第七講：行政許可張卿副教授中歐法學(xué)院《行政法和行政訴訟法》課程第七講：行政許可張卿1參考文獻張卿:‘論行政許可的優(yōu)化使用’,《行政法學(xué)研究》2008年第4期，第101頁。馬懷德:《行政許可》，中國政法大學(xué)出版社1994年版張興祥:《中國行政許可法的理論和實務(wù)》,北京大學(xué)出版社2003年版A.OgusandQ.Zhang,‘LicensingRegimes:EastandWest’(2005),25InternationalReviewofLawandEconomics,124-142Q.ZhangandA.Ogus,‘LicensingProceduresinDevelopingCountries:ShouldTheybePartofSet-upProcess?’(2005),28InternationalJournalofPublicAdministration，1091-1108.

參考文獻張卿:‘論行政許可的優(yōu)化使用’,《行政法學(xué)研究2行政許可概念1.概念:指“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！薄缎姓S可法》(2003年8月27日全國人大常委會通過)第二條該法第三條規(guī)定：“有關(guān)行政機關(guān)對其他機關(guān)或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務(wù)、外事等事項的審批，不適用本法?！?/p>

行政許可概念1.概念:指“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他3行政許可特征1.是一種要式行政行為。2.申請人必須在從事特定活動前向通知行政機關(guān)申請(事前申請)。3.申請人必須在從事特定活動前取得行政機關(guān)的同意(事前許可)。4.申請人必須滿足特定實體標(biāo)準(zhǔn)(實體標(biāo)準(zhǔn))。5.是一種強制性的政府調(diào)控手段(強制性)。行政許可特征1.是一種要式行政行為。4區(qū)分行政許可和其它調(diào)控手段備案僅要求提供信息認(rèn)證事后標(biāo)準(zhǔn)行政許可事前申請是是是事前許可

是是實體標(biāo)準(zhǔn)是是是強制性是是是區(qū)分行政許可和其它調(diào)控手段備案認(rèn)證事后行政事前申請是5行政許可的分類按有無數(shù)量限制上區(qū)分，可分為無數(shù)量限制的許可和有數(shù)量限制的許可。前者在申請人滿足了最低實體標(biāo)準(zhǔn)即可取得；而后者只授予給最優(yōu)的申請人。按許可內(nèi)容區(qū)分，可分為行為許可，資格許可和產(chǎn)品許可<<行政許可法>>第十二條的區(qū)分：一般許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記（LicensingandRegistration）分類的意義何在？設(shè)定許可的理由不同、取得許可的程序不同行政許可的分類按有無數(shù)量限制上區(qū)分，可分為無數(shù)量限制的許可和6行政許可制度在中國的發(fā)展建國初期到1978年總體上計劃占主導(dǎo),行政許可控制較少從1978年至今(轉(zhuǎn)型期)

第一階段(1978-1992):大量使用行政許可代替計劃控制.第二階段(1992-至今):逐步限制行政許可的使用.A.地方政府:深圳(1997)

B.中央政府:大規(guī)模改革始于2001

C.2003年８月２７日通過<<中華人民共和國行政許可法>>

行政許可制度在中國的發(fā)展建國初期到1978年7行政許可的作用積極作用（收益）1.增加信息，幫助消費者做明智選擇2.減少風(fēng)險，帶來更安全的產(chǎn)品和服務(wù)3.減少浪費，優(yōu)化資源配置消極作用（成本）1.政府承擔(dān)立法和執(zhí)法成本。且許可還可能被政府官員利用成為招財斂資的手段2.供應(yīng)商遵守許可要求而必須付出成本(特別是拖延成本)。還必須考慮中小供應(yīng)商的不利地位3.最終成本轉(zhuǎn)嫁加給消費者(特別是因限制競爭而增加的成本)。還必須考慮弱勢消費者的黑市交易必須對行政許可的設(shè)定進行控制，盡可能揚長避短。行政許可的作用積極作用（收益）8行政許可的設(shè)定(1)<<行政許可法>>設(shè)定的積極條件：該法第十二條下列事項可以設(shè)定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。行政許可的設(shè)定(1)<<行政許可法>>設(shè)定的積極條件：9行政許可的設(shè)定(2)<<行政許可法>>設(shè)定的消極條件第十三條本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予可以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。<<行政許可法>>設(shè)定的其它條件：通過賦予不同層級的機關(guān)不同的設(shè)定權(quán)限（第14、15、16、17條）和嚴(yán)格設(shè)定程序（第19條）來避免行政許可的濫用；行政許可的設(shè)定(2)<<行政許可法>>設(shè)定的消極條件10行政許可的設(shè)定(3)上述積極、消極條件過于抽象，且目前的立法、政策和有權(quán)解釋也未闡明何為“市場機制、行業(yè)自律、事后監(jiān)管等其它措施”能解決或不能解決的。立法者急需答案。<<行政許可法>>賦予不同層級機關(guān)不同許可設(shè)定權(quán)限的做法也有待商榷。為何高層級的機關(guān)就一定比低層級的機關(guān)更能設(shè)立好行政許可？該法第19條要求的經(jīng)濟社會影響分析遠未付諸實施。行政許可的設(shè)定(3)上述積極、消極條件過于抽象，且目前的立法11‘市場失靈’理論解釋行政許可的設(shè)定1市場失靈

信息問題、外部性

何種手段能更好地解決市場失靈問題?1、市場機制的自我救濟(重復(fù)購買,信譽效益,質(zhì)量保證書)2、事后私法救濟(優(yōu)點;缺點:在許多情況下存在合格標(biāo)準(zhǔn)決定困難,無法補償?shù)膿p失等)3、信息監(jiān)管手段(如備案和認(rèn)證;當(dāng)錯誤成本太高時,僅僅提供信息是不夠的;無法解決外部性問題)4、事后標(biāo)準(zhǔn)(優(yōu)點；缺點:在許多情況,有困難設(shè)置標(biāo)準(zhǔn),標(biāo)準(zhǔn)可能限制競爭,標(biāo)準(zhǔn)可能無法得到實施）5、行業(yè)自律‘市場失靈’理論解釋行政許可的設(shè)定1市場失靈12‘市場失靈’理論解釋行政許可的設(shè)定2

行政許可其優(yōu)于其它手段在以下情況:

(a)即使在能夠重復(fù)購買,了解商家信譽和使用信息監(jiān)管手段的情況下,消費者仍然有困難去獲取和處理適當(dāng)?shù)男畔?并且他們的不當(dāng)購買決定可能會導(dǎo)致很大并不可挽回的損失,或者(b)那些商業(yè)行為和產(chǎn)品的使用可能會施加成本或損害給第三方,且這些第三方可能會有困難在獲取事后的充分補償,且(c)政府部門可能有困難去制定和實施事后標(biāo)準(zhǔn)去控制那些導(dǎo)致很大并不可挽回的損失的行為還應(yīng)比較某一行政許可制度給社會帶來的成本和收益‘市場失靈’理論解釋行政許可的設(shè)定2行政許可其13其它理論對行政許可制度的解釋

‘家長制統(tǒng)治’理論

“自然壟斷”理論私利理論1、對廠商利益集團的好處2、對官僚集團的好處3、對政治家集團的好處4、該理論適用中國的限制增加政府收入其它理論對行政許可制度的解釋

‘家長制統(tǒng)治’理論14中國具體行政許可制度的案例分析案例一：對我國律師服務(wù)市場準(zhǔn)入許可制度的分析（參見律師法》第13條和第55條）案例二：對我國高校博、碩士點及其導(dǎo)師資格審批制度的分析案例三：對我國出租車市場準(zhǔn)入條件的分析

中國具體行政許可制度的案例分析案例一：15第七講：行政許可張卿副教授中歐法學(xué)院《行政法和行政訴訟法》課程第七講：行政許可張卿16參考文獻張卿:‘論行政許可的優(yōu)化使用’,《行政法學(xué)研究》2008年第4期，第101頁。馬懷德:《行政許可》，中國政法大學(xué)出版社1994年版張興祥:《中國行政許可法的理論和實務(wù)》,北京大學(xué)出版社2003年版A.OgusandQ.Zhang,‘LicensingRegimes:EastandWest’(2005),25InternationalReviewofLawandEconomics,124-142Q.ZhangandA.Ogus,‘LicensingProceduresinDevelopingCountries:ShouldTheybePartofSet-upProcess?’(2005),28InternationalJournalofPublicAdministration，1091-1108.

參考文獻張卿:‘論行政許可的優(yōu)化使用’,《行政法學(xué)研究17行政許可概念1.概念:指“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！薄缎姓S可法》(2003年8月27日全國人大常委會通過)第二條該法第三條規(guī)定：“有關(guān)行政機關(guān)對其他機關(guān)或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務(wù)、外事等事項的審批，不適用本法?！?/p>

行政許可概念1.概念:指“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他18行政許可特征1.是一種要式行政行為。2.申請人必須在從事特定活動前向通知行政機關(guān)申請(事前申請)。3.申請人必須在從事特定活動前取得行政機關(guān)的同意(事前許可)。4.申請人必須滿足特定實體標(biāo)準(zhǔn)(實體標(biāo)準(zhǔn))。5.是一種強制性的政府調(diào)控手段(強制性)。行政許可特征1.是一種要式行政行為。19區(qū)分行政許可和其它調(diào)控手段備案僅要求提供信息認(rèn)證事后標(biāo)準(zhǔn)行政許可事前申請是是是事前許可

是是實體標(biāo)準(zhǔn)是是是強制性是是是區(qū)分行政許可和其它調(diào)控手段備案認(rèn)證事后行政事前申請是20行政許可的分類按有無數(shù)量限制上區(qū)分，可分為無數(shù)量限制的許可和有數(shù)量限制的許可。前者在申請人滿足了最低實體標(biāo)準(zhǔn)即可取得；而后者只授予給最優(yōu)的申請人。按許可內(nèi)容區(qū)分，可分為行為許可，資格許可和產(chǎn)品許可<<行政許可法>>第十二條的區(qū)分：一般許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記（LicensingandRegistration）分類的意義何在？設(shè)定許可的理由不同、取得許可的程序不同行政許可的分類按有無數(shù)量限制上區(qū)分，可分為無數(shù)量限制的許可和21行政許可制度在中國的發(fā)展建國初期到1978年總體上計劃占主導(dǎo),行政許可控制較少從1978年至今(轉(zhuǎn)型期)

第一階段(1978-1992):大量使用行政許可代替計劃控制.第二階段(1992-至今):逐步限制行政許可的使用.A.地方政府:深圳(1997)

B.中央政府:大規(guī)模改革始于2001

C.2003年８月２７日通過<<中華人民共和國行政許可法>>

行政許可制度在中國的發(fā)展建國初期到1978年22行政許可的作用積極作用（收益）1.增加信息，幫助消費者做明智選擇2.減少風(fēng)險，帶來更安全的產(chǎn)品和服務(wù)3.減少浪費，優(yōu)化資源配置消極作用（成本）1.政府承擔(dān)立法和執(zhí)法成本。且許可還可能被政府官員利用成為招財斂資的手段2.供應(yīng)商遵守許可要求而必須付出成本(特別是拖延成本)。還必須考慮中小供應(yīng)商的不利地位3.最終成本轉(zhuǎn)嫁加給消費者(特別是因限制競爭而增加的成本)。還必須考慮弱勢消費者的黑市交易必須對行政許可的設(shè)定進行控制，盡可能揚長避短。行政許可的作用積極作用（收益）23行政許可的設(shè)定(1)<<行政許可法>>設(shè)定的積極條件：該法第十二條下列事項可以設(shè)定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。行政許可的設(shè)定(1)<<行政許可法>>設(shè)定的積極條件：24行政許可的設(shè)定(2)<<行政許可法>>設(shè)定的消極條件第十三條本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予可以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。<<行政許可法>>設(shè)定的其它條件：通過賦予不同層級的機關(guān)不同的設(shè)定權(quán)限（第14、15、16、17條）和嚴(yán)格設(shè)定程序（第19條）來避免行政許可的濫用；行政許可的設(shè)定(2)<<行政許可法>>設(shè)定的消極條件25行政許可的設(shè)定(3)上述積極、消極條件過于抽象，且目前的立法、政策和有權(quán)解釋也未闡明何為“市場機制、行業(yè)自律、事后監(jiān)管等其它措施”能解決或不能解決的。立法者急需答案。<<行政許可法>>賦予不同層級機關(guān)不同許可設(shè)定權(quán)限的做法也有待商榷。為何高層級的機關(guān)就一定比低層級的機關(guān)更能設(shè)立好行政許可？該法第19條要求的經(jīng)濟社會影響分析遠未付諸實施。行政許可的設(shè)定(3)上述積極、消極條件過于抽象，且目前的立法26‘市場失靈’理論解釋行政許可的設(shè)定1市場失靈

信息問題、外部性

何種手段能更好地解決市場失靈問題?1、市場機制的自我救濟(重復(fù)購買,信譽效益,質(zhì)量保證書)2、事后私法救濟(優(yōu)點;缺點:在許多情況下存在合格標(biāo)準(zhǔn)決定困難,無法補償?shù)膿p失等)3、信息監(jiān)管手段(如備案