俄羅斯“特別軍事行動(dòng)”排除不法性的困境目次一、“特別軍事行動(dòng)”可能導(dǎo)致的法律評(píng)價(jià)二、借助自衛(wèi)排除不法性的嘗試三、集體自衛(wèi)權(quán)在排除不法性上的困境四、預(yù)先自衛(wèi)在排除不法性上的困境五、結(jié)語內(nèi)容提要：《聯(lián)合國憲章》第2條原則上禁止了國家使用武力的行為。因此俄羅斯于2022年2月24日發(fā)動(dòng)的“特別軍事行動(dòng)”將有可能導(dǎo)致其承擔(dān)國家責(zé)任與個(gè)人層面的國際刑事責(zé)任。俄羅斯試圖援引自衛(wèi)權(quán)排除其不法性，但這種主張卻難以立足。因?yàn)?，俄羅斯在使用武力時(shí)，針對(duì)俄羅斯的武裝攻擊并未發(fā)生，難以構(gòu)成憲章下個(gè)體自衛(wèi)權(quán)的行使。另外，俄羅斯接受自衛(wèi)請(qǐng)求的對(duì)象并不是國家，難以屬于憲章下所行使的“集體自衛(wèi)權(quán)”。而在習(xí)慣法視域下，在預(yù)先自衛(wèi)本身難以構(gòu)成習(xí)慣法的情況下，使用武力時(shí)間的不緊迫，發(fā)動(dòng)的不必要以及程度的不相稱更令預(yù)先自衛(wèi)（先發(fā)制人自衛(wèi)權(quán)）難以證成。關(guān)鍵詞：國家責(zé)任，國際罪行，使用武力，集體自衛(wèi)權(quán)，預(yù)先自衛(wèi)權(quán)，俄烏局勢引言2022年2月24日，俄羅斯對(duì)烏克蘭發(fā)動(dòng)了“特別軍事行動(dòng)”,引起了人們的討論與評(píng)價(jià)。從國際法角度來看，在以聯(lián)合國為核心的集體安全機(jī)制下，使用武力的權(quán)利被集體所集中，國家使用武力的權(quán)利被限縮至較小的范圍之內(nèi)，僅將自衛(wèi)作為集體安全機(jī)制的例外。因此，當(dāng)俄羅斯在“特別軍事行動(dòng)”中使用武力時(shí)，俄羅斯的行為便有可能構(gòu)成對(duì)國際義務(wù)的違反，進(jìn)而導(dǎo)致國際不法行為的產(chǎn)生以及國家責(zé)任與個(gè)人責(zé)任的承擔(dān)。為了避免陷入這種否定性評(píng)價(jià)，俄羅斯通過主張自己的行為屬于聯(lián)合國憲章第51條下與國際習(xí)慣法中的自衛(wèi)以排除自身的不法性，并證成自己展開軍事行動(dòng)的合法性。本文將圍繞俄羅斯的自衛(wèi)主張展開作業(yè)，從國際法視域出發(fā)，框架性的揭示俄羅斯的行為可能導(dǎo)致的后果以及俄方主張之下可能存在的一些問題，為評(píng)價(jià)俄羅斯的“特別軍事行動(dòng)”提供些許可以深入研究的路徑。具言之，文章第一部分將從禁止使用武力原則出發(fā)，指出軍事行動(dòng)可能在國家層面與個(gè)人層面帶來的后果，并從第二部分開始對(duì)“自衛(wèi)權(quán)”這一使用武力的例外的行使條件展開分析。第三、四部分將分別闡述自衛(wèi)權(quán)的兩種具體形式，分別是憲章下的“集體自衛(wèi)權(quán)”以及習(xí)慣法中的“預(yù)先自衛(wèi)權(quán)”（先發(fā)制人自衛(wèi)權(quán)），并指出俄羅斯主張自衛(wèi)所面臨的“國家承認(rèn)合法性問題”、“預(yù)先自衛(wèi)性質(zhì)合法性問題”以及“自衛(wèi)發(fā)動(dòng)及程度合法性問題”。一、“特別軍事行動(dòng)”可能導(dǎo)致的法律評(píng)價(jià)（一）國家與國際不法行為當(dāng)國際義務(wù)的違反可歸因于一國時(shí)，可能會(huì)導(dǎo)致國際不法行為的產(chǎn)生。在以聯(lián)合國為中心的集體安全機(jī)制下，國際法存在禁止使用武力(non-useofforce)原則。這一原則集中體現(xiàn)于《聯(lián)合國憲章》第2條第4款之中，該條明確要求聯(lián)合國成員不得使用武力或使用武力威脅其他國家的領(lǐng)土完整與政治獨(dú)立。此外，“尼加拉瓜訴美國案”（下文稱“尼加拉瓜案”）、“剛果訴烏干達(dá)案”等國際法院判決也屢次對(duì)這一原則加以確認(rèn)。盡管到目前為止，使用武力的精確概念和具體形式尚無定論，但得到國際社會(huì)明確的是，“武力”一詞必然包括物理意義上的活動(dòng)，即通過行政手段對(duì)軍事機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理和控制。因此，主權(quán)國家之間存在著不使用武力或進(jìn)行威脅的義務(wù)。而當(dāng)國際不法行為使他國遭受損失時(shí)，該國便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家責(zé)任（StateResponsibility）。自2022年2月24日，俄羅斯總統(tǒng)普京宣布對(duì)烏克蘭展開“特別軍事行動(dòng)”（specialmilitaryoperation），以實(shí)現(xiàn)烏克蘭的“去軍事化和去納粹化”。然而，截止至6月1日，本次軍事行動(dòng)已經(jīng)造成了近萬名“平民”傷亡，其中4945人受傷，4149人死亡。無論從規(guī)模，還是從效果來看，俄羅斯軍事行動(dòng)在國際法層面都構(gòu)成了對(duì)武力的使用，其程度甚至達(dá)到了聯(lián)合國憲章第51條下武裝攻擊（armedattack）的標(biāo)準(zhǔn)。申言之，在不考慮排除不法性手段的情況下，俄羅斯使用武力的行為極有可能構(gòu)成了國家不法行為，因而可能面臨相應(yīng)國家責(zé)任。（二）個(gè)人與國際罪行除國家可能承擔(dān)國家責(zé)任外，個(gè)人或許也難免國際法的制裁。因?yàn)閲邑?zé)任與個(gè)人責(zé)任并不在同一維度，也使得二者并不排斥和沖突，對(duì)其中一項(xiàng)責(zé)任的承擔(dān)并不影響另一責(zé)任的承擔(dān)。易言之，國際刑法使得普京及俄羅斯官員也可能面臨個(gè)人層面的國際刑事責(zé)任。國際刑事責(zé)任制裁的威脅主要來自國際檢察官的起訴與國際刑事法院（InternationalCriminalCourt）。盡管俄羅斯以及烏克蘭均不是國際法院規(guī)約——《羅馬規(guī)約》的締約國，但卻并不意味著國際法院對(duì)于本次事件絕對(duì)沒有管轄權(quán)。管轄權(quán)建立的法律基礎(chǔ)來自于《羅馬規(guī)約》第12條第3款，其允許國際刑事法院對(duì)聲明接受國際法院管轄權(quán)的國家行使管轄權(quán)。由于烏克蘭已經(jīng)于2013年及1014年兩次向國際刑事法院提交表示其接受國際法院管轄權(quán)的聲明，因此國際刑事法院或得以依據(jù)烏克蘭的這一聲明對(duì)發(fā)生在烏克蘭領(lǐng)土上的行為建立管轄權(quán)。事實(shí)上，在2022年2月28日，國際刑事法院檢察官KarimA.A.KhanQC便已經(jīng)宣布：“考慮到目前已有39個(gè)刑事法院規(guī)約締約國請(qǐng)求對(duì)烏克蘭局勢進(jìn)行行動(dòng)，檢察官辦公室將會(huì)對(duì)烏克蘭地區(qū)所發(fā)生的戰(zhàn)爭罪，危害人類罪以及種族滅絕罪開展調(diào)查?！背龂H刑事法院檢察官所調(diào)查的罪名外，外界對(duì)于俄羅斯一方的關(guān)注點(diǎn)還集中于侵略罪之上。

二、借自衛(wèi)排除不法性的嘗試（一）禁止使用武力的例外為了排除以上兩項(xiàng)不法評(píng)價(jià)，俄羅斯試圖用自衛(wèi)主張自己行為的合法性。因此自本部分開始，本文的討論也將圍繞俄羅斯的自衛(wèi)進(jìn)行展開。如果俄羅斯的行為的確滿足自衛(wèi)權(quán)的行使條件，那么之前所列舉的國家以及個(gè)人所要承擔(dān)的國家責(zé)任以及個(gè)人罪名在不同層面上都可以得到排除。詳細(xì)來說，就國家層面而言，國際法委員會(huì)編寫的《關(guān)于國家對(duì)國際不法行為的責(zé)任條款草案》第21條所規(guī)定的自衛(wèi)(self-defense)允許國家在符合聯(lián)合國憲章的情況下使用武力。而就個(gè)人層面而言，如果其國家的自衛(wèi)行為在國際公法層面具有合法性，那么諸如侵略罪等罪名在國際刑法中也很有可能不成立。（二）憲章下自衛(wèi)的行使條件一般人們所講的自衛(wèi)，通常是指《聯(lián)合國憲章》第51條下的自衛(wèi)。第51條允許在武裝攻擊發(fā)生時(shí)，國家在聯(lián)合國采取必要的維護(hù)和平措施前行使其進(jìn)行單獨(dú)或集體自衛(wèi)的固有權(quán)利。盡管聯(lián)合國憲章沒有悉數(shù)列舉自衛(wèi)權(quán)的行使條件導(dǎo)致了許多問題（譬如后文將要討論的預(yù)先自衛(wèi)），但自衛(wèi)權(quán)的確只有在滿足某些條件的情況下才得以行使。概言之，《聯(lián)合國憲章》下的自衛(wèi)權(quán)的行使都有如下要求：第一，有武裝攻擊發(fā)生。針對(duì)武裝攻擊行使自衛(wèi)權(quán)，是《聯(lián)合國憲章》第51條的條約要求。事實(shí)上，武裝攻擊并不等完全同于《聯(lián)合國憲章》第2條第4款中所規(guī)定的使用武力或威脅。概言之，現(xiàn)行國際法中對(duì)武裝攻擊大致有兩種界定標(biāo)準(zhǔn)。第一種標(biāo)準(zhǔn)為國際法院在尼加拉瓜案中所確定的“范圍與效果”（scaleandeffects）標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為將使用武力與武裝沖突區(qū)分開的，是行為的范圍是否足夠大，效果是否足夠嚴(yán)重。第二種標(biāo)準(zhǔn)是通過對(duì)《日內(nèi)瓦公約》評(píng)注議定書解釋所得來的“程度，持續(xù)時(shí)間和影響”

(scope,duration,andintensity)標(biāo)準(zhǔn)。其認(rèn)為日內(nèi)瓦公約議定書及其評(píng)注中評(píng)價(jià)敵對(duì)因素的標(biāo)準(zhǔn)可以適用于評(píng)價(jià)武裝攻擊，程度足夠嚴(yán)重，持續(xù)時(shí)間夠長，以及影響足夠廣泛的使用武力，得以構(gòu)成武裝攻擊。但無論如何，兩種標(biāo)準(zhǔn)都認(rèn)為武裝攻擊可以理解為是一種程度(gravity)更為嚴(yán)重的使用武力。第二，滿足必要性與相稱性原則。必要性與相稱性原則存在于國際公法的諸多分支之中，但在武裝沖突法中卻具有特定的含義。武裝沖突法中的必要性原則是指使用武力的行為必須是國家所能采取行為的最后手段，而武裝沖突法中的相稱性原則指的是反擊的手段必須限制于保護(hù)自己國家的權(quán)利與安全的范圍之內(nèi)。換言之，必要性原則決定了何時(shí)達(dá)到了國家何時(shí)可以合法的使用武力的標(biāo)準(zhǔn)，而相稱性則決定了國家在何種情況下得以使用武力。在此需要承認(rèn)的是，無論是必要性原則，還是相稱性原則，其標(biāo)準(zhǔn)的模糊性均導(dǎo)致其認(rèn)定并不完全客觀，但這卻并不意味著一國能因?yàn)樽孕l(wèi)標(biāo)準(zhǔn)的模糊而對(duì)目標(biāo)國施加不必要且不成比例的武力。第三，履行安理會(huì)的報(bào)告義務(wù)。在《聯(lián)合國憲章》之下，若要主張自衛(wèi)的合法性，主張行使自衛(wèi)的國家應(yīng)當(dāng)在行使自衛(wèi)權(quán)后即使向聯(lián)合國進(jìn)行報(bào)告。當(dāng)然，若不向聯(lián)合國報(bào)告是否影響自衛(wèi)權(quán)行使的性質(zhì)，國際法學(xué)界尚存在一定分歧。筆者認(rèn)為，自衛(wèi)權(quán)屬于主權(quán)國家的固有權(quán)利，因此聯(lián)合國憲章下向聯(lián)合國報(bào)告的義務(wù)屬于倡導(dǎo)性規(guī)范，不具有強(qiáng)制力。因而不向聯(lián)合國報(bào)告并不影響自衛(wèi)權(quán)行使的本質(zhì)。但由于俄羅斯已向安理會(huì)進(jìn)行報(bào)告，因此報(bào)告義務(wù)并非本文重點(diǎn)，在此不過多贅述。俄羅斯于2月24日發(fā)動(dòng)“特別軍事行動(dòng)”之時(shí)，俄羅斯境內(nèi)并不存在烏克蘭針對(duì)俄羅斯的軍事行動(dòng)，也就無需討論這種使用武力的行為是否達(dá)到了《聯(lián)合國憲章》51條自衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)中“武裝沖突”的程度，因此也很難說俄羅斯的“特別軍事行動(dòng)”符合了聯(lián)合國憲章下行使個(gè)體自衛(wèi)權(quán)的要求，似乎也就更沒有必要考慮相稱行和必要性。然而需要提請(qǐng)讀者注意的是，憲章下的自衛(wèi)權(quán)不僅僅包括個(gè)體自衛(wèi)權(quán)，還包括集體自衛(wèi)權(quán)。國際法中的自衛(wèi)權(quán)不僅僅包括憲章下的自衛(wèi)權(quán)，還有可能包括國際習(xí)慣法中的自衛(wèi)權(quán)。因此，第三部分將會(huì)對(duì)憲章下集體自衛(wèi)權(quán)展開探討，而第四部分將會(huì)對(duì)習(xí)慣國際法下的預(yù)先自衛(wèi)權(quán)展開探討。三、集體自衛(wèi)權(quán)在排除不法性上的困境（一）集體自衛(wèi)行使先決條件《聯(lián)合國憲章下》的“集體自衛(wèi)權(quán)”(collectiveself-defense)賦予了一個(gè)未遭受武力攻擊的國家，得以使用武力幫助受攻擊國家的權(quán)利。然而集體自衛(wèi)權(quán)的行使條件卻并非任意。申言之，行使集體自衛(wèi)權(quán)的先決條件有三：首先，集體自衛(wèi)權(quán)的保護(hù)的對(duì)象只能是國家，而不能是非國家組織或其他主體。其次，為了避免過度的干涉，是否受到攻擊不依賴于援助國的主觀評(píng)價(jià)，而是需要依賴于被援助國認(rèn)為自己已經(jīng)受到了武裝攻擊。最后，即便一國已經(jīng)聲稱其受到了攻擊，援助國也不能直接進(jìn)行單邊行動(dòng)，援助國對(duì)被援助國的協(xié)助必須經(jīng)過了被援助國的同意。因此，對(duì)于集體自衛(wèi)權(quán)可以作如下理解：集體自衛(wèi)權(quán)的行使條件是建立在個(gè)體自衛(wèi)權(quán)之上的。當(dāng)受援助國的國家滿足了個(gè)體自衛(wèi)權(quán)的行使條件時(shí)，援助國得以在受援助國的請(qǐng)求下，在受援助國的權(quán)利范圍內(nèi)使用武力以保護(hù)其集體利益。然而，回顧國際法發(fā)展與運(yùn)用的歷史，看似維護(hù)弱小國家利益，保障集體安全機(jī)制平穩(wěn)運(yùn)行的集體自衛(wèi)制度，卻往往被作為干涉他國的借口，國際社會(huì)廣泛認(rèn)可的行使集體自衛(wèi)權(quán)的先例并不多見。（二）俄羅斯的主張當(dāng)聚焦到俄羅斯的“特別軍事行動(dòng)”時(shí)，或許會(huì)發(fā)現(xiàn)俄羅斯通過集體自衛(wèi)權(quán)來排除其不法性的辦法并非毫無依據(jù)。因?yàn)樵缭诙砹_斯發(fā)動(dòng)攻擊前，普京便已于2022年2月21日承認(rèn)了“頓涅茨克共和國”以及“盧甘斯克共和國”的獨(dú)立，而后，俄羅斯又與其簽訂軍事互助條約，從而為“集體自衛(wèi)權(quán)保護(hù)的對(duì)象須針對(duì)國家”，以及“須經(jīng)過被援助國同意”這兩個(gè)條件建立了基礎(chǔ)。因此，俄羅斯則能夠以“頓涅茨克共和國”以及“盧甘斯克共和國”自2014年以來遭受長期武裝攻擊為由，行使集體自衛(wèi)權(quán)。誠然，頓涅茨克以及盧甘斯克地區(qū)與烏克蘭簽訂了《明斯克條約》，但對(duì)于條約義務(wù)的履行并不是絕對(duì)的。因?yàn)楦鶕?jù)國際習(xí)慣法，條約可以因一方的重大違約而終止執(zhí)行，俄羅斯大可借助“烏克蘭率先對(duì)該地進(jìn)行攻擊”為理由而不繼續(xù)履行該條約。并且，自衛(wèi)權(quán)本身便是排除不法性的手段，其中也自然包括了排除不履行條約義務(wù)的不法性。（三）國家承認(rèn)合法嗎？盡管俄羅斯的主張看似合理，但國際法學(xué)者M(jìn)ichaelN.Schmitt卻也一陣見血指出了俄羅斯的主張所面臨的最大問題：“俄羅斯主張所存在的最大問題在于，盧甘斯克與頓涅茨克是否具有國家地位尚不明確?！币嗉床灰欢M足上文所論述的行使集體自衛(wèi)權(quán)先決條件中的第一個(gè)條件。一個(gè)聽上去令人有些奇怪的問題是：盡管國際社會(huì)中多數(shù)國家一般認(rèn)為頓涅茨克與盧甘斯克并沒有達(dá)到構(gòu)成國家的條件，但在評(píng)價(jià)俄羅斯行為的性質(zhì)時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，站在俄羅斯的視角認(rèn)識(shí)盧甘斯克于頓涅茨克的地位，還是應(yīng)當(dāng)采取大多數(shù)國家或?yàn)蹩颂m一方標(biāo)準(zhǔn)，從烏克蘭的視角進(jìn)行評(píng)價(jià)？筆者認(rèn)為，回答這一問題，可以從“國家承認(rèn)效力”與“國際法評(píng)價(jià)”兩個(gè)維度進(jìn)行認(rèn)識(shí)。其中，“國家承認(rèn)的效力維度”是指各主體之間的相互承認(rèn)能夠?qū)Ρ舜水a(chǎn)生何種國家之間的權(quán)利義務(wù)，其反映的是承認(rèn)與被承認(rèn)主體之間的關(guān)系。而“國際法評(píng)價(jià)維度”則是指國家承認(rèn)之后在國際法層面上將會(huì)對(duì)這一系列行為采取何種評(píng)價(jià)，其反映的是承認(rèn)與被承認(rèn)主體與國際社會(huì)的關(guān)系。為了便于理解，凱爾森(HensKelsen)的觀點(diǎn)可茲參考。從國家承認(rèn)的效力維度，俄羅斯與盧甘斯克和頓涅茨克之間的確產(chǎn)生了國家之間的權(quán)利與義務(wù)。在凱爾森看來，構(gòu)成國家的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的。人們得以通過各國的國家實(shí)踐的一致性，總結(jié)出構(gòu)成“國際法意義上的國家”的一些基本要素。但由于國際法規(guī)范的松散，“國際法意義上國家”(Statesinsenseofinternationallaw)的概念卻也只能是抽象的。因而，“國際法意義上國家”之確定，也只能是通過一國(RecognizingState)與被承認(rèn)團(tuán)體(Community)之間的國家承認(rèn)(Recognition)而實(shí)現(xiàn)。只有通過承認(rèn)行為，被承認(rèn)團(tuán)體的“國際法意義上的國家”地位才在承認(rèn)國與被承認(rèn)國之間合法確立?？梢姡瑒P爾森認(rèn)為，在通常情況下，國家承認(rèn)的效果是相對(duì)的，一國也可以自由的選擇承認(rèn)另一個(gè)符合條件的國家或選擇不承認(rèn)一個(gè)自己不愿意承認(rèn)的國家。因此從原則上講，俄羅斯自然有權(quán)利自由選擇承認(rèn)某一團(tuán)體或不承認(rèn)某一團(tuán)體為國家。當(dāng)俄羅斯承認(rèn)一團(tuán)體為國家時(shí)，俄羅斯便得與被承認(rèn)團(tuán)體建立起了國家之間的國際法關(guān)系。可是，在國際法評(píng)價(jià)維度，當(dāng)俄羅斯與盧甘斯克頓涅茨克建立起相互承認(rèn)的國家關(guān)系時(shí)，卻不意味著在國際法的評(píng)價(jià)體系下也要對(duì)這一關(guān)系做出肯定性評(píng)價(jià)。正如凱爾森在做完上述論述后又進(jìn)一步指出的：“當(dāng)承認(rèn)另一個(gè)團(tuán)體為一個(gè)國家時(shí)，如果它不符合國際法所規(guī)定的條件，也有可能構(gòu)成對(duì)國際法規(guī)則的違反。例如，如果一個(gè)現(xiàn)存國家的一部分試圖通過革命將自己分離出去，而另一個(gè)國家在國際法規(guī)定的條件得到滿足之前便承認(rèn)這部分團(tuán)體為國家，那么承認(rèn)國也就可能侵犯了現(xiàn)存國家的權(quán)利?！倍砹_斯與烏克蘭的關(guān)系或許即屬于這種情況，雖然其與盧甘斯克和頓涅茨克之間建立了國家關(guān)系，但卻因違反了其他國際法規(guī)則而構(gòu)成了對(duì)烏克蘭權(quán)利的侵犯，進(jìn)而違反了國際法。之所以說俄羅斯的行為違反了國際法規(guī)則，是因?yàn)槎砹_斯的承認(rèn)對(duì)象不符合一般國際法的認(rèn)知，違反了“不承認(rèn)非法使用武力取得領(lǐng)土原則”，從而構(gòu)成了對(duì)烏克蘭主權(quán)的侵犯?，F(xiàn)行國際法中對(duì)國家認(rèn)定廣泛接受的標(biāo)準(zhǔn)一般是指《蒙得維的亞國家權(quán)利與義務(wù)公約》(MontevideoConventionontheRightsandDutiesofStates)。該公約第1條規(guī)定，構(gòu)成國家至少需要具有（1）永久居民；（2）確定的領(lǐng)土；（3）政府；以及（4）與他國建立關(guān)系的能力。盡管盧甘斯克以及頓涅茨克地區(qū)或許滿足了第（1），（2），（3）項(xiàng)的要求，但是一個(gè)不存在獨(dú)立性的地區(qū)是否存在與他國建立關(guān)系的能力，則不那么明朗。此外，在國際法院的納米比亞咨詢意見中，國際法院認(rèn)為在某些情況下聯(lián)合國會(huì)員國具有不承認(rèn)(Unrecognition)的義務(wù),譬如《關(guān)于國家對(duì)國際不法行為的責(zé)任條款草案》以及國家實(shí)踐中便發(fā)展出了不得承認(rèn)非法使用武力取得領(lǐng)土的原則。正如已故國際法學(xué)者James·Crawford所言：“由于《聯(lián)合國憲章》本身禁止使用武力，因此也導(dǎo)致基于非法使用武力而建立的國家地位受到質(zhì)疑?！笨偠灾?，從承認(rèn)的效力維度來看，俄羅斯與盧甘斯克與頓涅茨克之間所建立的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系應(yīng)采取主觀的標(biāo)準(zhǔn)，但是，從國際法評(píng)價(jià)維度來看，由于俄羅斯所承認(rèn)的地區(qū)不符合國際法對(duì)國家的要求，甚至承認(rèn)行為本身便違反國際法，也就導(dǎo)致其所謂的“集體自衛(wèi)”行為難以滿足“針對(duì)國家的請(qǐng)求”這一要求，從而不能認(rèn)為是合法的使用武力。四、預(yù)先自衛(wèi)在排除不法性上的困境（一）預(yù)先自衛(wèi)的概念辨析與先決條件自2001年美國9.11事件之后，“先發(fā)制人自衛(wèi)”逐漸走入人們的視野。因此有部分學(xué)者認(rèn)為俄羅斯的行為或得依靠“先發(fā)制人”(Preemptiveself-defense)規(guī)則排除其不法性，當(dāng)緊迫的危險(xiǎn)來臨時(shí)，國家得以行使自己的故有自衛(wèi)權(quán)，先行發(fā)動(dòng)攻擊。還有部分學(xué)者將先發(fā)制人的產(chǎn)生歸結(jié)于美國于9.11之后對(duì)打擊恐怖分子的主張，認(rèn)為其是一種新出現(xiàn)的國際法規(guī)則或自衛(wèi)形式。但倘若將這兩種觀點(diǎn)結(jié)合起來進(jìn)行理解，恐怕會(huì)對(duì)俄羅斯有失偏頗。因?yàn)橐坏⒍砹_斯的行為歸結(jié)為“先發(fā)制人”，并將先發(fā)制人概念的首次出現(xiàn)歸結(jié)于2002年美國9.11事件之后，便意味著幾乎不存在國家實(shí)踐以支持這一規(guī)則的正當(dāng)性，使得俄羅斯本不充足的論據(jù)更加單薄。因此，為了厘清這種概念上的分歧，更加客觀的指出俄羅斯主張自衛(wèi)可能面臨的問題，本文認(rèn)為，“先發(fā)制人”并非一項(xiàng)新的國際法規(guī)則，并在文章使用時(shí)不對(duì)概念進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)美國的主張并不出此前“預(yù)先性自衛(wèi)”(anticipatoryself-defense)的范疇。就預(yù)先自衛(wèi)的行使條件及其歷史而言，一般認(rèn)為預(yù)先性自衛(wèi)產(chǎn)生于1837年的卡羅琳爭端(Carolinedispute)。在該事件中，美國國務(wù)卿丹DanielWebster指出：“若要使一項(xiàng)突襲合法化，英國政府應(yīng)當(dāng)證明其進(jìn)行自衛(wèi)的必要性；即證明國家所面臨即時(shí)的，可能導(dǎo)致傾覆性危險(xiǎn)的情況使得國家沒有能力進(jìn)行過多的深思熟慮。即使存在發(fā)動(dòng)突襲的必要性，這種行為也必須受到必要性原則的限制，并明確地保持在這一范圍之內(nèi)。”其中所提出的面臨情況的“及時(shí)性，可傾覆性”等表述，被認(rèn)為是預(yù)先自衛(wèi)條件的最早來源。而其中的概念也發(fā)展為“緊迫性”（imminency），“必要性”、“相稱性”標(biāo)準(zhǔn)，共同構(gòu)成了預(yù)先自衛(wèi)的行使先決條件。為了對(duì)預(yù)先自衛(wèi)進(jìn)行進(jìn)一步限制，也有學(xué)者后續(xù)試圖對(duì)預(yù)先性自衛(wèi)增加額外的解釋，諸如：1.聯(lián)合國無法采取措施以維護(hù)集體安全。2.被預(yù)先自衛(wèi)的國家違反了國際法。

（二）俄羅斯的主張事實(shí)上，俄羅斯向國際法院提交的“基于聯(lián)合國憲章與習(xí)慣法上的自衛(wèi)”

(basedontheUnitedNationsCharter,itsArticle51andcustomaryinternationallaw)很有可能指的是一種“預(yù)先性自衛(wèi)”。這一主張反映在普京在2月24日電視講話。3月16日電視講話與勝利閱兵演講之中。在上述發(fā)言中，俄羅斯總統(tǒng)普京始終通過如下幾個(gè)方面來證成自身行為的合法性：第一，烏克蘭及北約的軍事擴(kuò)張對(duì)俄羅斯與頓巴斯地區(qū)構(gòu)成重大且不可忽視威脅。第二，烏克蘭撕毀明斯克協(xié)議，首先對(duì)頓巴斯地區(qū)發(fā)動(dòng)攻擊。第三，俄羅斯已經(jīng)窮盡所有和平手段，別無選擇。第四，俄羅斯目的在于保護(hù)俄羅斯的安全。第五，表明此次行動(dòng)不會(huì)侵占烏克蘭領(lǐng)土，也不會(huì)進(jìn)行武力脅迫。以上主張均與預(yù)先自衛(wèi)權(quán)中使用武力的要件一一對(duì)應(yīng)，試圖證成其行動(dòng)合法性。其中，一、二項(xiàng)對(duì)應(yīng)預(yù)先自衛(wèi)權(quán)中的“緊迫性”要求，第三項(xiàng)對(duì)應(yīng)自衛(wèi)中“必要性”要求，而第四、五項(xiàng)則反映了預(yù)先自衛(wèi)中的“相稱性”要求。盡管如此，筆者需要指出的是，俄羅斯的主張看似正當(dāng)無誤，但與俄羅斯主張集體自衛(wèi)權(quán)一樣，證成預(yù)先自衛(wèi)權(quán)的正當(dāng)性同樣道阻且艱，以下部分將分別加以說明。（三）預(yù)先自衛(wèi)是習(xí)慣法嗎？條約、習(xí)慣法、一般法律原則，作為《國際法院規(guī)約》(StatuteofInternationalCourtofJustice)38之條中的內(nèi)容，一般也被認(rèn)為是國際法的正式法律淵源。如果預(yù)先自衛(wèi)不能被歸納到其中之一的范疇之下，便意味著其無法作為國際法規(guī)則來排除其他行為的不法性。因此，采取預(yù)先自衛(wèi)所要面臨的第一個(gè)問題是判斷預(yù)先自衛(wèi)是否構(gòu)成習(xí)慣國際法的問題。而這一問題的先決問題則是確定憲章之外是否存在習(xí)慣法上的自衛(wèi)。有部分學(xué)者認(rèn)為，在聯(lián)合國憲章51條之外，并不存在其他形式的自衛(wèi)，但筆者則對(duì)認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待商榷，且少部分反對(duì)觀點(diǎn)并不能構(gòu)成對(duì)“憲章之外不存在自衛(wèi)權(quán)”這一觀點(diǎn)威脅。因?yàn)闊o論是從憲章表意、歷史狀況、當(dāng)代實(shí)踐還是后續(xù)演進(jìn)來看，都有承認(rèn)自衛(wèi)有在《聯(lián)合國憲章》51之外進(jìn)行發(fā)展之必要。就憲章表意維度而言，聯(lián)合國憲章第51條的描述將自衛(wèi)描述為國家的固有權(quán)利(inherentright)，表明自衛(wèi)權(quán)并不依憲章之規(guī)定而取得授權(quán)；就歷史狀況維度而言，早在《聯(lián)合國憲章》前，自衛(wèi)便已經(jīng)被視為是一項(xiàng)國際習(xí)慣法，以至于在《白里安-凱洛格非戰(zhàn)公約》中都認(rèn)為其不證自明；在當(dāng)代實(shí)踐維度，美國等國家自9.11之后對(duì)非國家行為者所實(shí)施的自衛(wèi)其實(shí)并不符合《聯(lián)合國憲章》下自衛(wèi)需針對(duì)國家的要求，但聯(lián)合國安理會(huì)與眾多國家的事后認(rèn)可與實(shí)踐卻反映了自衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)在針對(duì)對(duì)象上的不斷拓展趨勢；在國際法發(fā)展需要的維度，存在一些新興領(lǐng)域，使得原有的自衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)早已不能適用。諸如在網(wǎng)絡(luò)空間法(CyberSpaceLaw)中，對(duì)未造成人員傷亡的網(wǎng)絡(luò)攻擊行使自衛(wèi)權(quán)似乎也不屬于傳統(tǒng)意義上的針對(duì)武裝攻擊，但頻繁發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)攻擊卻也使得自衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)的變遷被國際法所接納……因此，預(yù)先自衛(wèi)構(gòu)成習(xí)慣法的主要障礙并不在于是否存在憲章以外的自衛(wèi)，而是在于這一概念本身究竟在何種程度上為人所接納。之所以說其障礙在于是否難以接納，是因?yàn)轭A(yù)先自衛(wèi)在國際法中的實(shí)踐較為罕見，且分歧尤為巨大。預(yù)先自衛(wèi)的部分實(shí)踐則可以追溯到上世紀(jì)以色列對(duì)埃及、黎巴嫩和伊拉克的攻擊，以及伊拉克對(duì)伊朗的攻擊等。然而，當(dāng)這種實(shí)踐卻因無法得到廣泛的支持，甚至遭到各個(gè)國家的反對(duì)時(shí)，也就導(dǎo)致這種實(shí)踐能否構(gòu)成國際習(xí)慣法存在很大爭議。在國內(nèi)，預(yù)先自衛(wèi)一般遭到我國學(xué)者的反對(duì)，認(rèn)為其容易導(dǎo)致“假想防衛(wèi)”的產(chǎn)生，甚至導(dǎo)致其成為侵犯他國的借口。而部分外國支持預(yù)先自衛(wèi)的學(xué)者的理由則主要是基于國際法不應(yīng)是令國家走向滅亡的自殺公約，一個(gè)國家有權(quán)在遭遇緊迫性危險(xiǎn)時(shí)，通過武力手段或其他措施擊退侵略者并避免危險(xiǎn)。不過，無論學(xué)術(shù)界如何百家爭鳴，在此過多分析學(xué)者對(duì)預(yù)先自衛(wèi)的看法或許對(duì)于其是否構(gòu)成國際習(xí)慣法來說似乎并無裨益。因?yàn)閺母旧现v，國際習(xí)慣法的存在是需要通過國家反復(fù)而多次的實(shí)踐以及國家的法律確信來逐漸形成的?？紤]到國家表態(tài)上兩級(jí)分化，盡管在部分情況下的行為具有合理性，但其習(xí)慣國家法的地位終究是難以確立的?；蛟S也是出于這個(gè)原因，各國似乎在面臨可能涉及到預(yù)先自衛(wèi)的情勢下便采取回避的態(tài)度。因?yàn)楫?dāng)前的普遍情況似乎是：只要口頭主張是自衛(wèi)，并向安理會(huì)進(jìn)行匯報(bào)，他們的行為便披上了合法性外衣，他們的觀點(diǎn)也將會(huì)被學(xué)者認(rèn)真對(duì)待。此次俄羅斯的官方表態(tài)亦是如此。這也導(dǎo)致了人們?cè)谠u(píng)判俄羅斯的行為時(shí)，需要在一個(gè)原本便支離破碎且不成熟的框架下進(jìn)行探討。但另一方面，也導(dǎo)致其合法性基礎(chǔ)本身便值得質(zhì)疑。僅就預(yù)先自衛(wèi)而言，若肯定其合理性，似乎也只能將其理解為一種“仍在形成過程中的國際習(xí)慣法”。（四）是否緊迫必要且相稱？即便預(yù)先自衛(wèi)得以作為自衛(wèi)的情況之一排除不法性，對(duì)任何自衛(wèi)權(quán)的行使卻也要遵循緊迫性，必要性與相稱性檢驗(yàn)。更何況，國家在預(yù)先自衛(wèi)本身存在的分歧，也導(dǎo)致各國在行使自衛(wèi)權(quán)的必要性與相稱性測驗(yàn)上更加關(guān)注：當(dāng)國家的行為越接近卡羅琳爭端所確立的規(guī)則，那么該國家的行為就越能得到合法性支持，而當(dāng)國家的行為越是遠(yuǎn)離，這一規(guī)則，那么這一行為也就越容易受到質(zhì)疑。對(duì)于俄羅斯而言，當(dāng)俄羅斯試圖主張預(yù)先自衛(wèi)時(shí)，其所使用的武力，同樣需要接受卡羅琳號(hào)所確立的緊迫性，必要性與相稱性條件檢驗(yàn)。首先是在緊迫性層面的分析，緊迫性要求國家只有在無法進(jìn)行任何延遲的要求下才能進(jìn)行。在評(píng)估緊迫性的時(shí)候，攻擊的程度，攻擊者的能力，以及攻擊的性質(zhì)可以被納入考慮范圍。在俄羅斯發(fā)動(dòng)“特別軍事行動(dòng)”之時(shí)，烏克蘭并未加入北約，并且考慮到烏克蘭與俄羅斯的軍事力量對(duì)比，烏克蘭也沒有能力對(duì)俄羅斯產(chǎn)生嚴(yán)重的攻擊。這便使得緊迫性條件難以得到滿足。其次是在必要性層面的分析，是否必要的標(biāo)準(zhǔn)取決于俄羅斯是否除了使用武力別無選擇。在剛果訴烏干達(dá)案中，國際法院在分析必要性時(shí)認(rèn)為，自衛(wèi)權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，國際法不允許國家使用武力去保護(hù)那些可感知范圍之外的安全利益。在可能帶來的對(duì)安全的威脅超出可感知范圍的時(shí)候，可以訴諸其他手段，特別是訴諸安全理事會(huì)