第七章合同分析和解釋方法(二)第三節(jié)

合同詳細(xì)分析

承包合同的實(shí)施由許多具體的工程活動(dòng)和合同雙方的其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)構(gòu)成。這些活動(dòng)也都是為了實(shí)現(xiàn)合同目的，履行合同責(zé)任，也必須受合同的制約和控制。這些工程活動(dòng)所確定的狀態(tài)常常又被稱為合同事件。對(duì)一個(gè)確定的承包合同，承包商的工程范圍，合同責(zé)任是一定的，則相關(guān)的合同事件和工程活動(dòng)也應(yīng)是一定的。通常在一個(gè)工程中，這樣的事件可能有幾百，甚至幾千件。在工程中，合同事件之間存在一定的技術(shù)的、時(shí)間上的和空間上的邏輯關(guān)系，形成網(wǎng)絡(luò)，所以又被稱為合同事件網(wǎng)絡(luò)。

為了使工程有計(jì)劃、有秩序、按合同實(shí)施，必須將承包合同目標(biāo)、要求和合同雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系分解落實(shí)到具體的工程活動(dòng)上。這就是合同詳細(xì)分析。

合同詳細(xì)分析的對(duì)象是合同協(xié)議書、合同條件、規(guī)范、圖紙、工作量表。它主要通過合同事件表、網(wǎng)絡(luò)圖、橫道圖等定義各工程活動(dòng)。合同詳細(xì)分析的結(jié)果最重要的部分是合同事件表(見表7一l)。

1.編碼。這是為了計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)處理的需要，對(duì)事件的各種數(shù)據(jù)處理都靠編碼識(shí)別。所以編碼要能反映這事件的各種特性，如所屬的項(xiàng)目、單項(xiàng)工程、單位工程、專業(yè)性質(zhì)、空間位置等。通常它應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)事件（或活動(dòng)）的編碼有一致性。

2.事件名稱和簡(jiǎn)要說明。

3.變更次數(shù)和最近一次的變更日期。它記載著與本事件相關(guān)的工程變更。在接到變更指令后，應(yīng)落實(shí)變更，修改相應(yīng)欄目的內(nèi)容。

最近一次的變更日期表示，從這一天以來的變更尚未考慮到。這樣可以檢查每個(gè)變更指令落實(shí)情況，既防止重復(fù)，又防止遺漏。

4.事件的內(nèi)容說明。這里主要為該事件的目標(biāo)，如某一分項(xiàng)工程的數(shù)量、質(zhì)量、技術(shù)要求以及其他方面的要求。這由合同的工程量清單、工程說明、圖紙、規(guī)范等定義，是承包商應(yīng)完成的任務(wù)。

5.前提條件。它記錄著本事件的前導(dǎo)事件或活動(dòng)，即本事件開始前應(yīng)具備的準(zhǔn)備工作或條件。它不僅確定事件之間的邏輯關(guān)系，是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃的基礎(chǔ)，而且確定了各參加者之間的責(zé)任界限。

《案例9》在某工程中，承包商承包了設(shè)備基礎(chǔ)的士建和設(shè)備的安裝工程。按合同和施工進(jìn)度計(jì)劃規(guī)定：

在設(shè)備安裝前3天，基礎(chǔ)土建施工完成，并交付安裝場(chǎng)地；

在設(shè)備安裝前3天，業(yè)主應(yīng)負(fù)責(zé)將生產(chǎn)設(shè)備運(yùn)送到安裝現(xiàn)場(chǎng)，同時(shí)由工程師、承包商和設(shè)備供應(yīng)商一齊開箱檢驗(yàn)；

在設(shè)備安裝前15天，業(yè)主應(yīng)向承包商交付全部的安裝圖紙；

在安裝前，安裝工程小組應(yīng)做好各種技術(shù)的和物資的準(zhǔn)備工作等。

這樣對(duì)設(shè)備安裝這個(gè)事件可以確定它的前提條件(見圖7—2)，而且各方面的責(zé)任界限十分清楚。

6.本事件的主要活動(dòng)。即完成該事件的一些主要活動(dòng)和它們的實(shí)施方法、技術(shù)、組織措施。這完全從施工過程的角度進(jìn)行分析。這些活動(dòng)組成該事件的子網(wǎng)絡(luò)，例如上述設(shè)備安裝由現(xiàn)場(chǎng)準(zhǔn)備，施工設(shè)備進(jìn)場(chǎng)、安裝，基礎(chǔ)找平、定位，設(shè)備就位，吊裝，固定，施工設(shè)備拆卸、出場(chǎng)等活動(dòng)組成。

7.責(zé)任人。即負(fù)責(zé)該事件實(shí)施的工程小組負(fù)責(zé)人或分包商。

8.成本(或費(fèi)用)。這里包括計(jì)劃成本和實(shí)際成本。有如下兩種情況：

(1)若該事件由分包商承擔(dān)，則計(jì)劃費(fèi)用為分包合同價(jià)格。如果在總包和分包之間有索賠，則應(yīng)修改這個(gè)值。而相應(yīng)的實(shí)際費(fèi)用為最終實(shí)際結(jié)算帳單金額總和。

(2)若該事件由承包商的工程小組承擔(dān)，則計(jì)劃成本可由成本計(jì)劃得到，一般為直接費(fèi)成本。而實(shí)際成本為會(huì)計(jì)核算的結(jié)果，在該事件完成后填寫。

9.計(jì)劃和實(shí)際的工期。計(jì)劃工期由網(wǎng)絡(luò)分析得到。這里有計(jì)劃開始期，結(jié)束期和持續(xù)時(shí)間。實(shí)際工期按實(shí)際情況，在該事件結(jié)束后填寫。

10.其他參加人。即對(duì)該事件的實(shí)施提供幫助的其它人員。

從上述內(nèi)容可見，合同事件表從各個(gè)方面定義了合同事件。合同詳細(xì)分析是承包商的合同執(zhí)行計(jì)劃，它包容了工程施工前的整個(gè)計(jì)劃工作：

1.工程項(xiàng)目的結(jié)構(gòu)分解，即工程活動(dòng)的分解和工程活動(dòng)邏輯關(guān)系的安排。

2.技術(shù)會(huì)審工作。

3.工程實(shí)施方案，總體計(jì)劃和施工組織計(jì)劃。在投標(biāo)書中已包括這些內(nèi)容，但在施工前，應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化，作詳細(xì)的安排。

4.工程的成本計(jì)劃。

5.合同詳細(xì)分析不僅針對(duì)承包合同，而且包括與承包合同同級(jí)的各個(gè)合同的協(xié)調(diào)，包括各個(gè)分合同的工作安排和各分合同之間的協(xié)調(diào)。

所以合同詳細(xì)分析是整個(gè)項(xiàng)目組的工作，應(yīng)由合同管理人員、工程技術(shù)人員、計(jì)劃師、預(yù)算師(員)共同完成。

合同事件表對(duì)項(xiàng)目的目標(biāo)分解，任務(wù)的委托(分包)，合同交底，落實(shí)責(zé)任，安排工作，進(jìn)行合同監(jiān)督、跟蹤、分析，處理索賠(反索賠)非常重要。

第四節(jié)

特殊問題的合同分析和解釋

人們不能指望合同能明確定義和解釋工程中發(fā)生的所有問題。在實(shí)際工程合同的簽訂和實(shí)施過程中，常常會(huì)有一些特殊問題發(fā)生。例如：

合同中出現(xiàn)錯(cuò)誤、矛盾和二義性的解釋；

有許多工程問題合同中未明確規(guī)定，出現(xiàn)事先未預(yù)料到的情況；

工程施工中出現(xiàn)超過合同范圍的事件，包括發(fā)生民事侵權(quán)行為，整個(gè)合同或合同的部分內(nèi)容由于違反法律而無效等。

這些問題通常屬于實(shí)際工程中的合同解釋問題。由于實(shí)際工程問題非常復(fù)雜、千奇百怪，所以特殊問題的合同分析和解釋常常反映出一個(gè)工程管理者對(duì)合同的理解水平，對(duì)本工程合同簽訂和實(shí)施過程的熟悉程度，以及他的經(jīng)歷，處理工程問題的經(jīng)驗(yàn)。這項(xiàng)工作對(duì)監(jiān)理工程師尤為重要。

我國(guó)合同法第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款，合同的目的、交易的性質(zhì)以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思”。但是工程承包合同的內(nèi)容，簽訂過程，實(shí)施過程是十分復(fù)雜的，有其特殊性，對(duì)施工合同的解釋也十分復(fù)雜。

一、合同中出現(xiàn)錯(cuò)誤、矛盾、二義性的解釋

由于建筑工程合同條款多、相關(guān)的文件多，其中錯(cuò)誤、矛盾、二義性常常是難免的；不同語言之間的翻譯、不同利益和立場(chǎng)的人員，不同的國(guó)度的合作者常常會(huì)對(duì)同一合同條款產(chǎn)生不同的理解。這些不同的理解又會(huì)導(dǎo)致工程過程中行為的不一致，最終產(chǎn)生合同爭(zhēng)執(zhí)。按照一般的合同原則，承包商對(duì)合同的理解負(fù)責(zé)，即由于自己理解錯(cuò)誤造成報(bào)價(jià)、施工方案錯(cuò)誤由承包商負(fù)責(zé)。但業(yè)主作為合同文件的起草者，應(yīng)對(duì)合同文件的正確性負(fù)責(zé)，如果出現(xiàn)錯(cuò)誤，含義不明，則應(yīng)由工程師給出解釋。通常情況下，由此造成承包商額外費(fèi)用的增加，承包商可以提出索賠要求。由于工程實(shí)際情況是及其復(fù)雜的，對(duì)合同的解釋很難提出一些規(guī)定性的方法，甚至對(duì)一個(gè)特定的工程案例無法提出一個(gè)確定的，標(biāo)準(zhǔn)的，能為各方面接收的解決結(jié)果。所以對(duì)合同的解釋人們通常只能通過總結(jié)過去工程案例和經(jīng)驗(yàn)提出一些處理問題的基本原則和程序。圖7—3是人們通過對(duì)許多實(shí)際工程案例研究得出的對(duì)這類分析的程序，當(dāng)然其中也有許多值得商榷的地方（見參考文獻(xiàn)21）。

1.字面解釋為準(zhǔn)。

任何調(diào)解人，仲裁人或法官在解決合同問題時(shí)都不能脫離合同文件中的文字表示的意思。如果合同文件規(guī)定清楚無誤，并不含糊，則以字面解釋為準(zhǔn)。這是首先使用的，也是最重要的原則，但通常在合同爭(zhēng)執(zhí)中，合同用語很少是含義清晰，一讀就懂的，都會(huì)有這樣或那樣的問題。則其解釋又有如下規(guī)定：

(1)如果合同文件具有多種語言的文本，不同語言的翻譯文本之間可能出現(xiàn)不一致的解釋，則以合同條款所定義的“主導(dǎo)語言”的文本解釋為準(zhǔn)。

(2)顧及某些合同用語或工程用語在本行業(yè)中的專門的含義和習(xí)慣用法。由于建筑工程合同應(yīng)符合建筑工程慣例，則在建筑工程領(lǐng)域有些名詞在一定的地域、一定的專業(yè)范圍內(nèi)有特指的意義。這個(gè)意義應(yīng)作為合同解釋的支持，在這里不僅包括常用的技術(shù)術(shù)語，也包括一些非技術(shù)術(shù)語。因?yàn)樗鼈兪窃谔囟ǖ墓こ瘫尘跋卤皇褂玫模幸欢ǖ募夹g(shù)的或管理的規(guī)范支持。例如合同中規(guī)定“樓地面必須是平整的”，這個(gè)平整不是絕對(duì)的水平和平整，而是在規(guī)范所允許的高低差別范圍內(nèi)的平整。在現(xiàn)代工程中，人們通過在合同中增加名詞解釋和定義，以及使用統(tǒng)一的規(guī)范避免因語言的不一致導(dǎo)致雙方對(duì)合同解釋的不一致性。

《案例10》在我國(guó)的某水電工程中，承包商為國(guó)外某公司，我國(guó)某承包公司分包了隧道工程。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設(shè)計(jì)挖方尺寸基礎(chǔ)上，超挖不得超過40CM，在40CM以內(nèi)的超挖工作量由總包負(fù)責(zé)，超過40CM的超挖由分包負(fù)責(zé)。

由于地質(zhì)條件復(fù)雜，工期要求緊，分包商在施工中出現(xiàn)許多局部超挖超過40CM的情況，總包拒付超挖超過40CM部分的工程款。分包就此向總包提出索賠，因?yàn)榉职桃恢闭J(rèn)為合同所規(guī)定的“40CM以內(nèi)”，是指平均的概念，即只要總超挖量在40CM之內(nèi)，則不是分包的責(zé)任，總包應(yīng)付款。而且分包商強(qiáng)調(diào)，這是我國(guó)水電工程中的慣例解釋。

當(dāng)然，如果總包和分包都是中國(guó)的公司，這個(gè)慣例解釋常常是可以被認(rèn)可的。但在本合同中，沒有“平均”兩字，在解釋中就不能加上這兩字。如果局部超挖達(dá)到50CM，則按本合同字面解釋，40CM～50CM范圍的挖方工作量確實(shí)屬于“超過40CM”的超挖，應(yīng)由分包負(fù)責(zé)。既然字面解釋已經(jīng)準(zhǔn)確，則不必再引用慣例解釋。結(jié)果承包商損失了數(shù)百萬元。

2.通常認(rèn)為，承包商有責(zé)任對(duì)自己不理解的或合同中明顯的意義含糊，或矛盾，或錯(cuò)誤之處向業(yè)主提出征詢意見。因?yàn)槌邪特?fù)有正確理解招標(biāo)文件的責(zé)任。如果業(yè)主未積極地答復(fù)，則承包商可以按照對(duì)他有利的解釋理解合同。而如果承包商對(duì)合同問題未作詢問，有時(shí)會(huì)承擔(dān)責(zé)任，即按業(yè)主解釋為準(zhǔn)。這種原則在實(shí)際工程中用得較少，主要當(dāng)工程圖紙或規(guī)范中出現(xiàn)常識(shí)性的、明顯的錯(cuò)誤(“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商”能夠發(fā)現(xiàn)的)，而承包商按錯(cuò)實(shí)施工程，則要承包商承擔(dān)責(zé)任。

《案例11》在我國(guó)某工程中采用固定總價(jià)合同，合同條件規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯(cuò)誤和異常應(yīng)通知業(yè)主代表。在技術(shù)規(guī)范中規(guī)定，從安全的要求出發(fā)，消防用水管道必須與電纜分開鋪設(shè)；而在圖紙上，將消防用水管道和電纜放到了一個(gè)管道溝中。承包商按圖報(bào)價(jià)并施工，該項(xiàng)工程完成后，工程師拒絕驗(yàn)收，指令承包商按規(guī)范要求施工，重新鋪設(shè)管道溝，并拒絕給承包商任何補(bǔ)償，其理由是：

(1)兩種管道放一個(gè)溝中極不安全，違反工程規(guī)范。在工程中，一般規(guī)范（即本工程的說明）是優(yōu)先于圖紙的。

(2)即使施工圖上注明兩管放在一個(gè)管道溝中，這是一個(gè)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤。但作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商是應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)這個(gè)常識(shí)性的錯(cuò)誤的。而且合同中規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中任何錯(cuò)誤和異常，應(yīng)及時(shí)通知業(yè)主代表。承包商沒有遵守合同規(guī)定。

當(dāng)然，工程師這種處理是比較苛刻，而且存在推卸責(zé)任的行為，因?yàn)椋?/p>

①不管怎么說設(shè)計(jì)責(zé)任應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，圖紙錯(cuò)誤應(yīng)由業(yè)主負(fù)責(zé)。

②施工中，工程師一直在“監(jiān)理”，他應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)承包商施工中出現(xiàn)的問題，應(yīng)及時(shí)發(fā)出指令糾正。

③在本原則使用時(shí)應(yīng)該注意到承包商承擔(dān)這個(gè)責(zé)任的合理性和可能性。例如必須考慮承包商投標(biāo)時(shí)有無合理的做標(biāo)期。如果做標(biāo)期太短，則這個(gè)責(zé)任就不應(yīng)該由承包商負(fù)擔(dān)。

在國(guó)外工程中也有不少這樣處理的案例（見參考文獻(xiàn)21）。所以對(duì)招標(biāo)文件中發(fā)現(xiàn)的問題、錯(cuò)誤、不一致，特別是施工圖與規(guī)范之間的不一致，在投標(biāo)前應(yīng)向業(yè)主澄清，以獲得正確的解釋，否則承包商可能處于不利的地位。

3.顧及合同簽訂前后雙方的書面文字及行為。雖然對(duì)合同的不同解釋常常是在工程過程中才暴露出來的，但問題在合同簽定前已經(jīng)存在，而由于如下原因使問題沒有暴露：

（1）雙方未能很好溝通，雙方都自以為是地解釋合同。

（2）合同事件尚未發(fā)生，或工程活動(dòng)尚未開始，矛盾沒有暴露出來，大家都未注意到。

對(duì)此有如下幾種處理：

①如果在合同簽訂前雙方對(duì)此有過解釋或說明，例如承包商分析招標(biāo)文件后，在標(biāo)前會(huì)議上提出了疑問，業(yè)主作了書面解釋，則這個(gè)解釋是有效的。

②盡管合同中存在含糊之處，但當(dāng)事人雙方在合同實(shí)施中已有共同意向的行為，則應(yīng)按共同的意向解釋合同，即事實(shí)決定對(duì)合同的解釋。我國(guó)的合同法也有相似的規(guī)定。

《案例12》在一鋼筋混凝土框架結(jié)構(gòu)工程中，有鋼結(jié)構(gòu)桿件的安裝分項(xiàng)工程。鋼結(jié)構(gòu)桿件由業(yè)主提供，承包商負(fù)責(zé)安裝。在業(yè)主提供的技術(shù)文件上，僅用一道弧線表示了鋼桿件，而沒有詳細(xì)的圖紙或說明。施工中業(yè)主將桿件提供到現(xiàn)場(chǎng)，兩端有螺紋，承包商接收了這些桿件，沒有提出異議，在混凝土框架上用了螺母和子桿進(jìn)行連接。在工程檢查中承包商也沒提出額外的要求。但當(dāng)整個(gè)工程快完工時(shí)，承包商提出，原安裝圖紙表示不清楚，自己因工程難度增加導(dǎo)致費(fèi)用超支，要求索賠。法院調(diào)查后表示，雖然合同曾對(duì)結(jié)構(gòu)桿系的種類有含糊，但當(dāng)業(yè)主提供了桿系，承包商無異議地接收了桿系，則這方面的疑問就不存在了。合同已因雙方的行為得到了一致的解釋，即業(yè)主提供的桿系符合合同要求。所以承包商索賠無效。（見參考文獻(xiàn)21）

③推定變更。當(dāng)事人一方對(duì)另一方的行為和提議在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未提出異議或表示贊同時(shí)，對(duì)合同的修改或放棄權(quán)益的事實(shí)已經(jīng)成立。所以對(duì)對(duì)方行為的沉默常常被認(rèn)為是同意，是雙方一致的意向，則形成對(duì)合同新的解釋。

④按照合同的目的解釋合同。對(duì)合同中出現(xiàn)矛盾、錯(cuò)誤，或雙方對(duì)合同的解釋不一致，不能導(dǎo)致違背，或放棄，或損害合同目標(biāo)的解決結(jié)果。這是合同解釋的一個(gè)重要原則。

4.整體地解釋合同。即將合同作為一個(gè)有機(jī)的整體，而不能只抓住某一條、某一個(gè)文件，斷章取義。每一條款，只要它被寫入合同中，都應(yīng)被賦予一定的含義和目的，應(yīng)該有所指，不能是無用的或無意義的。所以任何一個(gè)單詞、短語、句子、條款都不能超越合同的其余部分進(jìn)行解釋。不能用某一個(gè)條款來否定另一個(gè)條款。所以當(dāng)合同條款出現(xiàn)矛盾時(shí)，首先要決定每一個(gè)條款的目的、含義、適用范圍，再將表面上有矛盾的條款的目的和含義、特指的范圍進(jìn)行對(duì)照，找出它們的一致性，以得到不相矛盾的解釋。

這方面比較典型的案例是魯布革引水工程排水設(shè)施的索賠（見參考文獻(xiàn)12）。

《案例13》魯布革引水系統(tǒng)工程，業(yè)主為中國(guó)水電部魯布革工程局，承包商為日本大成建設(shè)株式會(huì)社，監(jiān)理工程師為澳大利亞雪山公司。在工程過程中由于不利的自然條件造成排水設(shè)施的增加，引起費(fèi)用索賠。

(1)合同相關(guān)內(nèi)容分析。工程量表中有如下相關(guān)分項(xiàng)：

3.07／1項(xiàng)：“提供和安裝規(guī)定的最小排水能力”，作為總價(jià)項(xiàng)目，報(bào)價(jià)：42245547日元和32832.18元人民幣；

3.07／3項(xiàng)：“提供和安裝額外排水能力”，作為總價(jià)項(xiàng)目，報(bào)價(jià)：10926404日元和4619.97元人民幣。

同時(shí)技術(shù)規(guī)范中有：

S3.07(2)(C)規(guī)定；“由于開挖中的地下水量是未知的，如果規(guī)定的最小排水能力不足以排除水流，則工程師將指令安裝至少與規(guī)定排水能力相等的額外排水能力。提供和安裝額外排水能力的付款將在工程量表3.07／3項(xiàng)中按總價(jià)進(jìn)行支付”。

S3.07(3)(C)中又規(guī)定：“根據(jù)工程師指令安裝的額外排水能力將按照實(shí)際容量支付”。

顯然上述技術(shù)規(guī)范中的規(guī)定之間存在矛盾。

合同規(guī)定的正常排水能力分別布置在：

平洞及

AB段：

1.5t／min

C段

：

1.5t／min

D段

：

1.5t／min

漸變段及斜井：

3.0t／min

合計(jì)

7.5t／min

按

S3.07(2)(C)規(guī)定，額外排水能力至少等于規(guī)定排水能力，即可以大于7.5t/min。

(2)事態(tài)描述。

從1986年5月至1986年8月底，大雨連綿。由于引水隧道經(jīng)過斷層和許多溶洞，地下水量大增，造成停工和設(shè)備淹沒。經(jīng)業(yè)主同意，承包商緊急從日本調(diào)來排水設(shè)施，使工程中排水設(shè)施總量增加到30.5t／min(其中4t／min用于其它地方，已單獨(dú)支付)。承包商于1986年6月12日就增加