從“親親相隱〞探討窩藏、包庇罪的主體范圍,刑法論文犯罪主體是犯罪構(gòu)成的重要要件，是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要因素。為此，在確定各罪犯罪主體范圍時，必須慎之又慎，必須充分考慮到各種特殊主體的詳細(xì)情況。鑒于此，筆者以為我們國家現(xiàn)行法律將窩藏、包庇罪的主體范圍規(guī)定為一切具有刑事責(zé)任能力的自然人的做法欠妥，其忽視了犯罪人的親屬的特殊身份。筆者建議在確定窩藏、包庇罪主體范圍時，參考我們國家古代刑法中的一項基本原則親親相隱制度，尊重其當(dāng)代價值內(nèi)涵，吸收并借鑒其合理內(nèi)核，從親親相隱的視野中討論窩藏、包庇罪的主體范圍，實現(xiàn)對我們國家現(xiàn)有立法的完善。一、親親相隱制度概述〔一〕親親相隱制度的含義親親相隱，又叫親親得相首匿，指親屬之間應(yīng)該互相愛惜保護，而不是互相揭露，窩藏、包庇自個犯罪的親屬不構(gòu)成犯罪，或即便構(gòu)成犯罪可以以從輕、減輕、免除處理懲罰。〔二〕親親相隱制度在古代窩藏、包庇罪中的具體表現(xiàn)出親親相隱制度在中國法制史上存在達兩千年之久，其最早萌芽于春秋時期以孔子為代表的儒家思想。孔子在(論語〕中提出父為子隱，子為父隱，直在華而不實矣的思想，這便是親親相隱制度的理論淵源。然而，此時的親親相隱還只是停留在人們的思想層面，僅為道德約束，還沒有上升為法律約束。直到漢代以后，統(tǒng)治者獨尊儒術(shù)，儒家思想成為封建社會的正統(tǒng)思想，親親相隱制度才被真正納入法律中，成為漢律中定罪量刑的一項重要原則。如(漢書宣帝紀(jì)〕記載：自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。唐代繼承了漢律中有關(guān)親親相隱的制度，并將親親相隱發(fā)展成了同居相為隱，擴大了親屬之間容忍的范圍。唐朝的(名例律〕中規(guī)定：諸同居若大功以上親，及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟，及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論，即漏露其事摘語消息亦不坐。其小功下面相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。這一規(guī)定使唐朝關(guān)于親親相隱的規(guī)定構(gòu)成了一個完備的規(guī)范系統(tǒng)。隨后的(宋刑統(tǒng)〕、元律也只是沿襲了唐律中有關(guān)親親相隱制度的規(guī)定，并無變革和創(chuàng)新。到明朝后，(大明律〕在元律的基礎(chǔ)上將妻之父母、女婿納入了能夠互相容忍的親屬范圍，進一步擴大了親屬間容忍的范圍。(大清律例〕繼承了(大明律〕的相關(guān)規(guī)定，并無發(fā)展。近代以后，我們國家法律制度固然遭到西方式方法律思想的沖擊和影響，但我們?nèi)阅軌蛟?大清新刑律〕、(中華民國暫行新刑律〕、(中華民國刑法〕、(中華民國刑事訴訟法〕等法律中找到有關(guān)親親相隱性質(zhì)的內(nèi)容。由此可見，在新中國成立前，我們國家刑法都或多或少地規(guī)定了親親相隱原則，都多多少少排擠親屬為某些犯罪的主體，或即便以為親屬是該罪的主體，也對其從輕、減輕或免除處理懲罰。二、我們國家現(xiàn)行刑法有關(guān)窩藏、包庇罪主體范圍規(guī)定中親親相隱的缺失〔一〕刑法第310條有關(guān)窩藏、包庇罪主體的規(guī)定由我們國家現(xiàn)行刑法規(guī)定可知，窩藏、包庇罪的主體是到達刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的一切自然人，包括犯罪人的親屬在內(nèi)，只要明知自個的親屬是施行了犯罪的人還對其進行了窩藏、包庇的，都構(gòu)成窩藏、包庇罪，都將遭到刑法的制裁、承當(dāng)刑事責(zé)任。因而，在新中國成立后，我們國家摒棄了親親相隱制度，不將犯罪人的親屬排除在窩藏、包庇罪主體范圍外。〔二〕親親相隱在現(xiàn)行刑法中缺失的原因我們國家現(xiàn)行法律制度摒棄親親相隱制度有其歷史原因和現(xiàn)實原因。一個重要的歷史原因是新中國成立后文革等對傳統(tǒng)儒家文化的自行割裂，儒家文化被當(dāng)作封建糟粕而被鞭撻，作為根植于儒家文化，受儒家文化浸潤的親親相隱制度當(dāng)然不能幸免。而文化大革命時期鼓勵親屬和朋友之間互相揭露和告密的大義滅親行為更是對親親相隱制度的摒棄起到了推波助瀾的作用。現(xiàn)實原因是我們國家憲法確立了法律面前人人平等的原則以及我們國家現(xiàn)行刑法確立了適用刑法平等原則，即不允許任何人有超越法律的特權(quán)，對任何人犯罪，都應(yīng)一視同仁地定罪量刑，追查刑事責(zé)任，因而犯罪人的親屬也應(yīng)被納入到窩藏、包庇罪的主體范圍中。然而這種所謂的法律面前人人平等的做法能實現(xiàn)本質(zhì)的平等嗎？答案:顯然能否定的。犯罪人的親屬與犯罪人之間存在著難以割舍的親情關(guān)系，這種血濃于水的情感使愛親、護親成為人的本性，這種本性致使人們不會在親屬犯罪后將其檢舉、舉報，這種本性使人們不會眼看著自個的親屬遭到刑法的苛責(zé)，失去自由甚至生命，這種本性使人們情不自禁地施行隱匿罪行、藏匿罪犯的行為，而根據(jù)我們國家現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定，此種行為也必然構(gòu)成窩藏、包庇罪。因而，法律使人無需選擇的因親屬犯罪而本身同時受罰，這與古代的連坐、株連無異，是強人所難的具體表現(xiàn)出，沒有充分考慮人性的弱點，這使犯罪人的親屬彷徨在情理與法理之間。現(xiàn)行法律將犯罪人的親屬與其別人一起不加區(qū)分地納入到窩藏、包庇罪的主體范圍中，摒棄親親相隱制度不具有合理性。為此就必須轉(zhuǎn)變視親親相隱制度為封建糟粕的觀念，正視親親相隱制度的合理價值，同時，還要正確理解法律面前人人平等的含義，明確平等不是平均，平等允許合理的差異不同對待，使親親相隱制度實如今我們國家立法中的重構(gòu)。三、親親相隱原則與窩藏、包庇罪的主體完善針對現(xiàn)行刑法第310條的弊端，我們國家需要繼承古代相關(guān)方面的優(yōu)秀立法，借鑒國外相關(guān)方面的立法經(jīng)歷體驗，尊重親親相隱的當(dāng)代價值內(nèi)涵，實現(xiàn)對窩藏、包庇罪主體范圍規(guī)定的完善。〔一〕完善的理論基礎(chǔ)以親親相隱制度為基礎(chǔ)完善窩藏、包庇罪主體范圍規(guī)定是由其下面獨特價值決定的：1.符合人性的根本需求，是法律不強人所難的具體表現(xiàn)出。正心、修身、齊家，然后方能治國、平天下，此乃鴻鵠之志。然而對于絕大部分平民百姓來講，一生就只能做到前三者。因而，家對于絕大部分人來講是非常重要的，而家里的親屬更是不可或缺的，由此產(chǎn)生的愛親、護親心理更成為了人的本性。誠如某學(xué)者所言：沒有人能夠在向檢察機關(guān)檢舉、舉報與自個生活多年、安危與共、榮辱與共、感情深切厚重的丈夫或妻子后怡然自得，不受情感的譴責(zé)；也沒有人能夠?qū)⒆詡€含辛茹苦撫養(yǎng)長大的孩子送入監(jiān)獄后還能一笑置之；更不會有人在明知不窩藏、包庇自個犯罪的父母，他們就會被處以刑罰，失去自由甚至被剝奪生命時，仍然采取大義滅親的行為。世上假如真有此種人，那么他〔她〕要么如圣人一般超越了人性，要么和狂人一樣迷失了人性。人性必然使犯罪人的親屬施行窩藏、包庇行為，而此種行為又必然構(gòu)成犯罪，此時只要成認(rèn)親親相隱的合理性，才能使情法得以兼容，既照顧人們愛親、護親心理，又使刑法追查犯罪的目的得以實現(xiàn)。2.具體表現(xiàn)出了刑法的謙抑性。刑法的謙抑性包括罪的謙抑和刑的謙抑，主要具體表現(xiàn)出為刑法的收縮性、補充性、經(jīng)濟性。在這里基礎(chǔ)上有學(xué)者提出具有以下三種情況之一時，刑罰就不具備無可避免性：〔1〕無效果；〔2〕可代替；〔3〕太昂貴。親親相隱是一種出自人的本性、發(fā)自人的內(nèi)心的真實情感，行為人即便會被處以刑罰也不會停止施行窩藏、包庇行為，因而即便將親屬間的窩藏、包庇行為納入犯罪，對其處以刑罰，也無以停止這種犯罪的發(fā)生，此時刑罰是無效果的。而且，與多抓幾個罪犯相比，禁止親親相隱對家庭倫理的影響，對人民正常生活的毀壞，對國家的長治久安、社會的和諧穩(wěn)定的影響要大得多，我們不能以犧牲長遠利益為代價來換取現(xiàn)有的外表利益和暫時利益，這樣做只會得不償失。因而，禁止親親相隱代價太昂貴，此時刑罰不具有不可避免性?？梢娪H親相隱不為罪或親親相隱不處理懲罰更符合刑罰的謙抑性要求。3.符合等待可能性理論。等待可能性規(guī)則是指欲對犯罪人處以刑罰、使其承當(dāng)刑事責(zé)任，則必須有等待其為合法行為、放棄施行非法行為的可能。其成立的初衷是對人性的弱點的考量和包涵。因而，假如某行為不具有等待可能性，則該行為的施行者的刑事責(zé)任則被阻卻。由于在情感面前，理性是脆弱的，我們不能要求犯罪人的親屬在看見犯罪人即將遭到法律的苛責(zé)而失去自由甚至生命的情況下，還能考慮自個的窩藏、包庇行為會給國家追查犯罪、懲治犯罪帶來阻礙，親屬間的愛親、護親心理也不會使犯罪人的親屬在預(yù)見到自個的行為后果后停止施行窩藏、包庇行為，而且自個能否會繼續(xù)犯此罪，取決于自個的親屬能否會繼續(xù)犯罪。因而親屬之間互相隱匿罪行、藏匿罪犯的行為不具有等待可能性，施行窩藏、包庇行為的犯罪人的親屬的刑事責(zé)任即被阻卻，親親相隱不處理懲罰，甚至親親相隱不為罪，更能與我們國家刑法所倡導(dǎo)的保障人權(quán)、具體表現(xiàn)出人性相契合。4.符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策。寬嚴(yán)相濟的刑事政策。是我們國家順應(yīng)構(gòu)建社會和諧社會而提出的基本刑事政策，其主要內(nèi)容可概括為：該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬；寬嚴(yán)互補，寬嚴(yán)有度；審時度勢，以寬為主。在這里政策的指導(dǎo)下，我們國家在(刑法修正案八〕中確立了對已滿75周歲老人犯罪的寬恤制度，針對未成年人身心尚未成熟的特點確立了一系列從寬制度等，然而(刑法修正案八〕并未對施行窩藏、包庇行為的犯罪人親屬寬宥，此舉值得我們深思。由于眾所周知，家庭是社會的重要組成單位，唯有家庭和睦穩(wěn)定，人們才能幸福快樂，社會才能秩序井然。而家庭的和睦穩(wěn)定又來自于家庭成員的互相信賴，基于此種信賴，人們相信家是避風(fēng)港，是一個在所有人都否認(rèn)他的時候也不會背離拋棄他的地方；基于此種信賴，人們對家庭以及家庭成員都不設(shè)防，愿意把有關(guān)自個犯罪的情況向家人和盤托出，堅信他們會患難與共；基于此種信賴，犯罪人愿意為了家人停止繼續(xù)犯罪，改正過錯自新。親親相隱制度正是對這種親屬之間信賴的維護，假如否認(rèn)這一制度，提倡大義滅親，必然使犯罪人覺得自個孤立無援、無所依靠，必然使他們拼死一搏，變得愈加危險。因而，親親相隱制度與我們國家的寬嚴(yán)相濟刑事政策相契合，其當(dāng)代價值應(yīng)當(dāng)被尊重?！捕惩晟频牧⒎ń梃b1．國外有關(guān)親親相隱的規(guī)定親親相隱制度并不為我們國家古代所獨有，其可以見于外國刑事法律中，詳細(xì)表現(xiàn)為程序法上對免證權(quán)的規(guī)定以及實體法上有關(guān)窩藏、包庇罪的規(guī)定。例如，在對免證權(quán)的規(guī)定上，(德國刑事訴訟法〕第52條第1款、(日本刑事訴訟法〕第147條均賦予了被指控人的一定范圍的親屬享有免證的權(quán)利。①除此之外，(法國刑事訴訟法〕第355條、1998年(意大利刑事訴訟法〕第199條也有類似規(guī)定，英美法系國家在證據(jù)法中也有夫妻互隱的特殊規(guī)則。在有關(guān)窩藏、包庇罪的規(guī)定上，(法國刑法〕規(guī)定，一定范圍的親屬之間互相隱匿、不予告發(fā)，施行窩藏、包庇行為的不予處理懲罰，即親親相隱不處理懲罰。②(意大利刑法典〕第307條規(guī)定：為幫助自個的近親屬而施行為犯罪團伙、武裝團伙的人提供藏身之地、食宿的，不予處理懲罰。現(xiàn)行(日本刑法〕第105條規(guī)定：犯人或脫離人的親屬，為了犯人或脫離人的利益而犯前兩條之罪(藏匿犯人罪、隱滅證據(jù)罪筆者注)的能夠免除處理懲罰。除此之外，前(波蘭刑法〕第247條至第254條，前(保加利亞刑法〕第110條、第188條、第226條、第264條，(奧地利刑法〕等均有相關(guān)規(guī)定。2.我們國家港、澳、臺地區(qū)有關(guān)親親相隱的規(guī)定我們國家港、澳、臺地區(qū)雖不屬于中華法系，但都無一例外地在法律中規(guī)定有親親相隱制度。例如，根據(jù)我們國家香港(訴訟證據(jù)條例〕的規(guī)定，夫妻之間享有在對方犯罪時拒絕作證的權(quán)利。③澳門(刑事訴訟法典〕第121條、我們國家臺灣(刑事訴訟法典〕第180條也規(guī)定了被指控人的一定范圍的親屬享有拒絕作證的權(quán)利。外國立法和我們國家港、澳、臺地區(qū)有關(guān)親親相隱制度的繁榮，為我們國家現(xiàn)行法律引入親親相隱制度，實現(xiàn)有關(guān)窩藏、包庇罪主體范圍規(guī)定的完善提供了立法形式和實踐經(jīng)歷體驗。我們國家能夠在這里基礎(chǔ)上促進我們國家刑事法律的發(fā)展?！踩惩晟频脑敿?xì)措施怎樣在現(xiàn)行刑事立法中重構(gòu)親親相隱制度，完善有關(guān)窩藏、包庇罪主體范圍的規(guī)定？筆者以為應(yīng)該結(jié)合我們國家的國情，有限制、有條件地排除犯罪人的親屬為窩藏、包庇罪主體，即在一般情況下，親親相隱不為罪，但在特殊情況下親親相隱亦為罪，但應(yīng)該對犯罪人的親屬從輕、減輕、免除處理懲罰。筆者以為親屬之間的互相隱匿、包庇、包庇的行為是出于人的本性，是人們愛親、護親心理的具體表現(xiàn)出，是一種情不自禁的行為，且犯罪人的親屬窩藏、包庇犯罪人的目的只是為了讓自個的親屬不受刑罰之苦，而非存心故意毀壞社會秩序，侵犯國家法益，因而施行窩藏、包庇行為的親屬的主觀惡意較小，人身危險性也較小，因而在一般情況下，根據(jù)刑法謙抑性的要求，不宜將其行為認(rèn)定為犯罪，此時應(yīng)當(dāng)排除犯罪人的親屬為窩藏、包庇罪的主體，即此時親親相隱不為罪。但這僅針對被窩藏、包庇的犯罪人施行的是一般的損害別人合法權(quán)益、毀壞社會市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序的犯罪，而非重大犯罪如危害國家安全罪、危害公共安全罪或其他嚴(yán)重危害社會安全的暴力性犯罪。在被窩藏、包庇的犯罪人施行的是重大犯罪的情況下，施行窩藏、包庇行為的犯罪人的親屬也將構(gòu)成窩藏、包庇罪的主體，但鑒于其與被窩藏、包庇的犯罪人的特殊關(guān)系，此時應(yīng)當(dāng)視情節(jié)輕重以及造成的結(jié)果對其從輕、減輕或免除處理懲罰。即此時親親相隱亦為罪，但對犯罪的親屬從輕、減輕或者免除處理懲罰。除此之外，在從親親相隱視角中討論窩藏、包庇罪的主體范圍時，筆者以為還應(yīng)當(dāng)明確下面問題:1．對親親相隱中親屬范圍的限定。親親相隱中能夠相互容忍的親屬范圍的界定至關(guān)重要，界定得過寬，必然損害國家利益，也易造成親屬間濫用此項權(quán)利，為自個謀利，假如界定過窄，則不利于對犯罪人的親屬的保衛(wèi)，使親親相隱制度好像虛設(shè)、一紙空文。因而，在確定相隱親屬范圍時，必須慎之又慎。縱觀各國相關(guān)立法以及結(jié)合我們國家古代立法經(jīng)歷體驗，根據(jù)我們國家現(xiàn)有國情，筆者以為能夠容忍的親屬范圍應(yīng)為近親屬之間。但此處的近親屬范圍應(yīng)寬于我們國家(刑事訴訟法〕第82條第6款規(guī)定的近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹所設(shè)定的范圍，而應(yīng)結(jié)合我們國家繼承法中對享有繼承權(quán)親屬的相關(guān)規(guī)定，因而筆者以為親親相隱制度中能夠互相容忍的近親屬范圍為：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、〔外〕祖父母以及〔外〕孫子女。2.對親親相隱中隱匿罪種的限制。被窩藏、包庇的犯罪人施行的只能是一般的損害別人合法權(quán)益、毀壞社會市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序的犯罪，而非重大犯罪如危害國家安全罪、危害公共安全罪或其他嚴(yán)重危害社會安全的暴力性犯罪。3.對親親相隱中隱匿方式的限制。親屬間互相容忍的方式多種多樣，既能夠自個施行窩藏、包庇行為，可以以唆使別人施行；既能夠用暴力、暴力威脅等非法方式施行，又能夠用其他合法方式施行。因而必須對親屬間容忍的方式進行限制，不得使用暴力、暴力威脅等非法方式，若是犯罪人的親屬隱匿罪犯的方式方法構(gòu)成其他犯罪的，以其他罪論處。4.對刑法310條修改的建議。筆者建議對我們國家現(xiàn)行(刑法〕第310條作如下補充：犯罪