商品房買賣合同糾糾紛司法解釋》規(guī)定，出賣人未取取得商品房預售許許可證，與買方人人訂立的商品房預預售合同，應當認認定無效。如果相對人違反了了法律、行政法規(guī)規(guī)關(guān)于事后管理的的規(guī)定，則不影響響合同的效力。如如《土地使用權(quán)合同糾糾紛司法解釋》規(guī)定，土地使用權(quán)權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與與受讓方訂立土地地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同同后，當事人一方方以雙方之間未辦辦理土地使用權(quán)變變更登記手續(xù)為由由，請求確認合同同無效的，不予支支持。因為土地使使用權(quán)變更登記手手續(xù)是在當事人簽簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓合同后應履行行的義務，不應影影響簽訂合同行為為的效力。?違反法律、行政政法規(guī)關(guān)于登記、、備案規(guī)定的，是是否對民事行為發(fā)發(fā)生效力。法律將登記分為了了兩種情況：一種種是規(guī)定合同應當當辦理登記手續(xù)，，且規(guī)定登記后才才生效，如《城市房地產(chǎn)抵押登登記管理辦法》第三十一條規(guī)定：：“房地產(chǎn)抵押登登記合同自抵押登登記之日起生效””。另一種情況是，法法律、行政法規(guī)規(guī)規(guī)定合同應當辦理理登記手續(xù)，但未未規(guī)定登記后生效效，如《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定：：“預售商品房的的購買人應當自商商品房交付使用之之日起90日內(nèi)，辦理土地使使用權(quán)變更和房屋屋所有權(quán)登記手續(xù)續(xù)”。這種登記不是合同同生效要件，只是是決定物權(quán)是否發(fā)發(fā)生轉(zhuǎn)移，如果不不辦理登記手續(xù)，，并不影響合同的的有效和生效，只只是合同的標的物物的所有權(quán)或其他他物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移移?！洞_認》380頁。依照《最高人民法院關(guān)于于適用〈合同法〉若干問題的解釋（（一）》第九條規(guī)定，一審審法庭辯論終結(jié)前前，仍未辦理的，，應認定為合同未未生效；但未規(guī)定定辦理、登記后生生效的，不影響合合同的效力?！洞_認》106頁。有效和生效是兩個個不同的概念。（二）、房地產(chǎn)開開發(fā)各類合同的名名稱問題，不同的的合同應適用不同同條款房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中中的有名合同常見見的有：1、土地使用權(quán)出讓合合同，是指市、縣人民民政府土地管理部部門作為出讓方將將國有土地使用權(quán)權(quán)在一定年限內(nèi)讓讓與受讓方，受讓讓方支付土地使用用權(quán)出讓金的協(xié)議議。2、合作開發(fā)房地產(chǎn)合合同，是指當事人訂立立的以提供土地使使用權(quán)、資金等作作為共同投資、共共享利益、共擔風風險，合作開發(fā)房房地產(chǎn)為基本內(nèi)容容的協(xié)議。3、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合合同，是指土地使用權(quán)權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將將出讓土地使用權(quán)權(quán)轉(zhuǎn)讓與受讓方，，受讓方支付價款款的協(xié)議。如果合作開發(fā)房地地產(chǎn)合同約定，提提供土地使用權(quán)的的當事人不承擔經(jīng)經(jīng)營風險，只收取取固定利益的，應應認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合合同。4、借款合同，是指借款人向貸款款人借款，到期返返還借款并支付利利息的合同。如果合作開發(fā)房地地產(chǎn)合同約定，提提供資金的當事人人不承擔經(jīng)營風險險，只收取固定數(shù)數(shù)額貨幣的，應當當認定為借款合同。5、商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)企業(yè)將尚未建成成或者已竣工的房房屋向社會銷售并并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)權(quán)與買受人，買受受人支付價款的合合同。如果合作開發(fā)房地地產(chǎn)合同約定，提提供資金的當事人人不承擔經(jīng)營風險險，只分配固定數(shù)數(shù)量房屋的，應認認定為房屋買賣合同。6、租賃合同，是指出租人將租租賃物交付承租人人使用、收益，承承租人支付租金的的合同。如果合作開發(fā)房地地產(chǎn)合同約定，提提供資金的當事人人不承擔經(jīng)營風險險，只以租賃或者者其他形式使用房房屋的，應認定為為房屋租賃合同。7、建設工程合同，是指承包人進行行工程建設，發(fā)包包人支付價款的合合同。包括勘查、、設計、施工合同同。8、買賣合同，是指出賣人轉(zhuǎn)移移標的所有權(quán)與買買受人，買受人支支付價款的合同。。9、委托合同，是指委托人和委委托人約定，由受受托人處理委托人人事務的合同。如如建設工程監(jiān)理合合同，建設工程項項目管理合同。10、其他無名合同，，如抵押貸款合同同、合同履約擔保保合同、商品房回回購合同、商品房房包銷合同。（三）、關(guān)于無效效合同的補正問題題為了促進經(jīng)濟交易易，減少社會財富富的浪費，不損害害第三人的合法權(quán)權(quán)益，對于因合同同引起的糾紛，司司法解釋對有些無無效合同，規(guī)定了了效力補正規(guī)則。。1、因違反法律、行行政法規(guī)強制性規(guī)規(guī)定，造成合同無無效，屬于非效力性強制性規(guī)定的，，在訴訟前如果補補辦了相關(guān)手續(xù)，，可不認定合同無無效。2、效力補正規(guī)則，，有利也有弊，關(guān)關(guān)鍵看主動權(quán)在誰誰手里?？梢匝a辦辦，也可以故意不不去補辦，讓合同同失效，如商品房房售出后房價上漲漲，開發(fā)商希望合合同無效。但會因因構(gòu)成故意隱瞞導導致合同無效或者者被撤銷、解除，，而承擔購房款一一倍的賠償。（四）、其他有關(guān)關(guān)問題1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，按按照《城市房地產(chǎn)管理法法》第36條的規(guī)定，是指房房地產(chǎn)權(quán)利人通過過買賣、贈與或者者其他合法的方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給給他人的行為。其其他合法方式有哪哪些？按照《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管管理規(guī)定》第3條的規(guī)定，其他合合法方式包括：●將房地產(chǎn)作價入股股、與他人成立企企業(yè)法人，房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的的；●一方提供土地使用用權(quán)，另一方或者者多方提供資金，，合資、合作開發(fā)發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)房地地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更更的；●因企業(yè)被收購、兼兼并、合并，或以以房地產(chǎn)抵債，房房地產(chǎn)權(quán)屬隨之轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移的；●法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。。2、出售、交付使用用的區(qū)別①區(qū)別二者的法律意意義。認定房屋是是否轉(zhuǎn)移占有，不不僅涉及到合同的的履行問題，而且且還涉及到物權(quán)是是否轉(zhuǎn)移問題。物物權(quán)是否轉(zhuǎn)移涉及及到風險轉(zhuǎn)移或者者說風險應當有誰誰承擔的問題?！端痉ń忉尅返?1條，137頁?！逗贤ā?42、143、147、148、149條。出售是買賣關(guān)系的的成立、生效，所所涉及的是合同債債權(quán)、債務關(guān)系。。而交付涉及的是是物權(quán)變動。②交付。關(guān)于交付，理論界界有三種不同的觀觀點：一是自標的物的占占有轉(zhuǎn)移，是標的的物的實際管領(lǐng)力力的轉(zhuǎn)移；二是指標的物占有有和標的物的所有有權(quán)的轉(zhuǎn)移；三是標的物所有權(quán)權(quán)的轉(zhuǎn)移。依據(jù)《合同法》第133條的規(guī)定：“標的的物的所有權(quán)自標標的物交付時起轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移，但法律另有有規(guī)定或當事人另另有約定的除外””。按照司法解釋釋，我國對交付的規(guī)定定是第一種觀點，，即標的物的占有有轉(zhuǎn)移。有的學者將交付與與交付使用相區(qū)別別。不動產(chǎn)交付，，不僅要求當事人之之間具有物權(quán)合意意，還要求必須公公示，即到有關(guān)部部門登記?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“出賣人人應當履行向買受受人交付標的物或或者交付提取標的的物的單證，并轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)權(quán)的義務”。交付使用只是一種種在合同雙方轉(zhuǎn)移移對標的物的事實實上的管領(lǐng)力的行行為，交付使用作作為一種事實行為為，只有完成與否否的問題，不存在在是否有效的問題題。交付方完成了了交付，如果交付付不符合合同的約約定或法律的規(guī)定定，交付方應承擔擔違約責任或其他他責任，不應認為為交付行為不存在在。殷勇《商品房買賣中的法法律問題與案例評評析》218頁交付使用只是一種種事實上的占有，，并不具有物權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移的意義，既不不具有房屋所有權(quán)權(quán)。要取得房屋所有有權(quán)，應當辦理所有權(quán)變變更登記，或者預預售登記。商品房預售合同登登記，是物權(quán)法上上的預告登記。預預告登記是指當事事人所期待的不動動產(chǎn)物權(quán)變動所需需的條件尚未成熟熟時，或者權(quán)利取取得人只對未來取取得的物權(quán)享有請請求權(quán)時，法律為為了保護其請求權(quán)權(quán)而設定的登記。。預告登記的本質(zhì)質(zhì)是限制現(xiàn)時登記記的權(quán)利人處分其其權(quán)利，保障請求求權(quán)人實現(xiàn)目的的的。如商品房預售售的買受人將預售售合同進行登記，，即將請求權(quán)納入入預告登記，因預預告登記具有排他他力，因此預售者者一方任何違背預預告登記內(nèi)容的處處分行為，包括出出售、設定抵押，，均是無效行為。。《物權(quán)法》232。預告登記是對請求求權(quán)的保全措施，，經(jīng)登記的請求權(quán)權(quán)，不僅可以對抗抗不動產(chǎn)的所有權(quán)權(quán)人和其他物權(quán)人人，也可對抗任何何第三人，即可以以對抗任何第三人人取得指定不動產(chǎn)產(chǎn)物權(quán)的行為。具具體表現(xiàn)為保全效效力、順位保證、、破產(chǎn)保護效力。。如果預售合同不登登記，雖然出賣人人承擔了按照合同同約定轉(zhuǎn)讓所有權(quán)權(quán)的義務，但買受受人所享有的只是是合同上的請求權(quán)權(quán)（合同債權(quán)），，不具有排他效力力，買受人無法阻阻止出賣人將于售售房屋另售他人或或者在該房屋上設設定抵押，買受人人的利益極宜受到到損害。債權(quán)沒有對抗他人人的效力，因此，，一個企業(yè)可以成成為多個債權(quán)人的的債務人。而且，，各債權(quán)人的權(quán)力力地位一律平等，，誰也不享有優(yōu)先先受償?shù)臋?quán)利，但但是如果一個債權(quán)權(quán)人要求該企業(yè)為為其債權(quán)設定抵押押權(quán)，此時，這個個債權(quán)人（抵押權(quán)權(quán)人）就享有排除除他人而優(yōu)先受償償?shù)臋?quán)利?！逗贤ā?86條對拖欠工程款的的建設項目，給施施工企業(yè)設定了抵抵押權(quán)，但如果預預售合同登記備案案后，即債權(quán)納入入登記后（請求權(quán)權(quán)的登記），就可可優(yōu)先于物權(quán)，就就可以對抗施工企企業(yè)對該工程折價價或拍賣價款的優(yōu)優(yōu)先受償權(quán)。因住住房人的權(quán)力屬于于人的基本權(quán)利，，必須特別予以保保障（《物權(quán)法》80）。人的生存權(quán)應應當優(yōu)于企業(yè)的經(jīng)經(jīng)營利益。如果當事人約定以以辦理登記手續(xù)作作為商品房預售合合同生效的條件，，屬于附條件生效效的合同，應從其其規(guī)定。但是，按照當事人人約定處理原則也也有例外：一是雖未辦理登記記手續(xù)，但合同已已實際履行，即一一方履行了主要義義務，對方也已經(jīng)經(jīng)接受，如買方支支付購房款而賣方方收受購房款的行行為，如果主張合合同無效，法院不不會支持；另一種情況況是預售認認為自己的的利益不正正當阻止條條件成就的的，即條件件成就之抑抑制，應當當視為條件件成就。對對于附條件件的合同，，當事人對對于條件的的成就應當當聽其自然然發(fā)展，不不能為了自自己的利益益，惡意的的促使或阻阻礙條件的的成就。修修高速公路路房屋增值值，開發(fā)商商故意不辦辦登記手續(xù)續(xù)的案例。?！端痉ń忉尅?6頁。③違反規(guī)定將將房屋交付付使用的，，依據(jù)有關(guān)關(guān)規(guī)定，可可能會承擔擔以下法律律責任：依據(jù)《城市房地產(chǎn)產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營營管理條例例》第三十六條條、三十七七條的規(guī)定定，首先會會被房地產(chǎn)產(chǎn)主管部門門責令限期期補辦手續(xù)續(xù)；逾期不不補辦的，，房地產(chǎn)主主管部門可可組織有關(guān)關(guān)部門進行行驗收，對對交房人處處10萬元以上30萬元以下的的罰款；經(jīng)經(jīng)驗收不合合格的，被被責令限期期返修，并并被處交付付使用房總總造價2%以下的罰款款；情節(jié)嚴嚴重的，吊吊銷營業(yè)執(zhí)執(zhí)照；給買買房人造成成損失的，，依法承擔擔賠償責任任；造成重重大傷亡事事故或其他他嚴重后果果，構(gòu)成犯犯罪的，依依法追究刑刑事責任。。依照《建設工程質(zhì)質(zhì)量管理條條例》第58條的規(guī)定，，對于建設設工程，責責令改正，，處工程合合同價款2%以上4%以下的罰款款；造成損損失的，依依法承擔賠賠償責任。。依照《商品房銷售售管理辦法法》第35條的規(guī)定，，如果房屋屋主體質(zhì)量量不合格的的，買房人人有權(quán)要求求退房；給給買房人造造成損失的的，應當依依法賠償。。未驗收或者者驗收不合合格就交付付使用，開開發(fā)條例和和質(zhì)量條例例的規(guī)定不不一樣，按按照后法優(yōu)優(yōu)于前法的的法律適用用原則，應應當適用于于質(zhì)量條例例。3、《商品房銷售售管理辦法法》第10條規(guī)定：““房地產(chǎn)開開發(fā)企業(yè)不不得在未解解除商品房房買賣合同同前，將作作為合同標標的物的商商品房再行行銷售給他他人”。如如果一房二二賣，應如如何處理？？一房二賣，，房地產(chǎn)開開發(fā)企業(yè)應應依照《商品房銷售售管理辦法法》第三十九條條的規(guī)定承承擔行政法法律責任。。一房二賣，，在實踐中中可能會有有三種情況況：（《案例評析》208頁）1、出賣人為為第二買受受人辦理了了房屋所有有權(quán)轉(zhuǎn)移登登記的，屬屬于法律上上或事實上上的不履行行，第一買買受人不得得要求出賣賣人履行，，只能要求求出賣人賠賠償違約損損失。2、出賣人為為第一出賣賣人辦理了了房屋所有有權(quán)轉(zhuǎn)移登登記的，出出賣人系出出賣他人之之物，屬無無權(quán)處分，，第二買受受人可要求求出賣人因因不履行而而生的損害害賠償。3、出賣人沒沒有向第一一買受人履履行，又與與第二買受受人就同一一房屋成立立買賣的，，買受人中中誰先取得得房屋所有有權(quán)登記，，誰取得房房屋所有權(quán)權(quán)，未取得得房屋所有有權(quán)的，可可要求出賣賣人賠償。。一房二賣，，還有一種種情況，就就是開發(fā)商商將用于拆拆遷補償安安置的用房房另行出售售給第三人人的，如果果被拆遷人人請求優(yōu)先先取得補償償安置用房房的，法院院會予以支支持的。法法律對被拆拆遷人予以以特別的保保護?！渡唐贩抠I賣賣糾紛解釋釋》第七條。一房二賣，，或商品房房買賣合同同訂立后，，出賣認未未告知買受受人又將該該房屋抵押押給第三人人的，會被被視為惡意意違約，不不僅要承擔擔行政法律律責任，而而且無法取取得房屋的的買受人可可以請求解解除合同，，返還已付付購房款及及利息、賠賠償損失，，并可以請請求出賣人人承擔不超超過已付購購房款一倍倍的賠償金金。如果債債務人的資資力不足以以清償時，，買受人可可以行使撤撤銷權(quán)?！端痉ń忉尅返诎藯l。93頁。4、如何理解解商品房預預售合同履履行中的不不可抗力問問題？●不可抗力，，是指不可可預見、不不可避免的的因素。關(guān)關(guān)鍵是能否否預見、能能否避免、、人力能否否控制？●《建設工程施工工合同》文本中規(guī)定的的順延工期的的因素，如停停水、停電，，只適用于施施工企業(yè)與開開發(fā)商在工期期上的約定，，與開發(fā)商和和買受人不發(fā)發(fā)生法律關(guān)系系?！栋咐u析》213頁。5、商品房銷售售合同中對樣樣板房未作約約定的，應如如何處理？依照《商品房銷售管管理辦法》第31條的規(guī)定，如如果企業(yè)銷售售商品房時設設置樣板房的的，合同中又又未對交付的的商品房與樣樣板房是否一一致作出說明明的，應當認認為一致。否否則，應視為為違約。《合同法》168條憑樣品買賣賣的規(guī)定。6、情勢變更原原則可否適用用于商品房預預售合同？所謂情勢變更更，是指由于于不可規(guī)責于于當事人雙方方的原因，作作為合同基礎(chǔ)礎(chǔ)的客觀情況況發(fā)生了非當當事人所能遇遇見的根本性性變化的變更更。情勢變更更的原因主要要有：因國家家法律、政策策的變化等政政府行為而導導致合同不能能按原合同履履行；因社會會經(jīng)濟形勢的的突然變化如如物價變動、、經(jīng)濟衰退、、金融危機等等導致合同不不能按原合同同履行。因洪水、火災災、地震等自自然災害原因因?qū)е潞贤徊荒馨丛贤男械?，應應按不可抗力力處理。適用情勢變更更原則，要與與商業(yè)風險向向區(qū)分。情勢勢變更以一般般人的觀念是是否適應在訂訂立合同時可可預見的，如如屬于可預見見的，屬于商商業(yè)風險；變變更的程度必必須巨大，以以致使人認為為變更時不正正常的。（有有一個參考數(shù)數(shù)）是否屬于情勢勢變更，既顯顯示公平，是是由法官判斷斷的，如果屬屬于情勢變更更，以致按原原合同履行顯顯示公平的，，可以根據(jù)當當事人的申請請，按情勢變變更的原則變變更或解除合合同。江平《案例評析》214頁。但是，如果合合同約定，價價格一次定死死，或者明確確約定，買受受人支付價款款后，無論價價格上漲或下下降，均不得得在加價，預預售人即不得得再主張適用用情勢變更。。江平《案例評析》385頁。如高院對建筑筑合同司法解解釋：當事人人約定按招固固定價結(jié)算工工程價款，一一方當事人請請求對建設工工程造價進行行鑒定的，不不予支持。7、待建建筑和和在建建筑的的抵押問題。。房地產(chǎn)開發(fā)企企業(yè)為了獲得得開發(fā)建設資資金，往往需需要以待建建建筑或在建建建筑作為抵押押，向銀行貸貸款。①待建建筑和和在建建筑的的抵押是否有有效的問題。。依據(jù)《最高人民法院院關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解解釋》第47條的規(guī)定：““以依法獲準準尚未建造或或者正在建造造中的房屋或或者其他建筑筑物抵押的，，當事人辦理理了抵押物登登記，人民法法院可以認定定抵押有效””?？梢缘盅?，但但必須登記后后才有效，是是附生效條件件的抵押權(quán)。。抵押權(quán)是不動動產(chǎn)物權(quán)，應應經(jīng)登記取得得公示效力。。我國《擔保法》采取的是登記記要件主義和和公示主義相相結(jié)合的原則則。所謂登記記要件主義，，就是登記時時抵押權(quán)成立立的必要條件件，不經(jīng)登記記抵押權(quán)不能能成立；所謂謂登記公示主主義，是指只只有登記抵押押權(quán)才發(fā)生公公信力，不登登記不影響抵抵押權(quán)的成立立，但不具有有公信力，不不能對抗第三三人。物權(quán)公示的對對抗力，是指指經(jīng)過公示表表彰的權(quán)力具具有對抗第三三人的效力，，在第三人的的權(quán)利與登記記權(quán)利人的權(quán)權(quán)力發(fā)生沖突突時，登記權(quán)權(quán)利人的權(quán)利利受法律保護護。如預售商商品房合同登登記后，就可可以對抗承包包商對房屋的的留置權(quán)。②依法以劃撥撥方式取得的的土地使用權(quán)權(quán)，經(jīng)報有批批準權(quán)的人民民政府審批，，準許轉(zhuǎn)讓的的，可以抵押押，這是《擔保法》對《城市房地產(chǎn)法法》的修正，《城市房地產(chǎn)法法》第47條規(guī)定：“以以出讓方式取取得的土地使使用權(quán)，可以以設定抵押權(quán)權(quán)”。③集體所有的的土地，禁止止抵押耕地、、宅基地、自自留地、自留留山等的使用用權(quán)。但是，，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的的土地使用權(quán)權(quán)可以連同鄉(xiāng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠廠房等建筑物物一同抵押。。江平《案例評析》239頁8、商品房的銷售售廣告和宣傳傳資料是否應應當視為要約約，當作合同同的內(nèi)容？《商品房銷售管管理辦法》第15條規(guī)定：“房房地產(chǎn)開發(fā)企企業(yè)、房地產(chǎn)產(chǎn)中介服務機機構(gòu)發(fā)布的商商品房銷售廣廣告和宣傳資資料所明示的的事項，當事事人應當在商商品房買賣合合同中約定””。但對于未未約定的應當當如何處理，，未作明確規(guī)規(guī)定。實踐中中商品房買賣賣中因房屋與與廣告、資料料不以致引發(fā)發(fā)的糾紛很多多?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于于審理商品房房買賣合同糾糾紛案件司法法解釋》第三條對此作作出了規(guī)定：：“商品房的的銷售廣告和和宣傳資料為為要約邀請，，但是出賣人人就商品房開開發(fā)規(guī)劃范圍圍內(nèi)的房屋及及相關(guān)設施所所作的說明和和允諾具體規(guī)規(guī)定，并對商商品房買賣合合同的訂立以以及房屋價格格的確定有重重大影響的，，應當視為要要約。該說明明和允諾即使使未載入商品品房買賣合同同，亦應當視視為合同的內(nèi)內(nèi)容，當事人人違反的，應應當承擔違約約責任”。開發(fā)企業(yè)為了了免除責任，，在作了虛假假廣告后，在在簽訂合同時時即便有“本本合同構(gòu)成雙雙方買賣該房房地產(chǎn)的全部部協(xié)議內(nèi)容，，并取代之前前的一切資料料提供”，也也不能免除欺欺詐行為的案案例。366頁。說明和允諾的的常見情形有有：向購房人人提供某些購購房優(yōu)惠或附附帶贈送禮品品的說明；對對商品房美觀觀性質(zhì)量的陳陳述；對商品品房使用功能能質(zhì)量的陳述述；對商品房房環(huán)境質(zhì)量的的陳述；承諾諾“還本銷售售”，提供房房屋“售后包包租”“代租租”等售后回回報，為銀行行按揭貸款買買房的提供““回購擔?！薄保约盀橥馔獾刭彿空咿k辦理本地城市市戶口指標等等。出賣人在商品品房銷售廣告告中過分的商商業(yè)吹噓，以以及開發(fā)商就就商品房規(guī)劃劃范圍之外的的環(huán)境和公益益設施進行的的虛假宣傳，，如未訂入合合同中，不應應視為合同內(nèi)內(nèi)容。但也要要根據(jù)《合同法》42條、54條和最高院的的合同解釋86條承擔締約過過失的損害賠賠償責任?！端痉ń忉尅?3頁。9、關(guān)于商品房房買賣中的欺欺詐行為?！渡唐贩夸N售管管理辦法》23條、24條、《城市商品房預預售管理辦法法》第九條等，都都規(guī)定了開發(fā)發(fā)商在預售或或銷售商品房房時，提供、、明示、出示示有關(guān)證明文文件的義務，，但對當事人人不履行義務務，未規(guī)定應應承擔的行政政法律責任。。《銷售辦法》中設定了違法法責任。不但但承擔行政法法律責任，而而且，還可能能被認為構(gòu)成成欺詐行為，，承擔民事法法律責任。欺詐是導致合合同無效或鎮(zhèn)鎮(zhèn)被撤銷的原原因之一。認認定欺詐的要要件有三個：：必須有欺詐詐的故意；須須實施了欺詐詐行為，包括括故意告知虛虛假情況或故故意隱瞞真實實情況。沉默默也可能構(gòu)成成欺詐，如果果法律法規(guī)規(guī)規(guī)定或者合同同約定或根據(jù)據(jù)誠信原則、、交易習慣該該講得不講，，即該履行的的告知義務不不履行，或不不把全部事實實講清楚，只只將對自己有有利的，不將將對自己不利利的，或者原原來講了，情情況發(fā)生了變變化，未及時時講清楚，如如《商品房銷售管管理辦法》24條的規(guī)定，都都可能會認定定為實施了欺欺詐行為；受受欺詐的人因因欺詐而陷入入錯誤。同時時具備上述三三個條件才能能認定為有欺欺詐行為?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于于審理商品房房買賣合同糾糾紛案件司法法解釋》第九條根據(jù)以以上原則，將將故意隱瞞沒沒有取得商品品房預售許可可證明的事實實或者提供虛虛假的商品房房預售許可證證明；故意隱隱瞞所售房屋屋已經(jīng)抵押的的事實；故意意隱瞞所售房房屋已經(jīng)出賣賣給第三人或或者為拆遷補補償安置房屋屋的事實的，，認定為欺欺詐行為，會會導致合同無無效或者被撤撤銷，買受人人可以請求返返還已付購房房款及利息、、賠償損失，，并可以請求求出賣人承擔擔不超過已付付購房款一倍倍的賠償責任任?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于于審理商品房房買賣合同糾糾紛案件司法法解釋》第九條。根據(jù)《合同法》52條第一項的規(guī)規(guī)定，一方采采取欺詐行為為，且損害國國家利益的合合同為無效合合同，可由受受損方請求變變更或撤銷。。當事人如果果不申請變更更或撤銷的，，合同可認定定有效。這樣樣作既能充分分尊重受欺詐詐人的意愿，，體現(xiàn)民法的的自愿原則，，也能促進交交易的發(fā)展。。《司法解釋》121頁。10、關(guān)于商品房房質(zhì)量問題。?！裆唐贩抠|(zhì)量主主要可分兩類類：一是主體體不合格；二二是質(zhì)量瑕疵疵。不同的質(zhì)質(zhì)量問題，有有不同的處理理規(guī)定?！耖_發(fā)商對商品品房的質(zhì)量保保修責任，不不同于商品房房承包商對房房屋的質(zhì)量責責任。開發(fā)商商與買房人構(gòu)構(gòu)成商品房買買賣民事法律律關(guān)系，質(zhì)量量問題受《商品房銷售管管理辦法》調(diào)整；開發(fā)商商與承包企業(yè)業(yè)構(gòu)成建設工工程發(fā)承包的的民事關(guān)系，，工程質(zhì)量問問題受《建設工程質(zhì)量量管理條例》調(diào)整。如《商品房銷售管管理辦法》第三十三條規(guī)規(guī)定：“房地地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)業(yè)應當對所銷銷售的商品房房承擔質(zhì)量保保修責任。---保修期從交付付之日起計算算”。而《建設工程質(zhì)量量管理條例》則規(guī)定：建設設工程在保修修期內(nèi)發(fā)生質(zhì)質(zhì)量問題，施施工企業(yè)應當當履行保修義義務，并對造造成的損失承承擔賠償責任任。建設工程程的保修期，，自竣工驗收收合格之日起起計算。兩者者雖然都是房房屋質(zhì)量問題題，但責任卻卻不相同，法法律關(guān)系不同同。實踐中不不少人混淆了了兩者的關(guān)系系。商品房的的質(zhì)量瑕疵擔擔保時出售人人對買受人的的；建設工程程的質(zhì)量保修修使承包企業(yè)業(yè)對建設單位位的。?商品房質(zhì)量主主體不合格。。依據(jù)《商品房銷售管管理辦法》第34條的規(guī)定，可可解除合同，，賠償損失。。按照《合同法》113條的規(guī)定，解解除合同的損損害賠償應相相當于因違約約所造成的損損失，包括合合同履行后可可以獲得的利利益即可得利利益損失。（（如租金）。。損失的計算算一般采取對對比法?！端痉ń忉尅?63頁。如果合同有約約定的，還應應當支付違約約金。違約金金是獨立于賠賠償之外的一一種責任。?商品房質(zhì)量瑕瑕疵。開發(fā)商商對房屋質(zhì)量量的保修責任任，屬于物的的瑕疵擔保責責任，屬于合合同不當履行行。構(gòu)成物瑕瑕疵擔保責任任，應符合兩兩個條件：一一是物的瑕疵疵在標的物交交付時存在；；二是買受人人善意并無重重大過失。買買受人在受領(lǐng)領(lǐng)標的物時有有進行驗收的的義務，如對對一般驗收就就能夠發(fā)現(xiàn)的的顯而易見的的瑕疵，買受受人未發(fā)現(xiàn)或或者發(fā)現(xiàn)了未未提出，就屬屬于買受人的的過失，或者者出賣人在交交付時已明確確告知買受人人標的物有瑕瑕疵，買受人人未提出異議議或要求的，，出賣人可不不負責人?！逗贤ā?58條。出賣人因買受受人重大過失失不知而免責責的例外有：：出賣人保證證無瑕疵；出出賣人知道標標的物有瑕疵疵，故意不告告知買受人標標的物的瑕疵疵；買受人是是在質(zhì)量異議議期間提出標標的物有瑕疵疵。這三種情情況下，由于于買受人過失失不知標的物物有瑕疵的，，出賣人不能能免責。11、關(guān)于辦理房房屋權(quán)屬證書書的延遲或不不能的問題。。商品房買賣中中，經(jīng)常發(fā)生生因辦理