精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)專心---專注---專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)特許權(quán)特許權(quán)經(jīng)營及特許權(quán)經(jīng)營合同關(guān)注點探討賈懷遠(yuǎn)單提到特許權(quán)，是個很寬泛的概念，但是作為特許權(quán)的載體，特許權(quán)經(jīng)營合同又會涉及到很多行業(yè)，比如：能源、化工、交通、市政設(shè)施以及公共醫(yī)療設(shè)施等行業(yè)。由于每一個行業(yè)項目都有自己的特殊性，因此，想要用一個特許權(quán)經(jīng)營合同的模版廣泛應(yīng)用于各個行業(yè)是比較困難的。從特許權(quán)經(jīng)營合同的共性分析，可以看出其所必須具備的條款是有限的，也是最基本的，也可以透視出一個特許權(quán)經(jīng)營合同的基本框架。但是，針對每一個具體特許權(quán)經(jīng)營合同而言，都需要從這種共性的基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)展、延伸和細(xì)化，并根據(jù)其行業(yè)性特點，最終做到“量身定制”，以達(dá)到預(yù)期的目的。本文結(jié)合我們在東南亞、南亞、蒙古、歐洲和非洲等不同國家從事BOT/PPP項目的法律服務(wù)實踐經(jīng)驗，對特許權(quán)和特許權(quán)經(jīng)營合同的特點、關(guān)注點和共性條款進(jìn)行簡單探討，以期拋磚引玉，與各位專家共同探討和學(xué)習(xí)。1.特許權(quán)簡介“特許權(quán)”最早是在法國發(fā)展起來，并用立法的形式確立了特許權(quán)的基本框架，且針對不同項目的特點，用特許權(quán)經(jīng)營合同的形式予以規(guī)范。另外，由于特許權(quán)的受讓人和最終消費者之間存在的直接關(guān)系，使得特許權(quán)法律重點強(qiáng)調(diào)的是特許權(quán)的“公共性”。這種特許權(quán)經(jīng)營的公共性目前已經(jīng)被大陸法系和英美法系所認(rèn)可。但是，比較有意思的是（也可以稱為“困惑”），在普通法系里面，特許權(quán)更多地表現(xiàn)為BOT形式，且在概念上，也各自有些稍微的不同。特許權(quán)經(jīng)營與特許權(quán)不同，根據(jù)我們的理解，特許權(quán)經(jīng)營是指政府作為特許人，將政府管理的公共資源經(jīng)營權(quán)以合同或其他形式明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，在特定的范圍、期限、條件內(nèi)，并經(jīng)過法定程序后，許可特許權(quán)受讓人對特許權(quán)經(jīng)營項目開展投資經(jīng)營，為社會提供具有公共性的產(chǎn)品或者服務(wù)的行為。2.特許權(quán)的關(guān)注點2.1特許權(quán)自身特點(I)特許權(quán)的公共性特許權(quán)最大的特點之一即其公共性，這種公共性來源于政府職能或其管理范圍。比如，由于資金短缺或者擬提高產(chǎn)品/服務(wù)的品質(zhì)等原因，政府將其擁有或者管理的資源，特許私營資本進(jìn)行投資、管理、運營。(II)特許權(quán)的壟斷性特許權(quán)需具有一定程度的壟斷性。由于特許權(quán)的這種壟斷性，才能使得特許權(quán)經(jīng)營項目具有一定程度的獨占性。缺少了這種獨占性，特許權(quán)經(jīng)營即變成了人人都可以申請經(jīng)營的社會公共行業(yè)，到工商局申請執(zhí)照即可。特許權(quán)經(jīng)營的獨占性可以保護(hù)特許權(quán)經(jīng)營的穩(wěn)定性、透明的收益，繼而有可能也有能力為社會提供穩(wěn)定、低廉和優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或者服務(wù)，這也是達(dá)到政府授予特許權(quán)目的的重要方法。(III)特許權(quán)的競爭性政府?dāng)M通過授予私營資本特許權(quán)的方式，以提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，并且保證價格低廉，甚至要求其價格低于政府運營的水平。從社會管理角度看，這種做法是正確的和大眾所追求的，。但資本都是逐利的，特別是私營資本，沒有了利益的驅(qū)動，便沒有私營資本的參與。因此，特許權(quán)應(yīng)該具有收益性的特點。另外，增加透明度，限定利潤比例和嚴(yán)格的監(jiān)管是保證特許權(quán)經(jīng)營項目既能持續(xù)、有效和穩(wěn)定地提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的保證，也是吸引私營資本積極參與，端正經(jīng)營心態(tài)的一種措辭。(IV)特許權(quán)的收益性政府?dāng)M通過授予私營資本特許權(quán)的方式以提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，并且價格低廉，甚至要求其價格低于政府運營的水平，從社會管理角度看，這是正確和追求的，但資本是逐利的，特別是私營資本，沒有利益的驅(qū)動，便沒有了私營資本的參與，所以，特許權(quán)應(yīng)該具有收益性的特點。另外，增加透明度，限定利潤比例和嚴(yán)格的監(jiān)管是保證特許權(quán)經(jīng)營項目既能持續(xù)、有效和穩(wěn)定地提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的保證，也是吸引私營資本積極參與，端正經(jīng)營心態(tài)的一種措辭。(V)特許權(quán)的多樣性對于特許權(quán)的受讓者而言，特許權(quán)可能針對的是新建項目，也有可能是現(xiàn)有的資產(chǎn)和公共設(shè)施，或者對現(xiàn)有的資產(chǎn)和公共設(shè)施進(jìn)行修復(fù)、重建等形式。根據(jù)特許權(quán)項目的特點和不同，特許權(quán)的期限一般在15-40年之間，這與項目自身的壽命周期相關(guān)；特許權(quán)其實是一種“執(zhí)照”，只是由于各國對這種權(quán)利的采取的表現(xiàn)形式不一樣。有的是簽發(fā)一種“l(fā)icense/permit/certificate”，有的是直接在特許權(quán)經(jīng)營合同中直接用條款予以描述其期限，但也有觀點認(rèn)為特許權(quán)具有用益物權(quán)的屬性，可用以質(zhì)押進(jìn)行融資。2.2特許權(quán)受讓者的權(quán)利首先，特許權(quán)賦予私有的特許權(quán)受讓者對于特許權(quán)項目進(jìn)行勘探、設(shè)計融資、建設(shè)、管理、投資、并且維護(hù)與運營，同時承擔(dān)項目資產(chǎn)與投資的風(fēng)險。其次，對于特許權(quán)受讓者而言，其收益直接來源于最終消費者。與其他的管理合同不同的是，特許權(quán)的受讓者特別關(guān)注于項目的性能與產(chǎn)出，即為最終用戶提供的服務(wù)。項目自身的性能與產(chǎn)出不僅僅關(guān)系著項目自身的現(xiàn)金流，而且也關(guān)系著政府機(jī)構(gòu)對于項目的具體要求。2.3政府對特許權(quán)項目的保護(hù)由于特許權(quán)項目具有某種程度的壟斷性，各國政府一般對特許權(quán)項目以立法的形式予以保護(hù)，并確認(rèn)這種特許權(quán)項目自身的壟斷性。實踐中，由于特許權(quán)項目自身的公共屬性，使得一些項目自身盈利性較差，沒有能力支付項目的融資、甚至收回成本。在這種情形下，就需要特許權(quán)項目自身要有更多的收入來源，以便用于回收成本、維持運營。這些額外的收入來源包括：政府的補(bǔ)貼，稅收的減免等。3.特許權(quán)經(jīng)營的實施領(lǐng)域與模式3.1特許權(quán)經(jīng)營的實施領(lǐng)域?qū)τ谔卦S權(quán)經(jīng)營的實施領(lǐng)域，在很多國家認(rèn)識上盡管不完全一樣，但基本統(tǒng)一的，大致分為三類：(I)第一類為資源開發(fā)項目：一般在石油、天然氣、煤炭、鈾礦、有色金屬礦等行業(yè)；(II)第二類為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目：一般在水電站/電廠、電信、自來水/污水處理廠、鐵路、公路、海底隧道、港口、機(jī)場、城市地鐵等行業(yè)；(III)第三類為大型工業(yè)項目：一般石化、煉油廠較多3.2在特許權(quán)經(jīng)營的模式根據(jù)我們的實踐經(jīng)驗，從投資者角度考量，個人認(rèn)為特許權(quán)經(jīng)營的兩個基本模式為BOT與PPP，其他所有的形式均從BOP/PPP的形式轉(zhuǎn)化、擴(kuò)展或者發(fā)展而來。包括BOT、BOO、DBFOT和PPP形式。對于PPP模式而言，根據(jù)實踐和政府參與、承擔(dān)的模式不同，又可以細(xì)分為三種：即傳統(tǒng)的政府、私營資本合營的PPP模式，政府承擔(dān)主要基礎(chǔ)設(shè)施投資的PPP模式以及政府不參與SPV股權(quán)而給予補(bǔ)貼的PPP模式。除了上述的幾種模式之外，目前大家研究較多，比較典型的是英國從BOT模式發(fā)展出來的PFI和PF2。從1992年首次提出PFI的概念，到2013年提出的PF2，雖然經(jīng)過了10年的實踐，但從英國政府公布的信息和數(shù)據(jù)分析，PFI并未完全達(dá)到特許權(quán)經(jīng)營的預(yù)期，這是值得關(guān)注和借鑒的實踐經(jīng)驗。4.立法制度設(shè)計考慮在中國，目前PPP猶如一股浪潮，席卷了從中央到地方政府的每一個角落，風(fēng)暴著每一個參與者的頭腦，猶如春風(fēng)吹過，滿園花開。對于一個長期從事國際項目投融資的實務(wù)人員而言，在熱情之中，還需要些冷靜。從以下幾點，闡述對國內(nèi)PPP立法的關(guān)注：4.1.立法的目的應(yīng)明確PPP的目的是通過政府或者政府性機(jī)構(gòu)與私營資本的結(jié)合，通過特許權(quán)經(jīng)營的方式，為社會提供優(yōu)質(zhì)、高效、穩(wěn)定而價格低廉的公共產(chǎn)品或者服務(wù)。其意在通過特許權(quán)經(jīng)營的方式，使得基于PPP模式提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)能優(yōu)于政府自身所提供的公共產(chǎn)品和服務(wù)，政府或者政府性機(jī)構(gòu)與私營資本是一種長期的合作關(guān)系，由于特許權(quán)經(jīng)營的特殊性，這種經(jīng)營期限一般均在15-40年之間。盡管世界各國對于特許權(quán)和特許權(quán)經(jīng)營的理念、指導(dǎo)思想、法律規(guī)定以及具體的合同指導(dǎo)條款不同，但殊途同歸，其目的是一樣的。希望中國基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法明確這種目的、秉承這種理念、用戰(zhàn)略和長遠(yuǎn)的眼光立法，并非為了解決國家發(fā)展中的一時亟需，用PPP的模式解決宏觀決策遺留下的經(jīng)濟(jì)問題。4.2.保護(hù)私營資本在中國，對于私有財產(chǎn)的保護(hù)歷來是個敏感的話題，討論亦多，此處無需贅述。但特許權(quán)經(jīng)營的立法是以吸引和鼓勵私營資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施和社會公共事業(yè)領(lǐng)域為前提，繼而采取公私合營的模式，讓市場發(fā)揮資源配置的作用。所以，私營資本的法律保護(hù)是重點考慮的內(nèi)容。沒有對私營資本的保護(hù)，便沒有了私營資本的介入。通過我們對社會不同階層的訪談可以感知，私營資本既想?yún)⑴c，又有恐懼。4.3.完善立法體系截止到目前為止，據(jù)不完全統(tǒng)計，以特許經(jīng)營命名的有41個，PPP規(guī)定的105個，城市建設(shè)的228個（不含環(huán)境能源方面）。這些文件需要進(jìn)行統(tǒng)一的修訂、梳理并且保證他們的一致性和實操性。一個特許權(quán)經(jīng)營合同涉及到政府和特許權(quán)受讓人的權(quán)利、義務(wù)、承諾、保證和陳述，涉及到稅收、土地、政治不可抗力、主權(quán)豁免、爭議解決及法律適用。這些法律法規(guī)散落在各個單行的法律中，如果集中體現(xiàn)在特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議中，難免各個法律規(guī)則之間產(chǎn)生沖突或者不一致的現(xiàn)象，亦需要用完善“特許權(quán)法律體系”的眼光去完善和完備這些相關(guān)的現(xiàn)行法律法規(guī)。在實操中，一些國家這種法律體系上的不完善、不統(tǒng)一已經(jīng)嚴(yán)重導(dǎo)致特許權(quán)經(jīng)營合同的法律障礙，繼而會導(dǎo)致合同履行中的困惑。如果不能真正解決這些沖突或者不一致的法律法規(guī)，也就逼著企業(yè)去通過非正常的手段去解決這些問題。4.4.有效制約機(jī)制特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議的一方是政府或者是政府性的機(jī)構(gòu)，這種特殊的角色不僅僅代是合同一方，也是各種法律規(guī)則的制定者，也是特許權(quán)經(jīng)營合同的裁決者（請面對中國現(xiàn)實），中國政府在各個方面都是很強(qiáng)勢的。就特許權(quán)立法而言，如果對作為合同一方的政府沒有有效的制約機(jī)制，私營資本是恐懼的。甚至有的觀點認(rèn)為特許權(quán)還具備監(jiān)管性，即對特許權(quán)經(jīng)營進(jìn)行監(jiān)管，擔(dān)心特許權(quán)經(jīng)營失控。其實，這種擔(dān)心大可不必，我們國家的各項法律規(guī)章制度已經(jīng)相當(dāng)健全，任何一個特許權(quán)經(jīng)營都必須在法律框架內(nèi)實施，違反了法律，自然要收到懲罰。4.5.民事合同性質(zhì)特許權(quán)經(jīng)營合同應(yīng)該屬于民事合同，屬于“commercialaction”，如果認(rèn)為這是一種行政合同，則偏離了特許權(quán)經(jīng)營合同的本意。特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議，不是特許權(quán)本身，也不是特許權(quán)的授予過程，是通過政府或者政府性機(jī)構(gòu)與私營資本的約定，為公眾提供產(chǎn)品或者服務(wù)的權(quán)利義務(wù)約定，其本質(zhì)決定其商業(yè)屬性。特許權(quán)經(jīng)營合同屬于“CommercialAction”是世界各國在ImplementationAgreement/InvestmentAgreement/InvestmentPromotionandProtection中的廣泛共識。如果明確特許權(quán)經(jīng)營合同為行政合同，容易和《紐約公約》中成員國的保留聲明相沖突，導(dǎo)致產(chǎn)生爭議后，國際裁決無法執(zhí)行。在我們的實踐中，只有一個國家對特許權(quán)經(jīng)營合同視為“AdministrativeAgreement”(行政合同)，但遭到了所有國際投資者的反對和堅決抵制，最后該國政府不得不明確約定特許權(quán)經(jīng)營合同為民事合同。4.6.政府信用政府信用是個敏感的話題，但對于特許權(quán)經(jīng)營而言，卻是個不得不觸及的內(nèi)容。因為特許權(quán)經(jīng)營合同一方是政府，一方是私營資本，不得不面對現(xiàn)實。如果特許權(quán)經(jīng)營的私營資本一方出現(xiàn)違反法律法規(guī)的問題，政府一方則比較容易制裁私營資本一方，因其自身擁有公權(quán)，而且可以隨時調(diào)動各個相關(guān)的監(jiān)管部門予以“行動”；若政府一方出現(xiàn)違約或者信用問題，而作為特許權(quán)經(jīng)營合同的私營資本一方想獲得救濟(jì)，則是比較困難的。4.7.建立黑名單制度不僅要增強(qiáng)政府信用，也要對私營資本在投標(biāo)、建設(shè)、運營和移交等環(huán)節(jié)建立信用制度并予以監(jiān)管。對此國際上通行的做法是提交各類銀行保函，作為投標(biāo)人履約的擔(dān)保手段，包括投標(biāo)保函、履約保函及質(zhì)保保函等等，違約后可以沒收其保函，以示懲戒。另外，根據(jù)中國的國情，也可以建立黑名單制度。如果私營資本在中標(biāo)后毀約、在履行中違約，可以考慮將中標(biāo)企業(yè)以及其法定代表人列入黑名單，以示懲戒?？傊晟屏⒎ú⒔⒁粋€良好的特許權(quán)經(jīng)營機(jī)制，既可以保持特許權(quán)經(jīng)營穩(wěn)定性，也可以讓公眾獲得優(yōu)質(zhì)高效的產(chǎn)品或者服務(wù)，最終達(dá)到雙贏。同時，也可以防止特許權(quán)經(jīng)營走向兩個極端：即私營資本利用腐敗手段侵吞國有資產(chǎn)/權(quán)益，和防止私營資本被腐敗的權(quán)力所侵蝕。上述立法建議僅從國際項目投融資的實操經(jīng)驗出發(fā)，并未完全立足中國的國情和實踐，也缺乏深度了解中國特許權(quán)和特許權(quán)經(jīng)營立法的指導(dǎo)原則。難免有所偏頗，所以僅供參考。但是，不論特許權(quán)經(jīng)營合同如何發(fā)展，其實質(zhì)性的內(nèi)容萬變不離其宗，只是讓特許權(quán)經(jīng)營項目權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)更加公平合理、投資者得到更好的保護(hù)、國際生產(chǎn)性資本的流動更加順暢。5.特許權(quán)經(jīng)營合同的主要內(nèi)容5.1特許權(quán)經(jīng)營合同內(nèi)容概述簡要而言，特許權(quán)經(jīng)營合同一般涉及到特許權(quán)的期限、政府的承諾、政府代表機(jī)構(gòu)的承諾、特許權(quán)受讓者的承諾、保險、激勵措施、不可抗力、爭議解決和其他的一些標(biāo)志性合同條款。在實踐中，最初的特許權(quán)經(jīng)營合同比較簡單，稱為特許權(quán)經(jīng)營合同（ConcessionAgreement），經(jīng)過十幾年的發(fā)展，投資者或者融資者感覺到簡單的特許權(quán)經(jīng)營合同，已經(jīng)不能滿足特許權(quán)項目法律保護(hù)的需要，逐漸發(fā)展為實施協(xié)議(ImplementationAgreement),有的國家也稱為投資協(xié)議（InvestmentAgreement），還有的國家把這種特許權(quán)體現(xiàn)在兩個協(xié)議里面，包括實施協(xié)議(ImplementationAgreement)和投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議（InvestmentProtectionandPromotionAgreement）。但是，不論特許權(quán)經(jīng)營合同如何發(fā)展，其實質(zhì)性的內(nèi)容萬變不離其中，只是讓特許權(quán)經(jīng)營項目權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)更加公平合理、投資者得到更好的保護(hù)、國際生產(chǎn)性資本的流動更加順暢。5.2特許權(quán)經(jīng)營的立法銜接特許權(quán)經(jīng)營的立法是一個國家推行特許權(quán)經(jīng)營的首要問題。沒有一套完備，并且與其他相關(guān)法律銜接的單行法，特許權(quán)經(jīng)營不可能順利開展，即便是匆忙開展起來，也是困難重重、處處受阻。一個特許權(quán)經(jīng)營項目不僅僅具有具體的行業(yè)屬性，而且直接涉及到稅收的優(yōu)惠與減免、資產(chǎn)所有權(quán)權(quán)屬、土地的權(quán)屬與使用、政府各個具體部門的責(zé)任與政府責(zé)任的承擔(dān)與區(qū)分、環(huán)保的要求與評估、用水權(quán)的優(yōu)先順序、相關(guān)單行法中法律概念內(nèi)涵與外延的統(tǒng)一等等。根據(jù)實踐經(jīng)驗，只要存在不同法律之間的銜接問題、法律空白問題、甚至法律之間相互沖突問題，特許權(quán)經(jīng)營合同的談判、簽署、實施都會出現(xiàn)重大影響。特別對于投資者而言，這些問題都是潛在的風(fēng)險。原因比較簡單，立法權(quán)包括對法律的解釋權(quán)、司法權(quán)、執(zhí)法權(quán)都在簽署合同的一方----政府。5.3特許權(quán)經(jīng)營期限問題特許權(quán)經(jīng)營期限對于一個特許權(quán)經(jīng)營項目至關(guān)重要，是首先需要明確的問題。特許權(quán)經(jīng)營期限不僅僅涉及到項目的運營周期，也涉及到項目的成本回收、項目盈利性以及項目的融資性。在實踐中，每個國家對特許權(quán)經(jīng)營期限的起算時間都不相同，這會給投資者造成一些困惑。我們德恒國際工程與國際項目投融資團(tuán)隊處理過幾種情況：1.有的國家規(guī)定在簽發(fā)特許權(quán)經(jīng)營證書時，特許權(quán)經(jīng)營期限開始計算；2.有的國家規(guī)定在特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議簽署時，特許權(quán)經(jīng)營期限開始計算；3.有的國家規(guī)定在特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議生效時，特許權(quán)經(jīng)營期限開始計算；4.有的國家規(guī)定從項目建設(shè)期開始計算，也有的是以商業(yè)運行期（CommercialOperationDate）開始計算。不同的計算方式，會體現(xiàn)出政府對特許權(quán)經(jīng)營項目的不同態(tài)度、風(fēng)險的分擔(dān)、政府的要求、和其他考量，這里面的關(guān)系比較微妙。5.4承購協(xié)議問題承購條款（offtakeprovision）是政府，或者相關(guān)機(jī)構(gòu)是否負(fù)有包銷的義務(wù)。是特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議的重要條款之一，因為該條款將與項目的可融資性緊密相連。對于投資者而言，特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議中是否存在承購條款，將直接影響投資風(fēng)險與成本回收；對于融資機(jī)構(gòu)而言，承購條款是至關(guān)重要的擔(dān)保要素之一；對于政府而言，是一種義務(wù)，往往是不承擔(dān)最佳，將經(jīng)營風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給投資者。由于特許權(quán)經(jīng)營項目的類別和性質(zhì)不同，承購條款盡管是特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議的重要條款之一。5.5政府承諾的具體內(nèi)容及范圍政府的承諾及具體的承諾范圍是鼓勵投資者、提升投資者信心并進(jìn)行投資的重要因素。同時，政府的承諾及明確承諾范圍也是保護(hù)投資者權(quán)益的最佳體現(xiàn)。根據(jù)我們在東南亞，南亞、蒙古、非洲等區(qū)域服務(wù)BOT/PPP項目的經(jīng)營看，在受到英美法影響較大、開放程度較高或者較發(fā)達(dá)的國家，政府在特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議里面的承諾一般比較全面、責(zé)任也比較明確、對外來投資的保護(hù)比較完善，反之亦然。正常情況下，政府的承諾及范圍涵蓋下列幾個方面：(I)明確代表政府簽署特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議的機(jī)構(gòu)及其授權(quán)范圍，有的國家成立了專門的機(jī)構(gòu)來吸引外資，與外國投資者直接對接，比如“投資局”和“鼓勵與促進(jìn)投資局”等；有的國家也會根據(jù)項目的屬性和所屬行業(yè)，臨時指定由相關(guān)的部委代表政府與投資者談判并簽署協(xié)議，并代表政府履行其承諾。(II)政府明確自己國家的發(fā)展規(guī)劃，對于某個具體行業(yè)的具體發(fā)展計劃，承諾保證投資者的開發(fā)權(quán)，給予投資者財政與非財政的優(yōu)惠；(III)政府明確自己在特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議中的義務(wù)，包括在證照的發(fā)放、土地的供應(yīng)、材料和設(shè)備的進(jìn)口與再出口、清關(guān)、國民待遇/非歧視待遇等等。政府通過這些承諾明確了自己的權(quán)利與義務(wù)，同時，投資者也明確了項目的定位、發(fā)展方向、具體的開發(fā)權(quán)內(nèi)容、所能享受到的優(yōu)惠。政府的這些承諾是特許權(quán)經(jīng)營的基礎(chǔ)。需要提示的是，這些特許權(quán)經(jīng)營合同的約定，在法律許可的框架內(nèi)，可能會將雙方的權(quán)利義務(wù)更加細(xì)化，更加具有可操作性。5.6特許權(quán)受讓者的義務(wù)特許權(quán)受讓者的義務(wù)是特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議的基本內(nèi)容之一，也是最重要的條款之一。特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議的根本目的是優(yōu)化社會資源，為公眾提供更好的服務(wù)或者產(chǎn)品，通過對特許權(quán)受讓者的具體義務(wù)規(guī)定，以確保特特許權(quán)經(jīng)營合同目的的實現(xiàn)。一般包括：(I)對特許權(quán)經(jīng)營項目設(shè)計、融資、建設(shè)、運營、維護(hù)和移交；(II)確保特許權(quán)項目的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、按時融資成功、建設(shè)質(zhì)量和良好的運維機(jī)制；(III)對當(dāng)?shù)夭牧虾彤a(chǎn)品的采購比例及當(dāng)?shù)鼐用竦挠霉け壤?IV)按時、足額支付各種稅收和規(guī)費；(V)及時對項目投保并保持保險的有效性VI)其他方面；5.7土地問題土地的權(quán)屬與使用是每一個特許經(jīng)營協(xié)議都需要關(guān)注并詳細(xì)約定的條款之一。在實踐中，極少有外國的獨資/控股企業(yè)可以擁有東道國土地的所有權(quán)。因為土地的所有權(quán)有其特殊的屬性，也隱含這一個國家的主權(quán)。所以，絕大多數(shù)國家將土地的權(quán)屬分為所有權(quán)與使用權(quán)。對于外資企業(yè)，一般只能擁有使用權(quán)，并且允許使用權(quán)質(zhì)押，以便于滿足融資的需求。5.8保險問題保險是投資者預(yù)防和抵御風(fēng)險的重要措施之一，也是政府對投資者的要求之一。對于投資者而言，在特許權(quán)期限內(nèi)，要面對政府的違約風(fēng)險、不可抗力風(fēng)險、匯兌風(fēng)險、國有化和征收風(fēng)險等，能夠化解這些風(fēng)險的方法之一即是投保。對于政府而言，需要處理投資者違約或者特許權(quán)經(jīng)營合同失敗的責(zé)任，同樣需要用保險來分擔(dān)風(fēng)險，在特許權(quán)經(jīng)營合同中，要求投資者對所投資的項目進(jìn)行投保，成為必要條款之一。5.9東道國的激勵政策東道國（或者政府）的激勵政策是吸引投資的重要措施之一。政府的激勵政策一般分為兩類：一類為財政性的，主要表現(xiàn)為在一定期限內(nèi)對稅費的優(yōu)惠和減免，另外一類為非財政性的，主要表現(xiàn)為對審批證照、提供土地、外國人員配額、當(dāng)?shù)夭少彵壤戎С帧τ谡募钫?，投資者往往對于財政性的政策較為關(guān)注，特別是所能享有的稅收種類、比例和期限方面。對于這些激勵政策，在特許權(quán)經(jīng)營合同中進(jìn)行詳細(xì)的描述和約定。是特許權(quán)經(jīng)營合同的重要章節(jié)之一。5.10項目的完工日期項目的完工日期是特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議的必備條款之一。對于政府而言，有的是急于完成其政府的義務(wù)，為公眾提供及時的服務(wù)；有的是為了某種政治目的，如果特許權(quán)經(jīng)營項目不能在限定的期限內(nèi)完工，政府則有可能向其他提供類似服務(wù)或者產(chǎn)品的供應(yīng)者采購。對于投資者而言，項目的完工日期也是重點關(guān)注點，完工日期與項目的現(xiàn)金流密切相關(guān)，按時完工意味著按期產(chǎn)生現(xiàn)金流，與可研報告相符，繼而與IRR也相符。對于融資者而言，更是無比關(guān)注，因為項目的完工日期與融資還款直接相連。所以，不論從政府、投資者還是融資者，項目的按時完工是各方共同關(guān)注點。5.11項目的性能項目的性能（Performance/Output/Capacity）也是特許權(quán)經(jīng)營合同的必要條款之一。盡管條款的內(nèi)容偏于技術(shù)，但實則與項目的整體經(jīng)濟(jì)性緊密相關(guān)。投資者依靠項目的性能產(chǎn)生現(xiàn)金流、融資者依靠項目的性能收回貸款，而政府則關(guān)心在特許權(quán)經(jīng)營期限到期時，能否接受到可持續(xù)、性能良好的項目，以便于項目繼續(xù)運營。5.12項目的運維機(jī)制項目的運維機(jī)制是確保項目正常運營的基本要件，也是投資者與政府雙方的關(guān)注點。通過投資者的運維機(jī)制的評估，政府往往關(guān)注該運維機(jī)制對項目產(chǎn)生的影響，特別是對項目資產(chǎn)價值減少和運營性能的影響，尤其是的在項目運營的最后階段，是否會到項目整體大修的時間節(jié)點上。良好的運維機(jī)制將延長整個項目的使用周期，特別是在移交給政府以后，政府可以在較低的運營成本下，繼續(xù)、正常地運營該項目。5.13不可抗力問題不可抗力條款，在普通的商務(wù)合同中并非雙方談判的焦點之一，但在特許權(quán)經(jīng)營合同中往往成為焦點、難點。談判也往往曠日持久，難以最終達(dá)成協(xié)議。最主要的原因是特許權(quán)經(jīng)營合同將一般法律下的“不可抗力”概念發(fā)展成為“一般法律概念下的不可抗力”和“政治不可抗力”。對于一般概念下的不可抗力，人們比較容易理解，但是對于政治不可抗力則大相徑庭。對于投資者而言，最為擔(dān)心的恰恰是政治不可抗力，因為在長達(dá)十幾年，甚至幾十年的特許權(quán)經(jīng)營合同期限內(nèi)，政府一方面是合同的簽訂者，也是這個國家法律、法規(guī)和各項政策的制定者，不僅僅如此，政府一方還行使著政府的管理職能，并非單純商務(wù)合同中的“平等法律主體”。還有，對于政治不可抗力，除了日常經(jīng)營中會經(jīng)常遇到的法律變更以外，還包括全國或者行業(yè)性的罷工，國有化、征收、戰(zhàn)爭、暴亂等事件。