第四講續(xù)

股東與股權問題三：股權變動與善意取得的適用？——民法理論模式適用于股權移轉的可商榷性目錄一、外觀主義與善意取得的一般原理二、股權變動模式三、股權善意取得，邏輯如何自洽？四、質疑與反駁五、一個反思說明：需要兩個支架性制度，也即敘述的主線，一是善意取得的基本構成及其適用；二是股權變動模式的探討，因為不同的股權變動模式下，善意取得的的位置極不相同。而后探討善意取得適用于股權變動的特殊性一、外觀主義與善意取得的一般原理（一）外觀主義的基本構成1.外觀主義的應用——表見代理——表見代表——善意取得——其他2.外觀主義的一般要件構成——權利外觀【登記外觀或事實外觀】的事實存在；——本人與因；【附件1，何為“本人與因”，學生】——第三人從事了存在對價的有效交易行為【對價，有效，附件2：案例】；——第三人的善意且無（重大）過失。

附件2案例：李某與王某約定，由李某出資，王某作為名義股東加載于某有限公司股東名冊且辦理公司登記機關的股權登記。后，因王某個人的債務糾紛債權人某信用社起訴，信用社勝訴，要求法院查封王某名下的股權，且以拍賣股權得款來償還債務。就此，李某提出異議，主張其對于股權具有實質權利，其認為王某對于該項股權并不擁有財產(chǎn)權利，不應該用于清償王某債務。問題：債權人信用社能否基于外觀主義對王某名下股權進行處置？

（二）善意取得的邏輯展開——物權法第106條、買賣合同解釋第3條的邏輯：轉讓合同有效；物權效力待定——圖轉讓合同有效;物權效力待定

1.發(fā)生了無權處分，這是事實發(fā)生之基本前提；2.性質上，屬于原始取得；否則，受讓人僅在權利人追認的時候，可以合法取得（繼受取得）物權；如不追認，則受讓人不得取得物權。3.外觀主義四要件在善意取得場合下的具體表述：——第三人善意——第三人有償、有效的交易行為——第三人完成了權屬的交付或者登記——處分人合法占有動產(chǎn)或者受委托登記股權（或者憑證）在自己的名下?！颈救伺c因】（三）那么，對照之下，股權善意取得的邏輯框架必須具備1.無權處分的構成2.第三人善意且無過失3.無權處分人與第三人之間的交易有償、有效4.第三人完成股權移轉手續(xù)（類似交付或登記等）5.“本人與因”因素成立【無權處分人的“合法占有或者受委托登記股權（或憑證）在自己的名下”】

二、股權變動模式（一）對于物權法的借鑒1.三種立法體例：德系：買賣合同＋物權契約（及事實行為登記／交付）＝所有權轉移【物權形式主義，無因性】

（債權行為）

（物權行為）

（物權變動）瑞韓系：有效買賣合同＋登記／交付

＝所有權移轉【債權形式主義，俗稱登記生效】

（債權行為）（物權行為）（物權變動）法日系：有效買賣合同＝物權變動＋登記﹥第3人

【債權意思主義，俗稱登記對抗】附2個重要說明：——在以上三類代表性變動模式中，善意取得的位置是很不相同的。相比之下，債權形式主義下，善意取得更加重要也更多發(fā)生；——善意取得的發(fā)生頻率，還與社會誠信度息息相關；——債權意思主義價值的再認識：便捷與安全。2.我國的立法例：一般原則（第9、23條）：有效買賣合同＋登記／交付

＝所有權移轉【債權形式主義，俗稱登記生效】

例外三權利（127/129、158、188/189）：有效買賣合同＝物權變動＋登記﹥第3人【債權意思主義，俗稱登記對抗】（二）股權變動何以借鑒物權變動模式——準物權【債權、股權】——權利變動行為乃處分行為（三）債權變動模式（修正的意思主義）的啟示：協(xié)議生效，債權轉讓；通知債務人，對其生效【債權讓與】合同法第80條債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。（四）我國有限公司的股權變動模式公司法第32條第2款記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。第3款公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

理論主張：債權形式主義（工商登記對抗）：有效股權轉讓合同＝股權變動＋登記﹥第3人

工商登記生效主義：有效股權轉讓合同＋工商登記

＝股權移轉股東名冊變動生效主義：有效股權轉讓合同＋名冊變更

＝股權移轉修正債權意思主義：有效股權轉讓合同＋公司承認

＝股權移轉

注：“公司承認”之合法性依據(jù)：其他股東的過半數(shù)同意；其他股東優(yōu)先權的維護；股權轉讓的內部限制合法性；股權的身份性。法律依據(jù)：公司法第71第2、3、4款股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。（五）股份公司的股權變動模式（債權形式主義）有效的股權轉讓合同＋交付/背書

＝股權移轉

（債權行為）

（準物權行為）（股權變動）三、股權善意取得，邏輯如何自洽？（一）股權善意取得的適用情形：股權善意取得的基本規(guī)

范——公司法解釋三【隱名出資下的“名義股東”處分登記在其名下的股權】公司法解釋三第25條：名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。對于第25條第1款的理解應該一分為二：（1）一般情形下，名義股東就是股東，其處分股權為有權處分，與善意取得無關；此為對于交易相對人的最好保護?。?）惟有得到公司認可（其他股東半數(shù)以上同意）的實際出資人，方可向公司主張股東身份；此時名義股東處分股權，才會構成無權處分；方有適用善意取得之余地。（3）但是，無論邏輯上還是實際生活中，第三人構成善意、無過失的要件的可能性是極其抽象的【公司配合、其他股東配合，全世界眾人隱瞞一人！】附：公司法71條：轉讓要經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意；其他股東的優(yōu)先權；要完成一系列手續(xù)：股東名冊變更；工商登記（公司行為）【一股二賣還是再賣？】第27條：股權轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。

原股東處分股權造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔賠償責任、對于未及時辦理變更登記有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人承擔相應責任的，人民法院應予支持；受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當減輕上述董事、高級管理人員或者實際控制人的責任。進一步的思考：1.先手：內部變更完成、外部變更尚未完成的；【善意取得的邏輯成立，但現(xiàn)實生活呢？因為后手的股權轉讓合同必須沒有效力瑕疵，其善意如何構成，是一天大難題】2.先手：內部沒有完成，外部變更完成了：【先手不是股東，也無所謂對抗，所以不會發(fā)生無權處分，且第三人（后手）也無法構成善意】3.先手：內、外部變更均未完成的，【先手、后手均為債權人，發(fā)生違約責任，不會發(fā)生無權處分，與善意取得無關】4.先手：內、外部均完成的，不會發(fā)生善意取得的問題【先手可以對抗第三人】5.后手如要主張善意取得，后手自己要至少完成內部變更手續(xù)！否則也不得主張善意取得的完成。結論：股權變動中的善意取得，遠遠要比物權的善意取得復雜，原因在于物權是對于物（不會說話）的權利，而股權是一個對于公司（另一個民事主體）的權利，轉讓過程中還要有其他股東（同意、優(yōu)先權）的意思參與以及公司的意思參與，且要經(jīng)過一個復雜的程序，這對于第三人的善意、無過失的認定，形成了嚴重挑戰(zhàn)?。ǘ┗貞汗蓹嗌埔馊〉玫膽羞壿嫾軜?.無權處分的構成2.第三人善意且無過失3.無權處分人與第三人之間的交易有償、有效4.第三人完成股權移轉手續(xù)（類似交付或登記等）5.“本人與因”因素成立【無權處分人的“合法占有或者受委托登記股權（或憑證）在自己的名下”】四、質疑與反駁（一）障礙一：關于無權處分的成立？1．隱名出資下的股東身份判斷與無權處分的構成與否情形一：原則上，受托人為股東【排除】；情形二：例外，出資人為股東【需要進一步討論】。2．所謂“一股二賣”的情形下，如何構成無權處分？情形一：一股再賣：原交易已經(jīng)完成的，原股東構成無權處分【需要進一步討論】；情形二：一股二賣：原交易未完成的，股東的行為構成“一股二賣”，與無權處分無關【排除】。（二）關于第三人“有效交易行為”、“善意且無過失”的要件構成？1．障礙二：交易有效的天敵：“其他股東的“知情權、表決權及優(yōu)先權”的行使：——其他股東或（以及）公司受通知；——其他股東的分別表態(tài)亦或集體決議，動靜很大；——其他股東的優(yōu)先權行使，以上三權利，不得受到傷害，否則影響交易行為的效力；2．障礙三：公司的知情與承認：——受通知；——承認。（三）分析回歸：疑問與結論1．慎重對待無權處分的成立2.無權處分人與第三人之間的“有效交易”要件，和第三人“善意且無過失”要件之間的矛盾緊張關系（1）在“隱名出資且出資人被承認為股東”的情形下，第三人的“善意且無過失”如何可能？（2）在“一股再賣”的情形下，“交易有效”、第三人的“善意且無過失”如何同時可能？3.關于第三人完成類似“交付或者登記”行為要件的判斷——在這一臨門一腳，第三人又一次經(jīng)受“善意且無過失”的考驗4.結論：理論的抽象可能性？現(xiàn)實的不可能性？【法律是邏輯的也即經(jīng)驗的】5.案例的驗證與反思【附件3，1-2案例的裁判思路與邏輯分析，學生】五、一個反思

1.邏輯推導、理論假設與商業(yè)實踐之間的可能沖突2.民法基本原理類推適用于公司法上的股權交易，可能是一種想當然的想象