如何認(rèn)定抄襲、剽竊行為的探討剽竊、剽竊行為進犯創(chuàng)作者的著作權(quán)益，損害傳播者的鄰接權(quán)益，欺騙和誤導(dǎo)目的受眾。假如說包含版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度是為天才之火增長利益之薪，剽竊、剽竊無疑是竊其火、盜其薪，是對版權(quán)制度的根本違背和最嚴(yán)重踐踏。長期以來，剽竊、剽竊行為在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域多有發(fā)生。天下文章一大抄，就看會抄不會抄以至成為了一些人的至理規(guī)語。那么剽竊、剽竊有哪些外在表現(xiàn)？怎樣認(rèn)定剽竊、剽竊？在提倡創(chuàng)新發(fā)展、加強學(xué)術(shù)規(guī)范的大背景下，在反對、防備和治理剽竊、剽竊之前，有需要首先明確這些問題。一、剽竊、剽竊行為的基本概念剽竊、剽竊(又稱剽襲、剽取)，在創(chuàng)作、使用和著作權(quán)保衛(wèi)語境中，實質(zhì)是一樣的，就是非法地將別人所有的智力結(jié)果占為己有。雖然也有細心的學(xué)者對這兩個詞匯的細微區(qū)別進行過深切進入研究，但通常被視為同一概念，根據(jù)國家版權(quán)局的權(quán)威解釋，即將別人作品或者作品的片段竊為己有(發(fā)表)。筆者認(rèn)同將這兩個概念混謠雷同使用的做法，并基本認(rèn)同國家版權(quán)局的這一界定對于將發(fā)表作為剽竊、剽竊行為構(gòu)成要件的觀點，筆者持保留態(tài)度(詳細后文詳述)。雖然如此，相比較而言，剽竊無疑是相對生活化的概念，除把別人的作品或語句抄來當(dāng)做自己的這一與剽竊基本一樣的含義外，還有繞道到敵人側(cè)面或后面襲擊等其他含義[1]；而剽竊則是我們國家〔著作權(quán)法〕明確采取的概念剽竊別人作品是我們國家現(xiàn)行〔著作權(quán)法〕明確規(guī)定的侵權(quán)行為。有鑒于此，且為簡單起見，筆者更傾向于使用剽竊一詞，鄙人文中也將統(tǒng)一使用剽竊這一現(xiàn)行法律所采取的概念。二、剽竊、剽竊行為的客觀構(gòu)成要件相對于主觀過錯、損害事實、因果關(guān)系等民事侵權(quán)行為的其他構(gòu)成要件，剽竊行為的復(fù)雜性重要在于其客觀表現(xiàn)。詳細來說，剽竊行為的構(gòu)成在客觀上需要知足如下全部要件：1.在自己作品中使用了別人作品或別人作品的片段。所謂別人作品是指由別人享有署名權(quán)、適用著作權(quán)法保衛(wèi)的作品。至于原作品能否仍在著作權(quán)保衛(wèi)期、能否為原作品著作權(quán)人所創(chuàng)作，在所不管。不僅如此，以至于，相關(guān)行為人對自己所創(chuàng)作的其他作品的使用，在該作品的署名權(quán)按照法律規(guī)定或協(xié)議約定歸屬別人所有的情況下，可以能構(gòu)成剽竊。但假如原作品或原作品相應(yīng)部分的署名權(quán)仍然歸屬于實際創(chuàng)作者例如，某些職務(wù)作品由實際創(chuàng)作者享有署名權(quán)、其他著作權(quán)歸法人或其他組織享有則不屬于剽竊。所謂由別人享有署名權(quán)，既包含由別人完全享有署名權(quán)的情形，也包含由別人部共享有署名權(quán)的情形。例如在匯編作品、合作作品中，別人享有相關(guān)作品某一部分的署名權(quán)，或者是共同署名權(quán)人之一；相關(guān)行為人在對相應(yīng)作品中別人創(chuàng)作或者與別人共同創(chuàng)作的部分進行使用時，假如不恰當(dāng)說明作品作者、原作品名稱，也會構(gòu)成剽竊。2.使用別人作品或別人作品片段但未予恰當(dāng)表示清楚。這是剽竊行為性質(zhì)惡劣、危害性強的根本所在，也是剽竊行為區(qū)別于合理使用、演繹使用的顯著特征：合理使用制度是以指明作者姓名、作品名稱為前提的；而任何在自己作品中參考、使用別人作品相應(yīng)內(nèi)容卻沒有予以恰當(dāng)說明的行為，均屬于剽竊而不能構(gòu)成合理使用；就改編、翻譯、注釋、整理等演繹行為而言，不管被演繹作品能否跨越了著作權(quán)保衛(wèi)期，都應(yīng)當(dāng)指明被演繹作品的作者姓名和作品名稱，否則，就不是演繹行為而可能構(gòu)成剽竊行為。何謂恰當(dāng)？根據(jù)剽竊行為將別人作品或者作品的片段竊為己有的定義，筆者以為，是指相應(yīng)意思表示應(yīng)當(dāng)足以表示清楚詳細哪些內(nèi)容非相關(guān)行為人自己所獨創(chuàng)。至于能否必需精確無誤地表示清楚相關(guān)內(nèi)容詳細出自何人的何作品，從剽竊行為自己的含義來看，并沒有此項要求。換言之，只要沒有竊為己有就不構(gòu)成剽竊。以論文為例，假設(shè)作者甲在自己的A作品中轉(zhuǎn)引了作者乙在其B作品中援引的作者丙在其C作品中的相應(yīng)內(nèi)容，由于作者乙沒有恰當(dāng)表示清楚最初援引的情況，而使得作者甲誤將作者丙在其C作品中的獨創(chuàng)性內(nèi)容當(dāng)成了作者乙在其B作品中的內(nèi)容而予以援引，雖然作者甲沒有正確地指明別人作品的作者姓名和作品名稱，但是，由于其沒有將相應(yīng)內(nèi)容竊為己有，其相應(yīng)行為就不構(gòu)成剽竊。假如作者甲據(jù)此不加考證地將別人觀點一概胡編亂造，筆者以為，這牽涉的只是治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性問題，既然沒有竊為己有，就不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的剽竊。當(dāng)然，本文關(guān)于剽竊行為的這種討論，并不排除從學(xué)術(shù)規(guī)范、方便受眾進一步查閱的角度要求相關(guān)行為人表示清楚作者姓名和作品名稱，也并不排除相應(yīng)行為可能構(gòu)成的對別人署名權(quán)、復(fù)制權(quán)等相應(yīng)著作權(quán)的進犯。3.將含有別人作品內(nèi)容的新作品以自己作品的名義向第三人展現(xiàn)。嚴(yán)格來說，剽竊而得的新作品一經(jīng)完成，剽竊行為也隨之完成。然而，剽竊行為的侵權(quán)效果此時髦未發(fā)生。即使原著作權(quán)人第一時間發(fā)現(xiàn)了剽竊作品的存在，但要立即追查相關(guān)行為人的所謂法律責(zé)任，于真正著作權(quán)人則由于舉證困難而無法實際追查，于相關(guān)行為人則顯得過于嚴(yán)格而缺乏理性基礎(chǔ)。但是，有關(guān)把新作發(fā)表或公開使用作為斷定剽竊標(biāo)準(zhǔn)的觀點就像許多學(xué)者乃至國家版權(quán)局文件所界定的那樣筆者又以為過于嚴(yán)格。這是由于，發(fā)表要求向不特定的人公開，公開自己又要求不隱蔽、有一定的開放性，而理論中類似于學(xué)年論文、畢業(yè)論文以及許多職務(wù)作品、委托作品等并不見得公開，有些以至還專門簽訂有保密協(xié)議。在這些情況下，相關(guān)行為人只要將根據(jù)前述兩個條件而得的新作品以自己作品名義向第三人作了展現(xiàn)，即使第三人沒有相信該作品是相關(guān)行為人的作品，相關(guān)行為人也已經(jīng)構(gòu)成了剽竊。例如，某學(xué)生將含有別人作品內(nèi)容的論文在沒有恰當(dāng)說明的前提下以自己創(chuàng)作的名義提交給了學(xué)校，雖然學(xué)校根據(jù)學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)檢查出該論文系剽竊之作，該學(xué)生的行為也已足可被認(rèn)定為剽竊。這是由于，該學(xué)生上述一連串的行為已經(jīng)在客觀上具備了讓他人誤以為文章系其獨創(chuàng)的可能性。當(dāng)然，這種簡單向第三人展現(xiàn)的行為在情節(jié)上可能相比照較稍微；對于已經(jīng)構(gòu)成違法、需要追查相應(yīng)法律責(zé)任的剽竊行為而言，發(fā)表、公開使用一般來說更為貼切。但是，也并非所有尚未發(fā)表、未經(jīng)公開使用的向第三人展現(xiàn)剽竊之作的行為都不會啟動法律責(zé)任的追懲機制在委托作品情形下，受托方根據(jù)委托協(xié)議也有可能追查有剽竊行為的受托人的相應(yīng)法律責(zé)任。三、剽竊、剽竊行為的認(rèn)定業(yè)內(nèi)關(guān)于剽竊及其他著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定，已經(jīng)構(gòu)成了一套比較成熟的規(guī)則，那就是：接觸+本質(zhì)性類似。根據(jù)這一規(guī)則，要認(rèn)定某人的行為構(gòu)成剽竊，有兩個問題需要證明：第一，其接觸過被剽竊的作品(下面簡稱被侵權(quán)作品)，換言之，不存在獨立創(chuàng)作情況下如有相同，純屬偶合的可能性；第二，其所創(chuàng)作的作品(下面簡稱被控侵權(quán)作品)與被侵權(quán)作品本質(zhì)性類似。就接觸而言，目的是要排除涉嫌剽竊人獨立創(chuàng)作、與被剽竊人不謀而合的可能性。眾所周知，著作權(quán)是獨創(chuàng)性權(quán)利，更強調(diào)獨立完成創(chuàng)作；只要是獨立創(chuàng)作的作品，即便與別人作品類似乃至一樣，也不構(gòu)成剽竊。這一點與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)明顯不同，后者是在先性權(quán)利，更強調(diào)在先申請、在先使用。以商標(biāo)權(quán)為例，〔商標(biāo)法〕第29條規(guī)定：兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以一樣或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其別人的申請，不予公告。在作品創(chuàng)新的理論中，的確存在不謀而合、異曲同工、英雄所見略同的可能性。例如對于同一處風(fēng)景，使用同樣的攝影器材，在同一時間段、從同一角度進行拍攝，完全有可能拍出常人難以識別的高度相同的照片。在這種情況下，不能由于有類似作品存在，就簡單認(rèn)定相關(guān)行為系剽竊行為。就本質(zhì)性類似而言，在著作權(quán)保衛(wèi)界線問題上有一個有名的原則即思想/表達二分法，意即著作權(quán)法只保衛(wèi)作者思想的表達形式，而不保衛(wèi)作者的思想自己。在對剽竊與否進行研判時，不能僅看相應(yīng)觀點、主題思想能否一樣，還要看在詳細內(nèi)容上能否構(gòu)成本質(zhì)性類似。有人據(jù)此可能會以為，將別人作品的語言表述方式、邏輯表達順序、相關(guān)故事的主人公姓名、相關(guān)事件的發(fā)生時間或地點以及相關(guān)場所的詳細名稱等加以改變后作為自己創(chuàng)作的作品使用，就不會構(gòu)成對原作品的剽竊。這種僵化理解思想/表達二分法原則的觀點是毛病的。事實上，思想表達形式既包含外在形式，也包含內(nèi)在形式；換言之，一部作品已經(jīng)表達出來的內(nèi)容是遭到著作權(quán)保衛(wèi)的，在這里基礎(chǔ)上，諸如根據(jù)別人小說創(chuàng)作連環(huán)畫的行為，可以能構(gòu)成對著作權(quán)的進犯。[2]恰是在這里意義上，〔國家版權(quán)局關(guān)于剽竊行為的認(rèn)定〕明確指出，剽竊行為既包含原封不動或者基本原封不動地復(fù)制別人作品的行為(低級剽竊行為)，也包含經(jīng)改頭換面后將別人受著作權(quán)保衛(wèi)的獨創(chuàng)成分竊為己有的行為(高級剽竊行為)。從舉證責(zé)任的角度來說，作為力主構(gòu)成剽竊的一方，在接觸問題上，原告既能夠本質(zhì)性類似的認(rèn)定有一個邏輯前提，那就是需要明確哪些內(nèi)容受著作權(quán)法保衛(wèi)，具有可剽竊性，需要作出一樣或類似與否的認(rèn)定。這方面能夠參照1992年美國第二巡回上訴法院在有名的阿爾泰案例中所確立的三步法：第一步，抽象法。先把原告、被告作品中不受保衛(wèi)的思想自己刪除出去。第二步，過濾法。即把原告、被告作品中，固然一樣但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容刪除出去。第三步，比照法。在前兩步的基礎(chǔ)上，再將被告與原告的作品剩下的部分進行比照，判定能否本質(zhì)性類似。[4]除此之外，即使同樣的本質(zhì)性類似，在不同情況下可以能有不同的剽竊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這是由于，不同作品的獨創(chuàng)性標(biāo)