刑法學(xué)兩大佬陳興良、張明楷在許霆案上的失誤2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判后，第二天（4月1日）人民法院報即發(fā)表了兩位刑法學(xué)大佬的文章，以示判決的公正。一篇是陳興良的《許霆案的法理分析》，一篇是張明楷的《許霆案的定罪與量刑》。人民法院報編者的按語指出：“學(xué)者都卷入其中發(fā)表見解，而且分歧還很大。各種意見有著不同的出發(fā)點和落腳點，結(jié)論自然不同”。據(jù)說，法院在判決前，請教了陳興良、張明楷，并采納了他們的觀點。起初我對兩大佬的文章深以為然，但最近在北大法律信息網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)一篇討論許霆案最具理論深度的佳文一一《析許霆案重審判決之兩大錯誤》（“北大法律信息網(wǎng)”4月7日將之作為頁首的推薦文章）。研讀后，頓時對兩位大佬的觀點不以為然。該文的觀點主要認為：“能機器能體現(xiàn)和代表所有者的意思表示。如果所有者預(yù)先設(shè)定的程序、指令存在錯誤，那么智能機器就代表所有者作出的錯誤意思表示，錯誤的意思表示也是所有者意志的體現(xiàn)。所以，ATM機出現(xiàn)故障時，同樣代表了銀行的意志。”許霆接受銀行通過ATM機超出存在余額而錯誤地“主動”多給許霆錢，不違背銀行通過ATM機表現(xiàn)出來的意志?！凹词钦f許霆在行為當(dāng)時不違背銀行通過ATM機表現(xiàn)出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性?！蔽艺J為該文章結(jié)合了民商法及電子商務(wù)法律方面的最新成果，有理有據(jù)。這就表明陳興良、張明楷兩大刑法學(xué)泰斗在許霆案上出現(xiàn)了理論失誤，他們失誤的共同點是：他們忽視了盜竊罪客觀方面要件中的秘密竊取的相對性特征，從而錯誤地認為許霆的行為是盜竊罪。對此，有網(wǎng)友評論如下：（摘自：北大法律信息網(wǎng)/article/user/article_display.asp?ArticleID=42325）作者：曲曲發(fā)表評論時間：2008-4-511:24:01《人民法院報》2008-4-1，第5版，陳興良《許霆案的法理分析》：“盜竊罪的秘密具有相對性，是指行為時財產(chǎn)所有人或占有人不知曉，即使財產(chǎn)所有人或占有人事后知曉也應(yīng)當(dāng)認為符合盜竊罪的秘密特征。根據(jù)這一解釋，即使許霆使用本人實名的銀行卡取款，事后銀行能夠追查到許霆，只要許霆在取款當(dāng)時銀行不知曉，就應(yīng)當(dāng)認為是秘密竊取?？傊S霆的行為是利用自動取款機的故障在銀行當(dāng)時不知曉的情況下惡意取款，其行為完全符合盜竊罪的特征?！标惻d良教授認為“銀行當(dāng)時不知曉”，是認為ATM機不能代表銀行意志，將ATM機只視為物而已，一般認為物當(dāng)然不能代表人的意志，但未考慮到ATM機作為智能機器的特殊性，現(xiàn)在看來陳的觀點有點跟不上智能機器大量使用的時代。民法上，現(xiàn)在一般認為商家使用智能機器在無人參與的情況下，與客戶發(fā)生的交易，應(yīng)當(dāng)視為客戶與商家發(fā)生意思往來，形成了民事法律關(guān)系，也就是說，智能機器能在一定程度上象職員一樣代表商家的意志，如果不承認這一點，那么現(xiàn)實社會中的這種人機交易則都是無效民事行為，顯然行為通。作者：曲曲發(fā)表評論時間：2008-4-711:26:59影響法院的另一刑法學(xué)大佬是清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷，他在人民法院報上發(fā)表的《許霆案的定罪與量刑》中，認為：“許霆的行為完全符合盜竊罪的客觀要件。（1）許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為。根據(jù)基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金，不會同意取款額超出存款額的情形?！笨梢姀埥淌谝彩茿TM機不能表達銀行意志。故而認為許霆違反了銀行的意志，也即違反了銀行在一般情況下的正常意志一一銀行“不會同意取款額超出存款額”。認為銀行通過ATM機表達出的意志不是銀行的意志。因此，無論是陳興良，還是張明楷，以及法院和所有持盜竊論者，他們對“ATM機出現(xiàn)故障時，能不能代表銀行的意志？”這一問題都是持否定回答，故而他們得出盜竊罪的結(jié)論也就不足為怪。而李飛律師的《析許霆案重審判決之兩大錯誤》一文中，有理有據(jù)的論證了ATM機出現(xiàn)故障時，能夠代表銀行的意志。這是對盜竊論者的釜底抽薪。因為我非常贊同:本案行為不符合秘密竊取的相對特征這一觀點。==========原文轉(zhuǎn)帖如下===============析許霆案重審判決之兩大錯誤李飛【摘要】2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪。筆者認為重審判決存在兩個錯誤：一是定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤；二是認定事實自相矛盾，將許霆的同一行為認定為既是合法的民事行為，又是嚴重違法的犯罪行為。另外，筆者還論證本案應(yīng)定性為侵占罪?！娟P(guān)鍵詞】許霆案重審判決盜竊罪侵占罪【說明】廣州市中級人民法院對許霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2號《刑事判決書》基本上是個“不講理”的判決，該判決書中對認定盜竊罪的理由，寫得非常籠統(tǒng)，一筆帶過：“本院認為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為，已構(gòu)成盜竊罪疽'因此，我們只能靠該院刑二庭庭長、法學(xué)博士甘正培向社會公開作的釋法答疑來了解法院對本案的判決理由。【作者聲明】一般案件判決出現(xiàn)錯誤無非是個別不公正，判錯了也就過去了，誰也不會拿來說事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，現(xiàn)代社會智能工具的廣泛使用，比如用卡的電表、水表、燃氣表等，一旦出現(xiàn)故障不告知而繼續(xù)用，是不是也是盜竊？再者本案引起了社會的廣泛關(guān)注，具有很大的影響力，雖然我國不是案例法國家，但本案判決結(jié)果會不亞于法律條文，因為一旦錯判，將騎虎難下，結(jié)果就會是將錯就錯，一錯到底，以后類似本案行為的案件都將照此判決，那么就不再是個案的不公正，而是社會的不公正，故當(dāng)慎之又慎。筆者的目的也就在于希望裁判者，而對時代和科技發(fā)展帶來的新的法律問題，法官應(yīng)善于運用裁判解釋權(quán)，在不違反現(xiàn)行法律的前提下，要敢于理論創(chuàng)新，法院判決的權(quán)威，絕不會因理性的評論而受損。筆者對該案的討論有三篇，無非是想為裁判者、關(guān)注者解決本案所涉及的一些理論上的爭議提供一些思路，舍此再無他意?！菊摹?008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元；追繳被告人許霆未退還的犯罪所得173826元。許霆當(dāng)庭表示不上訴。宣判后，廣州市中級人民法院刑二庭庭長、法學(xué)博士甘正培公開向社會作了釋法答疑。對于廣州市中院的重審判決，筆者認為存在兩大主要錯誤一、定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤對于“盜竊”行為的定義沒有明文的法定解釋，在刑法學(xué)理論上一般認為“秘密竊取”是盜竊罪的客觀方面要件。通常認為秘密竊取具有主觀性、相對性和一貫性的特點。其中“主觀性”是指行為人主觀上自認為是在秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或注視，不影響盜竊性質(zhì)的認定?！跋鄬π浴笔侵该孛芨`取是相對于財物人（包括財物的所有人、保管人、經(jīng)手人等）而言的，即使被其他人發(fā)覺或暗中注視，不影響盜竊罪的成立。許霆案在重審改判時，法院認定許霆的行為是盜竊行為，其理由是“許霆利用銀行自動柜員機程序升級出錯之機，多次惡意取款，自認為銀行工作人員不會當(dāng)場發(fā)覺?！薄安⒐┦觥y行應(yīng)該不知道’、‘機器知道，人不知道’，這均證實了許霆實施取款行為時主觀上自認為銀行人員不能及時發(fā)現(xiàn)，故許霆的行為符合‘秘密竊取’的客觀特征?！盵①]可見，法院強調(diào)的是秘密竊取的主觀性，而忽略了秘密竊取具有相對性。“相對性”表現(xiàn)為在盜竊行為發(fā)生時，財物人無意志或違反財物人意志。財物人無意志，是指財物人未發(fā)覺盜竊行為；違反財物人意志，是指財物人發(fā)覺了盜竊行為，但行為人拿走財物的當(dāng)時與財物人的意志相違背。因此，在盜竊罪中，財物人在主觀上不會對盜竊行為的性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認識而將財物主動自愿地交付給行為人。這是盜竊罪區(qū)別于詐騙罪的一個主要特征，詐騙罪是財物人基于行為人的詐騙行為而陷于認識錯誤，并基于這種錯誤認識將財產(chǎn)主動處分給他人，行為人拿走財物的當(dāng)時是與財物人的意志不相違背。本案中，許霆的行為是否符合秘密竊取的相對性特征，關(guān)鍵是還要看銀行是否無意志或許霆的行為是否違反銀行的意志。我想這才是本案認定許霆的行為是否是盜竊行為的癥結(jié)所在。1、ATM機出現(xiàn)故障時，能不能代表銀行的意志？在許霆案中，銀行的意志是如何體現(xiàn)的呢？一般情況下，銀行意志是通過銀行工作人員來體現(xiàn)，然而本案的特殊之處在于：許霆在行為時，對的不是銀行工作人員而是銀行的一臺機器。這就引出了本案爭議的一個邏輯起點問題，那就是:ATM機出現(xiàn)故障時，能不能代表銀行的意志？對這一問題的不同回答，就將導(dǎo)致不同的結(jié)果：如果回答是否定的，那么就意味著，在取款當(dāng)時，ATM機體現(xiàn)的不是銀行的意志，本案就不是民事交易行為，利用故障惡意取得款項是在銀行不知覺的情況下侵犯其所有權(quán)，就符合盜竊罪的要件。如果回答是肯定的，那么就意味著，在取款當(dāng)時，ATM機能代表銀行意志，即使是錯誤的那也是銀行表達出的意思，那么在民事上屬于不當(dāng)?shù)美S霆由此在法律上的負有保管義務(wù)，拒不退還，則符合侵占罪的要件。由此可以看出，本案的爭議背后其實隱藏著一個深層次的法哲學(xué)問題，那就是：在法律上，如何看待人們利用智能機器作出意思表示的效力和后果?在現(xiàn)今高科技時代，越來越多的商家在交易中采用各種形式的智能化、自動化的、無人值守的智能機器，例如：自動提款機、自動售貨機、自動售票機等，已越來越深入到普通人的日常生活。智能機器在幾乎完全不需要人工介入的情況下與客戶發(fā)生交易行為，在一定程度上取代了工作人員的地位。按傳統(tǒng)理論，工作人員的職務(wù)行為是一種代理行為。那么機器的智能行為到底在法律上該如何認定，是視為本人行為，還是視為代理行為，還是別的什么？一般人很容易判斷：ATM機雖然具有智能，但它終究不是人，沒有獨立的意思表達能力，不能獨立地承擔(dān)民事責(zé)任。的確，無論是大陸法系國家的法律，還是英美法系國家的法律，均不承認智能機器是民法上的代理人。但人們也考慮到電腦技術(shù)與其他工具不一樣，其他工具是人的肢體或感官功能的延伸，如起重機和望遠鏡等，而電腦是人的大腦功能的延伸，人們能夠通過電腦記載、傳達信息、表示意思。因此，不能簡單以傳統(tǒng)民法理論來評判智能機器的自動回應(yīng)功能，一般認為，可將智能機器的自動回應(yīng)功能視為其所有者的意思表示以程序、指令的方式預(yù)先設(shè)置。在自動售貨交易中，當(dāng)顧客投入貨幣或插入磁卡時，自動售貨機做出回應(yīng)所產(chǎn)生的法律關(guān)系，國外一些案例均認為自動售貨機的售賣行為產(chǎn)生法律效力。因為，智能機器實際上都是遵從用戶預(yù)先設(shè)定好的程序、指令所作出的反應(yīng)，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示，所以“應(yīng)承認計算機具有代理締約的主體資格?！保邰冢輰Υ说牧硪粋€很好的例證是，目前，在電子商務(wù)的法律實踐中，“電子代理人”已成為一個國際上普遍接受的術(shù)語［③］?？梢姡悄軝C器能體現(xiàn)和代表所有者的意思表示。如果所有者預(yù)先設(shè)定的程序、指令存在錯誤，那么智能機器就代表所有者作出的錯誤意思表示，錯誤的意思表示也是所有者意志的體現(xiàn)。所以，ATM機出現(xiàn)故障時，同樣代表了銀行的意志。2、許霆接受銀行“錯給”，不違背銀行通過ATM機表現(xiàn)出來的意志就本案而言，銀行是通過裝有交易指令及交互程序的ATM機來表達其意思表示。即使ATM機出現(xiàn)技術(shù)故障，但ATM機仍是按銀行預(yù)先設(shè)定程序指令行事，雖然是錯誤的，但屬于銀行的意思表示。并且本案的技術(shù)故障，并不是許霆通過破壞設(shè)備和篡改程序等非手段造成的?？梢?，在本案中，出現(xiàn)故障的ATM機代表了銀行錯誤的向許霆支付款項，由于ATM機是無人值守的智能機器，在運行時，無須其他輔助它能獨立表達銀行意志。ATM機的動作就如同柜臺營業(yè)員一樣代表著銀行在超出存在余額而錯誤地“主動”多給許霆錢，而不是許霆在偷盜銀行的錢，因此，許霆接受銀行“錯給”，不違背銀行的錯誤意思表示，即是說許霆在行為當(dāng)時不違背銀行通過ATM機表現(xiàn)出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性。另，有人認為許霆是為了非法占有而主動制造“錯給”故而認為是盜竊。我認為這不能成立，因為，銀行方面的失誤是本案發(fā)生的必要前提，沒有銀行的失誤，許霆的行為不可能取得非法所得，本案也不可能發(fā)生，“錯給”不是許霆制造的，超出存款余額“錯給”是這一ATM機故障本身就具有的性質(zhì)，許霆只是利用了。比如：你明知店員算術(shù)不好，經(jīng)常算錯賬，找錯錢，而你利用了，最多是不當(dāng)?shù)美皇潜I竊。拒不退還不當(dāng)?shù)美瑒t符合侵占罪的構(gòu)成要件。由上可見，雖然許霆在實施取款時主觀上自認為銀行人員不能及時發(fā)現(xiàn)，但這只表明符合了秘密竊取的主觀性特征，不能就此認定“許霆的行為符合‘秘密竊取’的客觀特征”[④]。法院是基于ATM機出現(xiàn)故障時不能代表銀行意志，認為許霆多取款的行為違背了銀行的意志。如前所述，筆者認為：許霆多取款的行為不違背銀行通過ATM機表現(xiàn)出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性特征。原因在于法院是按傳統(tǒng)民法理論或習(xí)慣思維，認為ATM機等智能機器與其他非智能機器、工具一樣在法律上沒有任何區(qū)別，表現(xiàn)出本案審判人員在面對科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展而引發(fā)的新的法律問題，目光只局限于刑法領(lǐng)域，而忽視了其他法律學(xué)科對此取得的新成果。因此，對秘密竊取的相對性的誤認是重審判決錯誤的根本所在。二、事實認定錯誤：錯誤定性導(dǎo)致事實認定上的矛盾由于重審判決對秘密竊取的相對性的誤認，而認定許霆的行為是秘密竊取的盜竊行為，認為構(gòu)成盜竊罪。由此導(dǎo)致事實認定上的矛盾。如果象法院那樣認為ATM機出現(xiàn)故障時不能代表銀行意志，認定許霆的行為是盜竊行為，那么本案雙方就不是民事法律關(guān)系，雙方不存在發(fā)生法律效力的交易行為。其中銀行扣款1元由于因犯罪行為引起，依法無效。也就是說雙方不發(fā)生取款的法律后果，許霆帳上原有的176.97元仍為176.97元。但法院認定：“被告人許霆先后171次共計取款175000元。由于許霆第一次取款1000元，是因自動柜員機出現(xiàn)異常，無意中提取的，故不視為盜竊，其后170次取款，因其銀行卡賬戶中尚有余額176.97元，被扣賬的174元不是非法占有的款項，故予以扣除，我院認定許霆盜竊的金額為173826元?！盵⑤]可見，法院認定的事實是：除了第1次外，許霆的每1次取款行為發(fā)生了兩個法律后果，一個是合法提取了1元存款，另一個是犯罪取得999元贓款。也就是說許霆實施同樣一個行為，既是合法的民事行為，又是嚴重違法的犯罪行為。這顯然是自相矛盾的。三、本案符合侵占罪的構(gòu)成要件一般認為，行為人的主觀惡性達到一定程度，行為在客觀上具有一定程度的社會危害性，都具有刑罰處罰的可能性。本案中，許霆明知銀行ATM機存在技術(shù)故障，取得額外款項將侵害銀行的所有權(quán)，但仍實施取款行為，其主觀上是故意。并且以非法占有為目的，先后實施“取款”171次，并在案發(fā)后逃匿一年多，也表明其主觀惡性較大。到案后直到本案重審宣判，許霆沒有主動退還款項的行為，侵害了銀行的所有權(quán)，且數(shù)額達17萬余元，因此，其行為在客觀上具有社會危害性。在罪刑法定的原則下，要將這種具有刑罰處罰的可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性，條件是行為必須是刑法規(guī)定的危害行為，否則也不構(gòu)成犯罪。筆者認為：本案符合侵占罪的構(gòu)成要件。我國刑法第270條規(guī)定了侵占罪，該條第1款規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的”構(gòu)成侵占罪；第2款又規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，”也依照侵占罪處罰。對于該法條有兩種學(xué)理解釋，產(chǎn)生兩種解釋的根源在于人們對如何界定“代為保管”存在分歧--可以概括為狹義說和廣義說兩種不同觀點。1、依狹義說來解釋狹義說主張對保管作嚴格的限制解釋，代為保管必須以雙方當(dāng)事人之間存在明確的保管關(guān)系為前提。如代為保管是“接受他人委托暫時代其保管”。［⑥］代為保管是“是他人暫托自己保管、看護”［⑦］。依狹義說來理解侵占罪法條，我國刑法規(guī)定的侵占罪的犯罪對象則只限定為三種，即（1）有明確委托關(guān)系而保管的他人財物，（2）遺忘物，（3）埋藏物。2、依廣義說來解釋廣義說認為不應(yīng)機械地從字面上理解“代為保管”，“代為保管”不應(yīng)局限于雙方當(dāng)事人之間明確的委托保管關(guān)系，還應(yīng)包括行為人未經(jīng)委托而自行保管的他人財物的情況。如“代為保管，主要是指基于委托合同關(guān)系，或者根據(jù)事實上的管理，以及習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財物的持有管理”。［⑧］依廣義說來理解侵占罪法條，我國刑法規(guī)定的侵占罪的犯罪對象并不局限于基于委托關(guān)系而保管的他人財物，還包括其他基于法律上或者事實上的原因，如租賃、借用、擔(dān)保、承攬、運輸、無因管理、不當(dāng)?shù)美鹊仍蚨钟泄芾淼乃素斘?。隨著我國政治、經(jīng)濟的發(fā)展需要，對財產(chǎn)的保護范圍和力度不斷提出新要求，鑒于我國國情和國外侵占罪立法的現(xiàn)狀和趨勢。目前，多數(shù)學(xué)者傾向于廣義說。法院重審時認為:“被告人許霆所非法占有的是銀行放在自動柜員機用于經(jīng)營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成要件?！保邰幔蒿@然，法院是持狹義說觀點來審理本案的。筆者法院的在本案中的理論、思維，沒有與時俱進，對時代和科技的發(fā)展帶來的新的法律問題，無視理論界的新成果，落后于時代的判決，必然受到質(zhì)疑。再者對于“代為保管”并無法定解釋，完全依靠審判人員的裁判解釋，審判人員采用多數(shù)人贊同的廣義說并不違反現(xiàn)行法律規(guī)定。因此，本案應(yīng)依據(jù)廣義說來解釋“代為保管”，即不當(dāng)?shù)美麘?yīng)屬于侵占罪的犯罪對象。有人認為：許霆在主觀上有過錯，并存有非法占有的目的，他是主動追求利益而不是被動得到利益，故而認為不屬于不當(dāng)?shù)美?。但根?jù)通說，認為“不當(dāng)?shù)美墓δ茉谟谑故茴I(lǐng)人返還無法律上原因所受的利益，就構(gòu)成要件而言，不以受益人的行為是有故意過失、不法性為要件”。［⑩］“不當(dāng)?shù)美举|(zhì)上是一種利益，與當(dāng)事人的意志無關(guān)，只要存在不當(dāng)?shù)美@一事實，不論當(dāng)事人意志如何，均應(yīng)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟?。”?1］我國《民法通則》第92條［12］也未將行為人主觀上有過錯作為要件，因此，受益人主觀上有無過錯，不影響不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成。許霆在本案中的行為，包括兩個：一是取得款項（不當(dāng)?shù)美┑男袨?。許霆取得款項后，負有返還不當(dāng)?shù)美姆韶?zé)任，在返還不當(dāng)?shù)美?，許霆負有善良保管的義務(wù)，此時款項的性質(zhì)是保管物。二是得款后拒不退還的行為。許霆在案發(fā)后逃匿一年多，到案后及審查起訴階段都沒有歸還款項的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結(jié)果來決定還款，因此可以認定為拒不退還，并且數(shù)額巨大，構(gòu)成侵占罪。此時款項的性質(zhì)是贓款。［13］四、對本案盜竊論者的一點質(zhì)問ATM機故障表現(xiàn)為兩個：一是“錯給”（給付錯誤），未正確核算存款余額與取款額，超出存款余額“錯給”許霆款項；二是“錯記”（記帳錯誤），付出1000元只在帳上扣款1元，這是銀行內(nèi)部的帳上回款過程。前者是銀行對客戶的實際付款過程，在這一過程中許霆是沒有合法根據(jù)地“拿進款項”，后者是銀行內(nèi)部的帳上回款過程，在這一過程中表現(xiàn)為許霆在被動地“付出款項”。如果定為盜竊罪，那么許霆在拿取銀行通過ATM機超出存款余額而錯給的款項時，也即許霆在實際占有款項時，盜竊就既遂。從盜竊的特征看，盜竊的結(jié)果是行為人得到財物，而不是行為人付出財物，因此，盜竊只能發(fā)生銀行實際付款過程中。至于ATM機記帳錯誤，一方面它是銀行內(nèi)部行為，非許霆所能控制，另一方面，它表現(xiàn)為許霆在被動地“付出款項”，因此，在記賬回款過程中，不可能存在盜竊行為。讓我們假設(shè)一下，如果許霆在第1次取款發(fā)現(xiàn)ATM機故障后，產(chǎn)生犯意，進而故意繼續(xù)實施了170次，但取得款項后（盜竊已既遂），他心理狀態(tài)又發(fā)生改變，良知戰(zhàn)勝了邪念，于是在銀行發(fā)覺前，及時通知并歸還了銀行。試問，這種情況下，還會因為其盜竊行為已經(jīng)完成，還錢只算自首，來追究其盜竊金融機構(gòu)的罪嗎？本案過多地被人們復(fù)雜化，其實本并沒有想象的復(fù)雜：許霆利用ATM機故障超出存款余額向銀行“多要”，銀行通過ATM機錯誤地超出存款余額向許霆“多給”，ATM機出鈔后，許霆又“白拿”（試想：如果在出鈔后，許霆不拿也不管就走了而被別人拿了，許霆是共犯嗎？），明顯這一階段，許霆是通過不道德的行為取得不當(dāng)?shù)美?。取得巨額款項后，許霆逃匿，到案后仍不退還，這一階段，其行為就是侵占的犯罪行為。五、結(jié)語我們知道侵占罪的刑罰要遠比盜竊罪輕，最高為五年有期徒刑，而盜竊罪最高為死刑。將本案定為盜竊罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理認識上的原因外，還有一個重要原因就是慣性思維：在我國，不管是刑事還是民事，不管是立法還是司法，都非常重視對金融機構(gòu)財產(chǎn)安全的保護，除了金融機構(gòu)本身的特殊性外，還由于金融機構(gòu)在某種意義上代表著國家財產(chǎn)、國家利益。當(dāng)然這無可厚非，但不能以此忽視和犧牲公民的權(quán)益，不分情況，一味講求從嚴、從重。生怕用輕刑不足以保護銀行，為什么侵占罪能調(diào)整的行為偏要以盜竊罪來處理呢？因為保護的是銀行。從司法實務(wù)角度看，由于本案兩個關(guān)鍵問題：盜竊罪的“秘密竊取”和侵占罪的“代為保管”在刑法條文未作定義，對此亦無立法解釋和司法解釋，因此，本案對法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)、裁判水平和辦案藝術(shù)是一個考驗，需要法官發(fā)揮好在個案處理中的裁判解釋權(quán)(或稱審判解釋