民事判決既判力的理論解讀

與我國的司法實踐北京師范大學(xué)法學(xué)院曾佳二零一四年六月三日Contents目錄一、既判力的歷史及概念二、既判力的本質(zhì)三、既判力的作用及意義四、既判力的范圍

1.既判力的主觀范圍2.既判力的客觀范圍3.既判力的時間范圍五、民事既判力理論在我國的發(fā)展六、一個關(guān)于民事既判力的案例分析一、既判力的歷史及概念既判力源于羅馬法，最早可以追溯到羅馬法上的“一案不二訟”和“一事不再理”的規(guī)則。大陸法系民事判決既判力的經(jīng)典定義見于日本著名訴訟法學(xué)者兼子一、竹下守夫所著的《民事訴訟法》：“訴訟是根據(jù)國家審判權(quán)作出公權(quán)性的法律判斷，是以解決當(dāng)事人之間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷，因此，一旦終局判決使之在訴訟程序中失去以聲明不服方法被撤銷的可能性而被確定，就成為最終解決糾紛的判斷，它不僅拘束雙方當(dāng)事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復(fù)提出同一爭執(zhí)，同時，作為國家機關(guān)的法院當(dāng)然也必須尊重國家自己所作出的判斷，即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應(yīng)以該判斷為基礎(chǔ)衡量當(dāng)事人之間的關(guān)系，這種確定判決所表示的判斷不論對當(dāng)事人還是對法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或判斷的效果就是既判力?！焙喲灾?，大陸法系民事訴訟法學(xué)者基本上達成共識，即既判力是指終局判決所裁判的訴訟標(biāo)的對當(dāng)事人和法院的強制性的通用力。一、既判力的歷史及概念由于受前蘇聯(lián)民事訴訟理論的影響，我國的民事訴訟立法和司法解釋中至今沒有使用既判力這一術(shù)語。張衛(wèi)平教授曾言：“社會主義法系的法學(xué)家們歷來在觀念和感情上討厭使用這些晦澀的、帶有翻譯色彩的法學(xué)概念，反對人為地將概念復(fù)雜化”。在我國民事訴訟法學(xué)界，第一次提出既判力概念的是北京大學(xué)的劉家興教授。他在高等學(xué)校文科教材《中國民事訴訟法學(xué)》中認為，既判力是判決在程序法上的確定力，包括實質(zhì)上的確定力和形式上的確定力。依理論界的通說，法院判決一經(jīng)作出，產(chǎn)生四個方面的法律效力：拘束力、確定力、形成力、執(zhí)行力。實質(zhì)上的確定力即為既判力。兼子一、竹下守夫兩位教授指出：“既判力是現(xiàn)代訴訟法上的一項重要的原則，如果說訴權(quán)論是關(guān)于訴訟的出發(fā)點的話，那么，既判力可以說是關(guān)于訴訟終結(jié)點的理論?！鼻吠桩?dāng)二、既判力的本質(zhì)為什么確定判決具有對當(dāng)事人和法院的拘束力？尤其是為什么不當(dāng)或者錯誤的確定判決仍然具有這種拘束力。（一）實體法說德國學(xué)者科勒爾、帕津斯特基所倡導(dǎo)，實體法說主張既判力的本質(zhì)在于確定判決具有創(chuàng)設(shè)實體法的效果，將生效判決視為實體法上的法律要件事實中的一種。由于任何判決都以確定當(dāng)事人之間的實體權(quán)利狀態(tài)為內(nèi)容，因此，無論該判決是否與訴訟程序之外的實體權(quán)利狀態(tài)相一致，都有拘束當(dāng)事人和法院的效力。德國法學(xué)家薩維尼將這種效果解釋為“判決的內(nèi)容屬于擬制的真實”。

缺陷：從訴訟法的視角來看，實體法說的重大缺陷在于違反了既判力的相對性原則。因為，按照實體法說，確定判決能使既存權(quán)利狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榕袥Q內(nèi)容所確認的權(quán)利狀態(tài)，法院的判決都變成了形成判決，從而使判決所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利狀態(tài)必然能支配和拘束與訴訟無關(guān)的所有第三人。這無異于承認判決的既判力具有絕對的效力。二、既判力的本質(zhì)為什么確定判決具有對當(dāng)事人和法院的拘束力？尤其是為什么不當(dāng)或者錯誤的確定判決仍然具有這種拘束力。（二）訴訟法說德國著名法學(xué)家赫爾維希和斯坦因所倡導(dǎo)，并成為德國和日本的通說。該說認為，判決的既判力純粹是訴訟法上的效力，而不是實體法上的效力，既判力所具有的法律效果與訴訟之外的實體權(quán)利毫無關(guān)系，因此，既判力對當(dāng)事人和法院的確定力并不是來自于實體法，而是來自于訴訟法，既判力并不涉及到判決所確定的權(quán)利與既存的實體權(quán)利是否相符的問題，而是關(guān)系到前一判決內(nèi)容上的判斷對后訴法院的效力問題，判決具有既判力的原因，在于國家的審判及其權(quán)威性的判斷需要得到穩(wěn)定和統(tǒng)一。

缺陷：第一，忽視實體法的存在，完全不考慮實體法的因素對既判力的應(yīng)先；第二，只考慮正當(dāng)判決對實體權(quán)利關(guān)系產(chǎn)生的影響，忽視了不當(dāng)判決對實體權(quán)利關(guān)系的影響。二、既判力的本質(zhì)（三）權(quán)利實在說日本訴訟法學(xué)家兼子一教授所首倡。兼子一教授認為判決既判力之所以對當(dāng)事人及法院有拘束力，是因為判決能夠賦予真正的權(quán)利，當(dāng)事人及法院對于真正實在的權(quán)利自然就不得不遵守，因而也就無法提出和作出與此相悖的主張及判斷。他認為，實體法說和訴訟法說所犯的共同的根本性錯誤在于，把權(quán)利關(guān)系的存在看做是感覺領(lǐng)域外的物質(zhì)存在范疇，將法律適用或判決視為對既存權(quán)利的認識手段。法律和權(quán)利都屬于精神領(lǐng)域的一種文化現(xiàn)象，它的存在與物質(zhì)世界中的物的存在是不相同的，前者是人類精神作用所產(chǎn)生的抽象結(jié)果，后者是人類經(jīng)驗所能認識的具體存在，實體法上抽象的法與權(quán)利只是一種權(quán)利假象，只有在人們加以判斷和適用之后才能轉(zhuǎn)化為真正的權(quán)利和法律，在法官判斷之前，沒有真正實在的既存法律和權(quán)利。

缺陷：第一，權(quán)利實在說否認訴訟之外存在實體權(quán)利，意味著法院判決不存在錯誤和不當(dāng)?shù)膯栴}，這顯然與實際情況是不相符的。第二，權(quán)利實在說所主張的“只有在法院作出判決后，才能成為真正存在的權(quán)利”的前提是不真實的。第三，權(quán)利實在說認為判決之所以對當(dāng)事人及法院具有拘束力，其根據(jù)在于判決本身，這是令人費解的。二、既判力的本質(zhì)（四）新訴訟法說該說認為，既判力的法律效果在于阻止既判事項一再重復(fù)審理，亦即強調(diào)一事不再理，并將一事不再理作為民事訴訟的最高理念。既判力立足于一事不再理原則和糾紛的一次性解決理念，只要法院作出有公共權(quán)威的判斷，其他法院就不能作出相反的判斷。新訴訟法說與舊訴訟法說的區(qū)別在于：前者強調(diào)既判力的消極效果，將既判力的積極效果溶于消極效果之中；后者則強調(diào)既判力的積極效果，將既判力的消極效果溶于積極效果之中。此外，舊訴訟法說并不完全承認既判力具有一事不再理的效果，不完全禁止當(dāng)事人重復(fù)起訴和法院重復(fù)審判。兩者的共同點在于：都否認既判力的本質(zhì)具有實體法上的意義。

三、既判力的作用及意義（一）既判力的作用1.既判力的消極作用——一事不再理當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的經(jīng)過法院判決并確定后，其不得就同一訴訟標(biāo)的另行起訴。如果當(dāng)事人無視確定判決而另行起訴，法院應(yīng)以欠缺訴訟要件因而訴不合法為由裁定駁回，無需進行實體審理。2.既判力的積極作用——禁止矛盾后訴法院應(yīng)當(dāng)尊重前訴法院的裁判，后訴法院的審理和判斷應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)生既判力的前訴判斷為前提?！究偨Y(jié)】

既判力的消極作用實際上完全是程序上的作用，法院根本無需涉及對前訴訴訟標(biāo)的或既判事項實體內(nèi)容的審查。而既判力的積極作用實際上是實體上的作用，它是將前訴判決所確定的當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容作為后訴裁判的基礎(chǔ)。三、既判力的作用及意義（二）既判力的意義維護司法權(quán)威的必然要求程序安定性的要求提高訴訟效率、節(jié)約司法資源的要求四、既判力的范圍（一）既判力的主觀范圍也稱既判力的主體界限，是指既判力及于什么人或者對什么人發(fā)生法律效力的問題。按照大陸法系學(xué)者意見，民事訴訟解決的是當(dāng)事人之間的權(quán)益糾紛，判決的效果能對雙方當(dāng)事人加以拘束即可，隨意拘束第三人并無實際意義。更何況，民事訴訟奉行辯論主義與處分原則，判決以當(dāng)事人之間的辯論為基礎(chǔ)。假如判決任意拘束第三者，會不當(dāng)?shù)厍址傅谌呦碛械脑V訟程序保障權(quán)，容易損害其正當(dāng)?shù)膶嶓w權(quán)益。因此，既判力原則上只是及于對立雙方當(dāng)事人，非當(dāng)事人之第三者不受當(dāng)事人之間訴訟結(jié)果的既判力的約束。這一原則，學(xué)者稱為既判力的相對性原則。

【原則的例外】

通常認為，既判力在原則上僅及于當(dāng)事人，但在下列幾種情況下，既判力可擴張至當(dāng)事人以外的第三人：（1）脫離訴訟系屬后當(dāng)事人的繼受人，如繼承人；（2）訴訟系屬后為當(dāng)事人或其繼受人利益占有訴訟標(biāo)的物的人，如保管人；（3）為他人而為原告或被告的人，如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人；（4）涉及身份關(guān)系的人事訴訟和涉及公司團體關(guān)系的公司訴訟等特定類型的訴訟，其既判力可擴張至的第三人，例如婚姻無效之訴的判決對于第三人亦具有既判力。四、既判力的范圍（二）既判力的客觀范圍是指確定判決中的哪些判定事項產(chǎn)生既判力的問題?！度毡久袷略V訟法》第199條第2款規(guī)定：“確定判決，只限于包括在主文之內(nèi)的有既判力?！薄兜聡袷略V訟法》第322條第1款規(guī)定：“判決中只有對于以訴或反訴而提起的請求所為的判決，具有既判力?！薄斗▏袷略V訟法》第480條第1款規(guī)定：“在其主文中對本訴訟之全部或一部作出裁判的判決，已經(jīng)宣告，即相對有所裁判的爭議具有既判力?！蔽覈_灣地區(qū)《民事訴訟法》第400條第1款規(guī)定：“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系另行起訴。”從上述國家和地區(qū)的民事訴訟立法的規(guī)定來看，原則上只有確定判決主文中判定的事項具有既判力。所謂判決主文，是指對應(yīng)于原告在訴狀中提出的請求，法院以訴訟上的請求（訴訟標(biāo)的）為內(nèi)容所作的判決事項。在理論上也就形成了一個判斷公式：當(dāng)事人請求——訴訟標(biāo)的——判決主文——既判力的客觀范圍。四、既判力的范圍（二）既判力的客觀范圍判決理由是否具有既判力？由于在客觀上判決主文大多比較簡單，在確定這些判決的既判力的客觀范圍時，必須借助于判決理由中的判斷。因此，完全否定判決理由中的判斷具有既判力和完全不承認判決理由的拘束力的主張顯然是有失偏頗的。

對判決理由中的判斷的既判力問題，存在幾種理論：1.既判力向判決理由中判斷擴張理論該理論認為，前訴與后訴的訴訟標(biāo)的不同時，既判力雖然不能及于后訴，然而如果認可后訴的請求會引起前訴確定的法律關(guān)系遭到破壞的話，從法的安定性和權(quán)利的安定性的立場考慮，不妨認可前訴判決理由中的判斷具有既判力。也就是說，只要前訴和后訴的不同訴訟標(biāo)的之間具有實體法上的關(guān)聯(lián)性，而且這種關(guān)聯(lián)性會導(dǎo)致后訴的請求破壞前訴確定的實體權(quán)利，不認可前訴判決理由的既判力就不能維護這種安定性時，應(yīng)當(dāng)予以認可。四、既判力的范圍（二）既判力的客觀范圍2.爭點排除規(guī)則所謂爭點排除規(guī)則，是指在第一個訴訟中不論哪一方當(dāng)事人勝訴，法院對當(dāng)事人之間訴訟的爭點所作出的裁判都具有確定性和決定性的意義，法院禁止當(dāng)事人在第二個訴訟中對于第一個訴訟中已經(jīng)確定的爭點再行爭議。特定爭點具有爭點效力，必須同時滿足三個構(gòu)成要件：①前后兩訴爭點同一；②該爭點被實際訴訟過并且裁判過；③該爭點裁判是判決的基礎(chǔ)。但是，爭點排除規(guī)則主要受到兩點限制：第一類：程序方面的原因，當(dāng)事人在裁判該爭點的訴訟中沒有獲得過充分且公正的訴訟機會。第二類：實體方面的原因，在后訴中對當(dāng)事人適用爭點效力對其不公平。四、既判力的范圍（二）既判力的客觀范圍3.爭點效理論日本訴訟法學(xué)者新堂幸司教授首創(chuàng)了“爭點效”理論。所謂爭點效，是指在前訴中，被雙方當(dāng)事人作為主要爭點予以爭執(zhí)，而且法院對該爭點進行了審理并作出了判斷，當(dāng)同一爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時，前訴法院對于該爭點作出的判斷產(chǎn)生的通用力。新堂幸司教授指出：“在訴訟上成為重要之爭點，經(jīng)當(dāng)事人兩造激烈之爭論，法院所作之判斷，如允許當(dāng)事人或后訴法院輕易推翻，實有悖于當(dāng)事人之公平。此等考慮值茲訴訟上誠實信用原則被強調(diào)之時，更應(yīng)受到重視?！笨梢?，爭點效理論的基礎(chǔ)是民事訴訟法的誠實信用原則和當(dāng)事人之間的公平原則。爭點效理論認為，只要具備以下要件，就產(chǎn)生一種制度性效力，即爭點效：第一，在前訴請求中主要爭點事項的判斷；第二，在前訴中當(dāng)事人盡到主張和證明責(zé)任；第三，法院對于該爭點業(yè)已作出實質(zhì)上的判斷；第四，前訴與后訴所爭利益幾乎是等同的；第五，在后訴中，一般由當(dāng)事人主張這種爭點效。日本最高法院在判例中否定了判決理由中的判斷沒有既判力。四、既判力的范圍（二）既判力的客觀范圍原則上判決理由沒有既判力，但是在判決理由部分對債之抵消抗辯是否成立的判斷，作為例外具有既判力。所謂抵消抗辯，是指被告以對原告享有的、與訴訟請求及其原因毫無關(guān)系的債權(quán)（自動債權(quán)），主張以對等數(shù)額消滅原告?zhèn)鶛?quán)（被動債權(quán)）的一種特殊抗辯。甲乙甲向乙購買西瓜50元乙向甲購買蔬菜70元四、既判力的范圍（三）既判力的時間范圍又稱既判力的基準(zhǔn)時間，是指確定判決賦予當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的時間。也即，判決在什么時間點上所確定的權(quán)利義務(wù)對后訴產(chǎn)生拘束力。按照德國、日本的立法，判決既判力于事實審的言詞辯論終結(jié)時點產(chǎn)生效果。

德日以及我國臺灣地區(qū)民事訴訟實行三審制，承認兩審級的事實審和一審級的法律審。因此，既判力基準(zhǔn)時為事實審言辭辯論之終結(jié)時，其究竟為何時需加以具體分析。五、民事既判力理論在我國的發(fā)展在立法上，我國《民事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋至今仍沒有明確使用“既判力”這一法律概念。《民事訴訟法》第155條規(guī)定：“最高人民法院的判決、裁定以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定?！钡?75條規(guī)定：“第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第75條規(guī)定：下列事實，當(dāng)事人無需舉證：（１）一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的；（２）眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理；（３）根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推定出的另一事實；（４）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實；（５）已為有效公證書所證明的事實?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第4款規(guī)定：下列事實，當(dāng)事人無需舉證證明：“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實?！蔽?、民事既判力理論在我國的發(fā)展目前，既判力問題處于理論上的重視與立法上的輕視、時間中的漠視之尷尬境地。表現(xiàn)在：第一，無論是在立法的層面還是在司法的層面，既判力都是一個令人感到較為生僻、深奧的法學(xué)概念，有關(guān)既判力的一系列理論并不為立法者和司法者所熟悉，對判決效力的理解往往只停留在較為膚淺的層面，很少從既判力的角度深入予以考察。第二，立法上，雖然民事訴訟法有一點規(guī)定，但是關(guān)于判決、裁定應(yīng)當(dāng)具有哪些法律效力的問題卻并未明確，判決的既判力問題更是付之闕如。第三，實踐中，既判力問題遭受了更大程度的輕視，同一個案件被反反復(fù)復(fù)地多次進行審判是常見的事情。六、一個關(guān)于民事既判力的案例分析

【案情介紹】甲公司因經(jīng)營需要曾向乙銀行貸款港幣1000萬元，后甲公司無力償還乙銀行的貸款。2003年初，乙銀行向法院提起了要求甲公司償還貸款的訴訟，并且申請法院查封了甲公司的廠房及相應(yīng)的土地使用權(quán)。同年10月，法院作出了甲公司立即向乙銀行償還貸款港幣1000萬元的民事判決書。但是，就在法院依乙銀行的申請查封甲公司的廠房及相應(yīng)的土地使用權(quán)之日，甲公司向丙個人出具了尚欠工程款人民幣800萬元之欠條，丙個人隨即又以此欠條為唯一證據(jù)向法院提起要求甲公司償還工程款之訴訟。在甲公司沒有出庭應(yīng)訴的情況下，同年6月，法院作出了甲公司立即向丙個人償還工程款800萬元的民事判決書（以下簡稱“68號判決”）。但是，由于甲公司可供執(zhí)行的財產(chǎn)少于其應(yīng)當(dāng)償還的債務(wù)，所以，乙銀行與丙個人的債權(quán)均無法獲得足額的清償，這樣，各方需按照債權(quán)比例獲得清償。然而，乙銀行在得知法院做出68號判決之后，經(jīng)過縝密調(diào)查發(fā)現(xiàn)，甲公司實際上已經(jīng)向丙個人支付了相關(guān)的工程款，其向丙出具欠條之行為是雙方私下串通的，其真實意圖是惡意逃廢債務(wù)、侵犯其他合法債權(quán)人的債權(quán)。于是，乙銀行在取得、掌握了充分證據(jù)的前提下，又以甲公司與丙個人為被告，向法院提起了請求撤銷甲公司出具給丙個人“欠條”之行為的民事訴訟。對此，法院于2005年底做出了駁回起訴的民事裁定。六、一個關(guān)于民事既判力的案例分析

【法院裁定書】“……本院認為，根據(jù)民事訴訟基本法理中的既判力理論，確定的終局判決所裁判的訴訟標(biāo)的（即爭議的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系）對當(dāng)事人和法院具有強制性的適用力。既判力理論的具體內(nèi)涵是，一項民事判決如果已經(jīng)成為生效判決，那么這一已經(jīng)確定生效的判決就具有了‘預(yù)決的效力’，終局地確定了爭議的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在民事訴訟程序上，一方面當(dāng)事人必須遵守，不得就生效判決提出相矛盾的主張，另一方面對人民法院也具有約束力，后訴判決應(yīng)當(dāng)尊重前訴判決所認定的民事法律關(guān)系，原則上禁止人民法院就生效判決中已經(jīng)確認過的法律關(guān)系重新進行判決。本案中原告請求本院撤銷被告一向被告二出具欠條的行為……實質(zhì)是請求本院撤銷已經(jīng)生效的68號判決所確定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而重新判決，這一訴訟請求與前述既判力的法理是相違背的，該訴本身不符合民事訴訟基本法理，也違反‘一事不再理’的民事訴訟原則。本案應(yīng)不予受理，受理的則應(yīng)予駁回起訴，因此，對原告的起訴予以駁回……?！薄締栴}】本案中法官引用既判力理論是否恰當(dāng)？既判力理論在法律或訴訟的權(quán)威性和安定性時是否也過分犧牲了個案的公平與正義？六、一個關(guān)于民事既判力的案例分析【