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國際經(jīng)濟(jì)爭端解決法律制度

TheLegalSystemonInt’lEconomicDisputes

教學(xué)目的本章學(xué)習(xí)讓學(xué)生掌握國際經(jīng)濟(jì)爭端的的基本知識，了解解決國際經(jīng)濟(jì)爭端的基本方法：國際民事訴訟、國際商事仲裁、國家和他國國民間投資爭端的解決、世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制等內(nèi)容。2第一節(jié)概述

一、國際經(jīng)濟(jì)爭端的概念、特征和種類

爭端：爭議、爭執(zhí)、糾紛等，指有關(guān)當(dāng)事人之間對相互權(quán)利義務(wù)的不同主張。國際經(jīng)濟(jì)爭端：指國際經(jīng)濟(jì)主體在各種國際經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系和活動中所發(fā)生的法律糾紛。特征：第一，爭端關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容具有涉外或跨國的因素。即它是由不同國家的自然人、法人、政府相互之間、或者國際組織與國家、私人之間發(fā)生的爭端。第二、爭端關(guān)系涉及國際經(jīng)濟(jì)交往的關(guān)系。即是國際貿(mào)易、投資、經(jīng)濟(jì)合作以及海商事關(guān)系或活動中產(chǎn)生的爭端。3種類：按爭端主體不同，分為三種類型1、私人與私人之間的跨國經(jīng)濟(jì)爭端即商務(wù)糾紛。即不同國家的國民之間由于貨物買賣、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、投資、工程承包等跨國經(jīng)濟(jì)活動而發(fā)生的爭端。2、私人與國家之間的跨國經(jīng)濟(jì)爭端發(fā)生在國家對具體從事國際經(jīng)濟(jì)活動的當(dāng)事人行使管理和監(jiān)督的過程中。如：國家海關(guān)、稅務(wù)部門、進(jìn)出口商品檢驗(yàn)部門、外匯部門、等等的管理活動。3、國家之間的經(jīng)濟(jì)爭端指主權(quán)國家在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中所發(fā)生的爭端。如:一般發(fā)生在國家之間對雙邊和多邊國際公約的解釋或履行，WTO中各項(xiàng)協(xié)議的解釋或履行中所發(fā)生的爭端。4二、國際經(jīng)濟(jì)爭端的解決方法1、法律方法——訴訟、仲裁

特點(diǎn)：（1）適用于解決法律爭端；（2）依據(jù)是法律規(guī)則；（3）有完善的組織結(jié)構(gòu)和程序規(guī)則；（4）其裁決或判決對爭端當(dāng)事人有拘束力。（5）是爭端解決的最后方法。2、非法律方法，即ADR方法——協(xié)商、斡旋、調(diào)解、調(diào)停等方法，又稱政治方法和外交方法

ADR方法即有選擇性地（替代性）解決爭端的方法，通過訴訟和仲裁以外的方法解決國際商事爭議的各種程序的總稱。

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（1）協(xié)商（Consultation）：是爭端雙方當(dāng)事人以口頭或書面的方式直接交涉以解決爭端的一種方法。（特點(diǎn)：自愿性，沒有第三方參與）中國仲裁法第49條和50條：當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。6

（2）

調(diào)解(Mediation)：指雙方當(dāng)事人自愿將爭端交給第三方，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上分清是非和責(zé)任，以促進(jìn)當(dāng)事人和平解決爭端。（特點(diǎn)：雙方自愿；第三方介入；調(diào)解書對當(dāng)事人有約束力

國際商事調(diào)解：聯(lián)合國《國際商事調(diào)解示范法》第1條（見教材p.244）

我國《仲裁法》第51條：仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。

第52條：調(diào)解書應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請求和當(dāng)事人協(xié)議的結(jié)果。調(diào)解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，送達(dá)雙方當(dāng)事人。7調(diào)解的種類1、民間調(diào)解——個人調(diào)解，民間機(jī)構(gòu)調(diào)解、聯(lián)合調(diào)解2、仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解——3、法庭調(diào)解——

模擬法庭（mini-trial）：指當(dāng)事人之間安排的一種自愿的、私下進(jìn)行的、非正規(guī)的解決爭議的方法。一般情況是：模擬法庭有爭議雙方有權(quán)作出決定的主管和一位雙方發(fā)當(dāng)事人共同認(rèn)可的第三者組成。8

（3）斡旋(Moderation)：由第三方為爭端當(dāng)事國提供有利于他們接觸和談判的便利條件，提出自己的建議或轉(zhuǎn)達(dá)各方的意見。從而促使當(dāng)事國開始談判或者重新開始的談判。但斡旋者不參加當(dāng)事國的談判，其作用是進(jìn)行勸告，不具有法律拘束力。（4）調(diào)停(Mediation,Accommodation)：作為第三方的調(diào)停人直接參與當(dāng)事國之間的談判，向當(dāng)事國提出實(shí)質(zhì)性的建議作為談判的條件，盡力調(diào)和，折衷爭端各方對立的主張和要求，使?fàn)幎穗p方達(dá)成協(xié)議。調(diào)停者提出的意見只具有建議或勸告的性質(zhì)，沒有法律的強(qiáng)制性。

注:斡旋或調(diào)停不論成功與失敗，第三方的任務(wù)均告終止，不承擔(dān)監(jiān)督和擔(dān)保爭端解決方案實(shí)施的法律責(zé)任。

9第二節(jié)國際民事訴訟目錄一、概述二、外國人民事訴訟地位三、國際民事訴訟管轄權(quán)四、司法協(xié)助五、國家間法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行10第三節(jié)國際商事仲裁一、國際商事仲裁的概念、特點(diǎn)、種類

1、概念：是指從事國際商事交往活動的當(dāng)事人依據(jù)事先所達(dá)成的或者爭議發(fā)生后所達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將有關(guān)具有國際因素的商事爭議提交給某臨時仲裁機(jī)構(gòu)或常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，由后者依據(jù)法律或公平原則作出對雙方均有約束力的仲裁裁決的一種爭議解決制度。11

如何判斷國際商事爭議的“商事性”和“國際性”?（p.245）1、營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)2、爭議性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)3、仲裁地標(biāo)準(zhǔn)4、任意性標(biāo)準(zhǔn)122、仲裁的特點(diǎn)（與國際民事訴訟相比）：

（1）管轄權(quán)的非強(qiáng)制性（自愿性）：我國《仲裁法》第4條：當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理

（2）程序的靈活性和快捷性；庭審可以開庭和書面審理、當(dāng)事人可以約定適用的仲裁規(guī)則和使用的語言；采用一裁終決。（3）審理的保密性：我國《仲裁法》第40條：仲裁不公開進(jìn)行。當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進(jìn)行，但涉及國家秘密的除外。13（4）仲裁裁決具有終局性和執(zhí)行的強(qiáng)制性。我國《仲裁法》第9條：仲裁實(shí)行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。第57條：裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。如果一方當(dāng)事人不自覺執(zhí)行，另一方當(dāng)事人可以向人民法院請求強(qiáng)制執(zhí)行。14

3、種類：按仲裁機(jī)構(gòu)的組織形式分：

機(jī)構(gòu)仲裁,即由常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的仲裁

臨時仲裁：即不要常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)主持，直接由雙方當(dāng)事人指定的仲裁員組成仲裁庭進(jìn)行仲裁。仲裁庭對該協(xié)議項(xiàng)下的爭議作出裁決后，自動解散。（我國仲裁法沒有規(guī)定臨時仲裁，我國設(shè)立的許多仲裁委員會都是常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)）15二、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)(PermanentArbitration)

1、含義:常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)是指依據(jù)國際條約和一國國內(nèi)立法所成立的，其有固定的組織、固定的地點(diǎn)和固定的仲裁程序規(guī)則的永久性機(jī)構(gòu)，一般都備有仲裁員名冊供當(dāng)事人選擇,并且有完整的辦事機(jī)構(gòu)和健全的行政管理制度。目前影響較大的常設(shè)商事仲裁機(jī)構(gòu)主要有：國際商會仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商事仲裁院、英國倫教仲裁院、美國仲裁協(xié)會、蘇黎世商會仲裁院，中國國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，等

等。162、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的分類（1）國際常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，有可分為：全球性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)和區(qū)域性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。前者如1923年成立并設(shè)在法國巴黎的“國際商會仲裁院”(ICA)和根據(jù)1965年《關(guān)于解決國家與他國國民之間的投資爭端的公約》設(shè)立的“解決投資爭端國際中心”(1CSD)。后者如1939年設(shè)立的“美洲國家間商事仲裁委員會”。17（2）國內(nèi)常設(shè)機(jī)構(gòu)，它又分為全國性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)和地區(qū)性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。前者如1892年在英國設(shè)立的“倫敦國際仲裁院”(LCIA)，1911年在瑞士設(shè)立的“蘇黎士商會仲裁院”，1917年在瑞典設(shè)立的“斯德哥爾摩商會仲裁院”(SCC)，1922年成立的“美國仲裁協(xié)會”(AAA)等。上述機(jī)構(gòu)都是蜚聲國際的國際仲裁機(jī)構(gòu)。后者如1985年成立的“香港國際仲裁中心”(HKIAC)。18（3）行業(yè)性的常設(shè)機(jī)構(gòu)：這是設(shè)立在各行業(yè)協(xié)會中的各種專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)。例如，英國倫敦谷物公會和倫敦橡膠交易所下面所設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)，荷蘭咖啡貿(mào)易仲裁委員會等。193、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，缺點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)：（1）有固定的、完善的仲裁規(guī)則。（2）備有供當(dāng)事人選用的仲裁員名單和仲裁程序

（3）提供有效的行政管理服務(wù)，為當(dāng)事人提供許多方便條件，協(xié)助仲裁庭的組庭工作。（4）常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決比臨時仲裁機(jī)構(gòu)的裁決理更易取得司法機(jī)關(guān)的信任，從而有利于仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行缺點(diǎn)：費(fèi)用昂貴、耗時長205、世界上主要國際商事常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)

（1）國際商會仲裁院（ICA）設(shè)立于1928年，總部在巴黎。為國際商會常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。該仲裁院為目前世界上提供國際經(jīng)貿(mào)仲裁服務(wù)較多、具有重大影響的國際經(jīng)濟(jì)仲裁機(jī)構(gòu)。（2）解決投資爭端國際中心(ICSID)

該機(jī)構(gòu)專門為解決國家契約———國家與外國私人投資者簽訂的“特許協(xié)議”或“經(jīng)濟(jì)開發(fā)協(xié)議”所產(chǎn)生的爭議問題而設(shè)立。于1966年生效。

（3）瑞典斯德哥爾摩仲裁院

(theArbitrationInstituteoftheStockholmChamberofCommerce,SCCA)

成立于1917年。為斯德哥爾摩商會內(nèi)部機(jī)構(gòu)，但在職能上獨(dú)立。21（4）美國仲裁協(xié)會(AmericanArbitrationAssociation,AAA)

美國主要的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)，于1926年設(shè)立，總部在紐約，在全國主要城市設(shè)有24家分會。為獨(dú)立的非營利性民間組織。該協(xié)會受理的案件多數(shù)為美國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人之間的爭議。

（5）香港國際仲裁中心(theHongKongInternationalArbitrationCenter,HKIAC)1985年設(shè)立，該中心按香港公司法的規(guī)定設(shè)立的民間非營利性公司。受理香港區(qū)內(nèi)仲裁案件和國際商事仲裁案件。該中心無自己的國際商事仲裁規(guī)則。實(shí)踐中，依《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》進(jìn)行操作。

22(6)英國倫敦國際仲裁院(LCA)

成立于1892年，為英國最有國際影響的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)。由倫敦市政府、倫敦商會和女王特許仲裁協(xié)會共同組成的聯(lián)合委員會管理。（7）中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(ChineseInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission,CIETAC)

成立于1956年4月。前身為“對外貿(mào)易仲裁會”及“對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會”，總部設(shè)在北京。上海及深圳設(shè)有分會。23國際商事仲裁協(xié)議一、

仲裁協(xié)議的概念、種類、特征

1、概念：是指雙方當(dāng)事人合意將他們之間業(yè)已發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議交付某仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決的一種書面文件。

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2、種類：（1）仲裁條款：指爭議當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前在合同中訂立的將合同執(zhí)行過程中可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的專門條款。（2）仲裁協(xié)議書：指爭議當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前或之后，以書面形式就他們之間發(fā)生的爭議通過仲裁方法解決的專門協(xié)議。

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中國《仲裁法》第16條：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋：第1條規(guī)定：仲裁法第16條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。263、特征：（1）是當(dāng)事人之間共同的意思表示；（2）是仲裁機(jī)構(gòu)取得該案件管轄權(quán)和確定仲裁事項(xiàng)范圍的依據(jù)；（3）仲裁協(xié)議排除法院的司法管轄權(quán)

（4）仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性（5）是仲裁裁決得以承認(rèn)和執(zhí)行的基本前提

(6)仲裁協(xié)議以書面形式

27仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性我國《仲裁法》第19條：仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。

《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁法》第21條第2款也有規(guī)定。28案例：某一國際貨物買賣合同糾紛仲裁案件中，被申請人提出，其合同沒有得到有關(guān)部門批準(zhǔn)，合同不具有法律效力，合同中的仲裁條款也無效。

該說法正確嗎？294、仲裁協(xié)議的形式要件在國際商事仲裁中，各國一般都要求仲裁協(xié)議必須具備書面形式。

1958年《紐約公約》第2條第2款專門就仲裁協(xié)議書面形式作出規(guī)定：“書面協(xié)定者，為當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定?！薄昂姟碑?dāng)時僅僅包括了信件、電報和電傳。301996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》第6條，2006年聯(lián)合國貿(mào)法會《國際商事仲裁示范法》第7條對仲裁協(xié)議的“書面”要求作了補(bǔ)充：較之《紐約公約》有新的突破第一，書面的仲裁協(xié)議包括了通過能夠“提供協(xié)議記錄的其他電訊手段”訂立的仲裁協(xié)議;

第二，雙方提交仲裁文件和不對仲裁管轄提出異議的行為可以作為認(rèn)定雙方之間存在書面的仲裁協(xié)議的依據(jù)。1、不存在雙方當(dāng)事人簽署的書面協(xié)議例如，合同是通過某一經(jīng)紀(jì)人締結(jié)的，經(jīng)紀(jì)人發(fā)出了表明雙方已同意的內(nèi)容的合同文本，其中包括了仲裁條款，但當(dāng)事人雙方并沒有任何直接的書面聯(lián)系;又如，載有仲裁條款的合同是在當(dāng)時一方提議的合同案文的基礎(chǔ)上形成的，而另一方并未以書面形式明示接受，但該另一方在后來的通信、發(fā)票或信用證上提及該合同;再如，在口頭協(xié)議中提到一系列書面條款，這些書面條款是標(biāo)準(zhǔn)形式的，其中含有仲裁協(xié)議?，F(xiàn)在的國際仲裁實(shí)踐已不要求仲裁協(xié)議必須經(jīng)各方當(dāng)事人簽署，一些國家的立法也明確規(guī)定此點(diǎn)。如英國《1996年仲裁法》第5條規(guī)定，仲裁協(xié)議以書面形式達(dá)成，無論當(dāng)事人簽字與否。2、通過推定認(rèn)定仲裁協(xié)議的成立按照《紐約公約》，仲裁協(xié)議可由當(dāng)事人以互換通訊的方式達(dá)成?；Q往往意味著一來一往，一方要約，另一方承諾。也就是說，默示接受仲裁協(xié)議是不可行的。但最近的司法及仲裁實(shí)踐表明，一方發(fā)出了包含仲裁條款的要約，另一方未作答復(fù)但履行了合同，視為接受了仲裁協(xié)議也有一些國家這樣規(guī)定，在訴訟或仲裁程序的文件交換中，一方聲稱存在仲裁協(xié)議，另一方在回復(fù)中沒有提出異議，仲裁協(xié)議即成立。3、書面形式”的其他表現(xiàn)基于技術(shù)的最新發(fā)展，國際上對“書面”的解釋也相應(yīng)擴(kuò)大，即“書面”不等于“書寫”，刻錄于有形介質(zhì)或儲存在電子或其它介質(zhì)上，能以可感知的形式重新恢復(fù)的信息，都被認(rèn)為具備書面形式，不但是電子郵件，甚至錄音，都可能被認(rèn)為具備書面形式。英國《1996年仲裁法》，香港《仲裁(修訂)條例》(2000年)及美國2000年《統(tǒng)一仲裁法》等，電子訊息在法律上被視為與紙質(zhì)文書功能等同。仲裁協(xié)議也是一種合同，如果解決了普通合同的形式問題，實(shí)際上也是解決了仲裁協(xié)議的形式問題。

3132二、國際商事仲裁協(xié)議的內(nèi)容仲裁協(xié)議的內(nèi)容，無論是在合同中訂立的仲裁條款還是爭議發(fā)生后提交仲裁的協(xié)議，其內(nèi)容應(yīng)包括：提請仲裁的事項(xiàng)、仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序規(guī)則以及仲裁裁決的效力，有的還包括仲裁員人數(shù)及指定方法、仲裁適用的法律、仲裁費(fèi)用的承擔(dān)以及仲裁使用的語言等。

331、提交的仲裁事項(xiàng)：把何種爭議提交仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)受理的爭議不得超越仲裁協(xié)議中所規(guī)定的提交仲裁的事項(xiàng)。2、仲裁地點(diǎn)：仲裁地點(diǎn)與仲裁所適用的程序以及按照哪個國家的沖突法規(guī)則確定解決合同爭議的實(shí)體法有密切的關(guān)系。3、仲裁機(jī)構(gòu)4、仲裁程序規(guī)則：仲裁程序規(guī)則主要規(guī)定如何進(jìn)行仲裁的程序和做法，其中包括如何提出仲裁申請、如何進(jìn)行答辯、如何指定仲裁員、怎樣進(jìn)行仲裁審理、如何作出仲裁裁決以及裁決的效力等內(nèi)容。仲裁程序規(guī)則由各國仲裁機(jī)構(gòu)自行制定。5、仲裁裁決的效力：仲裁裁決是終局裁決，對雙方當(dāng)事人都有約束力，任何一方都不得向法院提起上訴要求予以更改。34

中國《仲裁法》第16條：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。

仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會。35仲裁協(xié)議

甲方：×××(姓名或者名稱、住址)乙方：×××(姓名或者名稱、住址)甲乙雙方就本合同的履行(寫明仲裁的事由)達(dá)成仲裁協(xié)議如下：如果雙方在履行本合同過程中發(fā)生糾紛，自愿將此糾紛提交北京仲裁委員會仲裁，其仲裁裁決對雙方有約束力。本協(xié)議一式二份，甲乙雙方各執(zhí)一份。本協(xié)議自雙方簽字之日起生效。甲方：×××(簽字、蓋章)乙方：×××(簽字、蓋章)年月日36三、仲裁協(xié)議的法律效力一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議——對于雙方當(dāng)事人具有嚴(yán)格的約束力?！梢耘懦嘘P(guān)國家法院的管轄權(quán)?！怯嘘P(guān)仲裁機(jī)構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)的依據(jù)。——是進(jìn)行仲裁程序的依據(jù)?！菑?qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。

37有效仲裁協(xié)議的確定

協(xié)議本身必須有效。關(guān)于仲裁協(xié)議有效的要件，各國法律和實(shí)踐，并不完全一致。如根據(jù)紐約公約，凡滿足以下6項(xiàng)要求的，即為一個可以承認(rèn)和賦予效力的仲裁協(xié)議：——是書面的協(xié)議——是處理當(dāng)事人之間已發(fā)生或可能發(fā)生的爭議的協(xié)議——這種爭議與一個確定的法律關(guān)系有關(guān)，這種法律關(guān)系可能是合同，也可能不是合同?！@種爭議是有關(guān)一個能用仲裁方法解決的事項(xiàng)?！鶕?jù)對他們可適用的法律（準(zhǔn)據(jù)法），仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人是有法律能力的。——根據(jù)雙方當(dāng)事人指定的法律，或根據(jù)裁決作出地國家的法律，仲裁協(xié)議是有效的，或者用紐約公約的話說，協(xié)定不能是“無效和作廢的，不能執(zhí)行的。”

38案例：

1998年5月，申請人華夏有限公司向被申請人托運(yùn)10個集裝箱的貨物，裝于“第74”輪，由香港運(yùn)到廣東云浮，被申請人于1998年5月16日在香港簽發(fā)提單，提單號為74/9805LD02.該提單背面條款第2條內(nèi)容為

：“管轄權(quán)：所有因此提單產(chǎn)生的爭議應(yīng)按照中華人民共和國法律在中華人民共和國仲裁?！北景府?dāng)事人事后沒有關(guān)于仲裁的補(bǔ)充協(xié)議。本案當(dāng)事人確定以中華人民共和國法律認(rèn)定本案所涉仲裁協(xié)議的效力。

問：該仲裁協(xié)議有效嗎？

39仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行

仲裁裁決可分：中間裁決（InterimAward)——對案件的程序性事項(xiàng)所作出的一種裁決；部分裁決（PartialAward）——指對爭議中的一個或數(shù)個法律或事實(shí)問題先行作出的裁決；最終裁決（FinalAward）——又稱終局性裁決，仲裁庭在實(shí)體上對當(dāng)事人提交的全部仲裁請求和反請求爭議事項(xiàng)所作出的終局性決定。1、仲裁裁決在內(nèi)國的承認(rèn)與執(zhí)行當(dāng)事人一方不自動履行仲裁裁決，另一方可請求仲裁地國法院對仲裁裁決予以承認(rèn)和強(qiáng)制執(zhí)行。這時就依各國內(nèi)國法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行承認(rèn)和執(zhí)行。我國《仲裁法》和《民事訴訟法》均規(guī)定，一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決時的，對方當(dāng)事人可向被申請人住所地或其財產(chǎn)所在地中級人民法院申請執(zhí)行。40四、國際商事仲裁程序規(guī)則

仲裁程序就是規(guī)定如何進(jìn)行仲裁的規(guī)范。仲裁程序規(guī)則即是規(guī)定爭議當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)在裁決爭議是應(yīng)該遵循的規(guī)則。包括：仲裁申請的提出、指定仲裁員、仲裁庭的組成、仲裁審理、仲裁裁決的作出、裁決的法律效力，等等。有三類：

1、臨時仲裁機(jī)構(gòu)的臨時仲裁規(guī)則；

2、常設(shè)仲裁結(jié)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則；

3、國際組織制定的仲裁規(guī)則41仲裁庭的組成

仲裁員的指定、仲裁員的任命、仲裁員的回避和責(zé)任。

我國《仲裁法》第13條：仲裁委員會應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）從事仲裁工作滿8年的；（二）從事律師工作滿8年的；（三）曾任審判員滿8年的；（四）從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級職稱的；（五）具有法律知識、從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的。仲裁委員會按照不同專業(yè)設(shè)仲裁員名冊。42

第7章規(guī)定了涉外仲裁，第67條涉外仲裁委員會可以從具有法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、科學(xué)技術(shù)等專門知識的外籍人士中聘任仲裁員第34條仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人也有權(quán)提出回避申請：（一）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬；（二）與本案有利害關(guān)系；（三）與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的；（四）私自會見當(dāng)事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、代理人的請客送禮的。43第30條仲裁庭可以由3名仲裁員或者1名仲裁員組成。由3名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。

第32條當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。44五、仲裁裁決在外國的承認(rèn)與執(zhí)行執(zhí)行地國的法院承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的依據(jù)有兩個：執(zhí)行地國的國內(nèi)法和執(zhí)行地國締結(jié)或參加的雙邊或多邊國際公約。前者主要表現(xiàn)于這些國家的民事訴訟法和仲裁法中；后者以聯(lián)合國在20世紀(jì)50年代主持制訂的《紐約公約》為典型代表。45

第三節(jié)世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制（一）WTO爭端解決機(jī)制的起源

1、GATT爭端解決機(jī)制（1）GATT爭端解決機(jī)制：基本的部分是《1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》的第22條和第23條;

（2）GATT爭端解決機(jī)制的缺陷

462、國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展的需要

1986年烏拉圭回合談判通過了《關(guān)于對總協(xié)定爭議解決規(guī)則和程序的改進(jìn)》的決議，談判結(jié)束時通過了《關(guān)于爭議解決處理規(guī)則和程序的諒解》（DSU）,對各締約方均有約束力。

47（二）

WTO爭端解決機(jī)制的主要內(nèi)容

1、適用范圍（受案范圍）

只適用于WTO成員間由于執(zhí)行WTO協(xié)議（除貿(mào)易政策評審機(jī)制外）而產(chǎn)生的所有爭議，覆蓋所有的多邊貿(mào)易協(xié)議,即它適用于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，以及實(shí)施諸邊的協(xié)議而導(dǎo)致的爭端。

482、WTO爭端解決機(jī)制的特點(diǎn)（1）單一的爭議解決體制（2）專門設(shè)立的爭議解決機(jī)構(gòu)（3）通過決議所采取的“反向協(xié)商一致”的方式3、WTO爭端解決機(jī)制的原則

（1）多邊原則（2）統(tǒng)一程序原則（3）協(xié)議解決爭端原則（4）授權(quán)救濟(jì)原則494、參與爭端解決的機(jī)構(gòu)（1）DSB：職能是統(tǒng)一主管世貿(mào)組織內(nèi)的爭端解決事宜，它有權(quán)成立專家小組，通過決定專家小組和上訴機(jī)構(gòu)的報告，對建議和裁決的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，授權(quán)中止減讓和其他義務(wù)。（2）WTO秘書處。秘書處有責(zé)任協(xié)助專家小組工作。在處理爭端的法律和程序方面，向?qū)＜医M提供資料和幫助。50（3）專家小組。審理案件時，對受理的爭端作出客觀評價，為DSB作出正確裁決給予建議。（4）上訴機(jī)構(gòu)。對進(jìn)入上訴程序的專家組報告進(jìn)行審查，可以維持、修改或推翻專家小組的法律裁定和結(jié)論。515、爭端解決的程序

第一階段：磋商和調(diào)解，必經(jīng)程序。最長可達(dá)60天。

第二階段：設(shè)立專家組的申請，要求成立專家小組。如果磋商和調(diào)解失敗，起訴方可以要求任命專家小組。在45天內(nèi)完成任命，在60天內(nèi)作出裁決。

第三階段：專家組的裁定和結(jié)論。專家組工作，一般不超過6個月，如果案情復(fù)雜最遲不超過9個月。52第四階段：上訴機(jī)構(gòu)的審查和結(jié)論。專家組報告發(fā)布后，任何爭端方都可以向上訴機(jī)構(gòu)起訴。如果爭端一方對法律問題或?qū)＜医M的法律解釋有不同意見，該方可以提起上訴第五階段：爭端解決機(jī)構(gòu)通過專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報告。第六階段：爭端解決機(jī)構(gòu)裁定和建議的實(shí)施，DSB監(jiān)督已通過的建議和裁決的履行。53世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制運(yùn)作圖

磋商（60天內(nèi)）請求成立專家組專家組成立（最遲于DSB第二次會議）

專家組審查和報告（一般不超6個月，最多9個月）

DSB通過（60天內(nèi)）若上訴上訴機(jī)構(gòu)提交報告（90天內(nèi)）

DSB確定執(zhí)行報告期限（15個月內(nèi)）DSB通過（30天內(nèi)）若未執(zhí)行

勝訴方請求仲裁（60天內(nèi)）解決當(dāng)事方

批準(zhǔn)報復(fù)措施確定中止減讓的合理性54案例：

歐美香蕉案看WTO的爭端解決機(jī)制的運(yùn)作

（一）案由：

自1963年以來，歐共體（EEC）與向其出口香蕉的發(fā)展中國家經(jīng)過談判而列入關(guān)稅減讓表中的約束關(guān)稅為20%。1993年EEC就香蕉的質(zhì)量、銷售標(biāo)準(zhǔn)和稅率等制定了統(tǒng)一的規(guī)則。

EEC規(guī)則出臺后，引起了拉美國家的反對，拉美國家指出這些規(guī)則違反了GATT第2條的關(guān)稅減讓表中約束關(guān)稅、第1條的最惠國待遇有原則及其他一些規(guī)定，要求根據(jù)GATT1994第22條和23條進(jìn)行磋商。但磋商未果，拉美國家要求成立專家組。55

（二）GATT機(jī)制：1993、1994年成立了專家組，審議了有關(guān)體制并提出了報告。報告認(rèn)為EEC所適用的對進(jìn)口香蕉征收的關(guān)稅高出20%，剝奪了拉美國家的利益。由于EEC的反對，此項(xiàng)報告未能在理事會上通過。

（三）WTO爭端解決機(jī)制的裁定

1996年5月應(yīng)拉美國家的請求，DSB成立了專家小組對EU的香蕉進(jìn)口體制進(jìn)行了審查，做出了報告。報告認(rèn)為歐盟的香蕉進(jìn)口制度與GATT不符，要求EU在1999年月1日前對其現(xiàn)行的不符WTO的制度修改。56

針對DSB的裁定和建議，歐盟表示執(zhí)行，并于1999年1月1日實(shí)行新的規(guī)則。但對于這些措施，以美國為首的申訴各方認(rèn)為歐盟新的關(guān)稅配額和進(jìn)口許可證仍然與服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）不符，要求歐盟同意就此進(jìn)行磋商。1999年4月，WTO原專家小組組成了仲裁庭做出了裁決，EU香蕉進(jìn)口政策不符和WTO貿(mào)易規(guī)則，應(yīng)予以修改。但EU保留了上訴的權(quán)利。57第四節(jié)國家與他國國民間投資爭端的解決一、概念及其特點(diǎn)

國家與他國國民間投資爭端指東道國政府和機(jī)構(gòu)和外國投資者之間發(fā)生的爭議。一般是因?yàn)檎芾硇袨榛蛘咄鈬顿Y者違反東道國法律法規(guī)而引起的爭議。屬于國際投資爭議的一種，爭端的起因可能是投資契約，也可能是契約外問題。具體的國家與他國國民間投資爭端有以下特點(diǎn)：581、爭議的主體看：爭議雙方法律地位不平等。一方為東道國政府或其機(jī)構(gòu)，另一方則是外國投資者。2、爭議涉及的問題來看：一是基于契約而產(chǎn)生的爭議；另一是契約以外的問題，即由國家行為或政府管理行為而引起的爭議，3、從爭議解決的復(fù)雜性來看：爭議雙方地位的差異和特殊性，導(dǎo)致在解決爭議時適用的法律和解決方法的復(fù)雜性。這類投資爭端的解決方法——協(xié)商、調(diào)解——東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)——通過外交途徑解決；外國法院訴訟；國際仲裁59二、解決投資爭端的國際中心

1、

產(chǎn)生：世界銀行在1965年在華盛頓擬定了《