湖南大學(xué)711專業(yè)綜合一（法理、憲法）科目2010年碩士研究生入學(xué)考試試題湖南大學(xué)法學(xué)碩士2010年研究生入學(xué)考試試題專業(yè)綜合一（法理、憲法）法理學(xué)部分一、名詞解釋（每小題4分，共20分）1.法學(xué)方法論：所謂法學(xué)方法論，指的是法學(xué)方法體系以及對(duì)方法體系的理論說明，而法學(xué)方法則有廣義與狹義兩種含義。在廣義上，法學(xué)方法論指的是人們?cè)诜裳芯亢蛯?shí)踐過程中所運(yùn)用的各種方法，在狹義上則僅僅指后者，即在法律使用過程中用以發(fā)現(xiàn)、選擇、解釋和論證法律以及法律結(jié)論的各種方法。2.法系：法系是指依據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運(yùn)行方式，而對(duì)現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律制度所做的分類，凡是具有相同的歷史淵源和傳統(tǒng)，具有相同或相近的存在樣式和運(yùn)行方式的法律制度，便被視為屬于同一個(gè)法律家族，即法系。3.一般法與特別法：這是按照法的適用范圍的不同對(duì)法所作的分類。一般法是指針對(duì)一般人、一般事、一般時(shí)間、在全國(guó)普遍適用的法；特別法是指針對(duì)特定人、特定事、或特定地區(qū)、特定時(shí)間內(nèi)適用的法。4.法律監(jiān)督：是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民對(duì)各種法律活動(dòng)的合法性依法所進(jìn)行的監(jiān)察和督促，這是廣義的法律監(jiān)督。狹義的法律監(jiān)督專指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，對(duì)立法、執(zhí)法和司法活動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)察和督促。5.法律規(guī)則：法律規(guī)則就是法律的基本要素之一，是法律中賦予一種事實(shí)狀態(tài)以明確法律效果的一般性規(guī)定。二、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共30分）1、簡(jiǎn)述法的適用（司法）的特點(diǎn)。答案：司法是國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)，它具有以下特點(diǎn)：（1）職權(quán)法定性。司法是享有司法權(quán)的國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序運(yùn)用法律規(guī)范處理案件的專門活動(dòng)，也就是以國(guó)家名義行使司法權(quán)的活動(dòng)。（2）程序法定性。司法是司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照法定職權(quán)和法定程序所進(jìn)行的專門活動(dòng)，因此，程序性是司法的最重要、最顯著的特點(diǎn)之一。（3）裁決權(quán)威性。司法是享有司法權(quán)的國(guó)家司法機(jī)關(guān)依靠國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，以國(guó)家的民意運(yùn)用法律于案件的專門活動(dòng)，因此，它所作出的裁決具有極大的權(quán)威性。簡(jiǎn)述法對(duì)效率的促進(jìn)作用。答案：（1）通過確認(rèn)和維護(hù)人權(quán)，調(diào)動(dòng)生產(chǎn)者的積極性，促進(jìn)生產(chǎn)力的進(jìn)步。在某種意義上，效率就是生產(chǎn)力的進(jìn)步，而生產(chǎn)力的進(jìn)步則離不開人權(quán)的保障與推動(dòng)。（2）承認(rèn)并保障人們的物質(zhì)利益，從而鼓勵(lì)人們?yōu)橹镔|(zhì)利益而奮斗。利益的不斷追求和實(shí)現(xiàn)是提高生產(chǎn)力、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的決定性動(dòng)機(jī)，是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力，承認(rèn)和保護(hù)人們的利益并使之成為一種權(quán)利，從而激勵(lì)人們?cè)诜ǖ姆秶鷥?nèi)盡其所能地實(shí)現(xiàn)物質(zhì)利益。（3）確認(rèn)和保護(hù)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，鼓勵(lì)人們?yōu)榱诵б娴哪康亩加?、使用或轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。（4）確認(rèn)、保護(hù)、創(chuàng)造最有效率的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，使之容納更多的生產(chǎn)力。（5）承認(rèn)和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，解放和發(fā)展科學(xué)技術(shù)。（6）推動(dòng)和保障制度創(chuàng)新，減少交易費(fèi)用。3、簡(jiǎn)述法治應(yīng)付出的政治代價(jià)答案：（1）把法律作用治國(guó)的主要方式，因而政治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段受到限制。

（2）法治意味著權(quán)力受到法律、權(quán)力、權(quán)利的制約，因而權(quán)力在量和質(zhì)上都有所縮減，權(quán)力的靈活性和自由度會(huì)降低。

（3）既然一切服從既定的普遍規(guī)則，那么兩種需要權(quán)衡的利益目標(biāo)沖突就不可避免，這需要權(quán)力行使者作出抉擇，為了更大利益而放棄較小的利益。

（4）實(shí)行法治會(huì)造成某些具有社會(huì)危害性的行為不受法律的調(diào)整，或者受調(diào)整的時(shí)候因形式合理和必要性而被忽略。

（5）法治在總體上能夠提高社會(huì)控制的效率，但是它不排除在具體情形下會(huì)導(dǎo)致辦事效率的下降。三、根據(jù)所給材料回答問題（25分）材料一：沒有道德就沒有法律。不道德的法律就術(shù)語來說是自相矛盾的，或者只是對(duì)下面事實(shí)的一個(gè)陳述。即，這種實(shí)證的法律規(guī)范與道德律相沖突，因而不能強(qiáng)加一種義務(wù)，即使國(guó)家可以擁有強(qiáng)制執(zhí)行它的物質(zhì)性權(quán)力。所有法律都需要某種道德基礎(chǔ)。（羅門：《自然法的觀念史和哲學(xué)》）材料二：法的存在是一個(gè)問題。法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問題。法是否存在，是一個(gè)需要研究的問題。法是否符合一個(gè)假定的標(biāo)準(zhǔn)，則是另外一種需要研究的問題。一個(gè)法，只要是實(shí)際存在的，就是一個(gè)法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。（奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》）材料三：將法律和道德徹底分開的做法，以及將法律和道德完全等同的做法，都是錯(cuò)誤的。（龐德：《法律與道德》）問題：1、你怎樣理解“沒有道德就沒有法律”？（5分）2、你怎樣理解“法的存在是一個(gè)問題，法的優(yōu)劣則是另一個(gè)問題”？（5分）3、材料一與材料二中，哪個(gè)符合龐德所說的“將法律和道德徹底分開的做法”，哪個(gè)觀念符合龐德所說的“將法律和道德同等的做法”？龐德為什么說這兩種做法都是錯(cuò)誤的？你是如何理解的？（15分）答案：(1)“沒有道德就沒有法律”從本質(zhì)上揭示了法律與道德之間的內(nèi)在聯(lián)系。即法律與道德在本質(zhì)上有必然聯(lián)系，“惡法非法”，法必須要符合正義標(biāo)準(zhǔn)，至少要符合形式正義，法律在本質(zhì)上就是內(nèi)含一定的道德因素的概念。不僅如此，法律與道德在內(nèi)容上也存在著聯(lián)系，“法律是最低限度的道德”，道德的部分內(nèi)容已經(jīng)內(nèi)化為法律的組成部分，被法律以一定的形式固定下來。在功能上，法律與道德都是社會(huì)調(diào)控機(jī)制中的重要組成部分，如果沒有道德的支持，法律便會(huì)限于癱瘓。因此，可以說沒有道德就沒有法律。(2)法理學(xué)的對(duì)象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則。”主張“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞?！逼淙蝿?wù)是對(duì)從實(shí)在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和闡釋，從而澄清和闡述實(shí)在法的概念和結(jié)構(gòu)，以建立系統(tǒng)的法律知識(shí)。即其法理學(xué)只研究實(shí)然的法律，應(yīng)然的法律則不是其法理學(xué)的對(duì)象，而是立法倫理學(xué)研究的范圍?！胺ǖ拇嬖谑且粋€(gè)問題。法的優(yōu)劣，則是另一個(gè)問題。”應(yīng)當(dāng)區(qū)分“實(shí)際存在的法”和“應(yīng)當(dāng)存在的法”。界定法理學(xué)的范圍，就是區(qū)別實(shí)際存在的由人制定的法和其他各種各樣的社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。必須將“應(yīng)當(dāng)存在的法”從法理學(xué)的范圍剔除出去，而只研究實(shí)際存在的法律，只有這樣，法律科學(xué)的存在才能有穩(wěn)固的根基，也只有這樣，人們才能實(shí)證地、客觀地、中立地觀察社會(huì)中的法律現(xiàn)象，就會(huì)知道法律科學(xué)的特質(zhì)，以及它與其他社會(huì)科學(xué)的分界，從而使得法理學(xué)的范圍凸現(xiàn)出來。(3)材料一符合龐德所說的“將法律和道德等同的做法”，材料二符合龐德所說的“將法律和道德徹底分開的做法”。法律與道德之間即存在聯(lián)系又存在區(qū)別：聯(lián)系：主要表現(xiàn)為法律與道德都是社會(huì)規(guī)范罪主要的存在形式，都是社會(huì)上層建筑的組成部分，因此，兩者間有著十分密切的聯(lián)系，包括法與道德咋本質(zhì)上的聯(lián)系，“惡法非法”，法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系，法律的內(nèi)容必然會(huì)反映一定的道德觀念和傳統(tǒng)，“法律是最低限度的道德”，法與道德在功能上的聯(lián)系，以道德調(diào)整為基礎(chǔ)，以法律調(diào)整為主導(dǎo)，是現(xiàn)代社會(huì)調(diào)控機(jī)制的主要內(nèi)容。區(qū)別：1.產(chǎn)生的社會(huì)條件不同，法律的產(chǎn)生以利益多元化和利益沖突普遍化為必要條件，道德的產(chǎn)生則與人類社會(huì)的形成同步，法律的產(chǎn)生明顯晚于道德。2.表現(xiàn)形式不同。法律是國(guó)家意志規(guī)范化的表現(xiàn)形式，是以某種法律文件的形式而存在著，而道德則不同，其內(nèi)容存在于社會(huì)成員的道德意識(shí)之中，并通過人們的行為和言論表現(xiàn)出來。3.體系和結(jié)構(gòu)不同。法律是統(tǒng)一的國(guó)家意志的表現(xiàn)，它是一個(gè)由不同法律部門的法律規(guī)范按照不同效力位階組成的體系，而道德體系中的道德規(guī)范沒有明確的部門和效力等級(jí)劃分。4.作用范圍不同。在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的廣度上，道遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律。5.義務(wù)特點(diǎn)不同。法律并不考慮行為動(dòng)機(jī)，而道德則不僅要求人們外部行為與之相一致，而且注重對(duì)動(dòng)機(jī)的考慮。6.制裁方式不同。當(dāng)違法行為引起懲罰性責(zé)任時(shí)，國(guó)家強(qiáng)制力就會(huì)出現(xiàn)，并明確相關(guān)責(zé)任人的制裁措施，道德中對(duì)于違反義務(wù)的行為并無明確的處理規(guī)定，其制裁手段只限于輿論的道德譴責(zé)。憲法學(xué)部分一、名詞解釋（每小題5分，共25分）1.憲法的淵源形式：憲法的淵源形式是指憲法基于不同效力來源所形成的外部表現(xiàn)形式。主要有成文憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例、國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣、憲法解釋和權(quán)威性憲法著作等。2.單一制：是指國(guó)家由若干普通行政單位或自治單位、特別行政區(qū)等組成，各組成單位都是國(guó)家不可分割的一部分的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式。其基本標(biāo)志是全國(guó)只有一部憲法，只有一個(gè)中央國(guó)家機(jī)關(guān)體系，每個(gè)公民只有一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)籍，各行政單位均接受中央政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。3.民族區(qū)域自治：民族區(qū)域自治是指在中華人民共和國(guó)范圍內(nèi)，在中也能夠政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，以少數(shù)民族聚居區(qū)為基礎(chǔ)，建立相應(yīng)的自治低昂，設(shè)立自治機(jī)關(guān)，行使憲法和法律授予的自治權(quán)的政治制度。4.直接選舉：直接選舉是指由選民直接投票選出國(guó)家代議機(jī)關(guān)代表和國(guó)家公職人員的選舉，其不僅有利于選民了解和監(jiān)督代表和國(guó)家公職人員，也有利于代表和國(guó)家公職人員更加注重對(duì)選民負(fù)責(zé)。5.宗教信仰自由：是憲法賦予公民的基本權(quán)利之一，指每個(gè)公民都有按照自己的意愿信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由，有信仰這種宗教的自由，也有信仰那種宗教的自由，在同一宗教里，有信仰這個(gè)教派的自由，也有信仰那個(gè)教派的自由，有過去不信教而現(xiàn)在信教的自由，也有過去信教而現(xiàn)在不信教的自由。二、簡(jiǎn)答題（每小題10分，共30分）1.簡(jiǎn)述憲法實(shí)施與憲法實(shí)現(xiàn)的區(qū)別答案：憲法實(shí)施與憲法實(shí)現(xiàn)存在著密切的聯(lián)系，憲法實(shí)施是憲法是iande中心環(huán)節(jié)和主題部分，兩者也存在區(qū)別：(1)憲法實(shí)現(xiàn)比憲法實(shí)施的含義更為廣泛。憲法實(shí)施是一種實(shí)際的活動(dòng)過程，憲法實(shí)現(xiàn)則不僅包括這一過程，而且還包括這一活動(dòng)所產(chǎn)生的結(jié)果。(2)憲法實(shí)施主要側(cè)重于憲法的執(zhí)行、適用及遵守，憲法實(shí)現(xiàn)則不僅強(qiáng)調(diào)憲法的執(zhí)行、適用及遵守，而且還特別強(qiáng)調(diào)憲法的監(jiān)督和保障。（3）憲法的實(shí)施既可能是正值，也可能是負(fù)值，憲法實(shí)現(xiàn)則肯定是正值。(4)憲法實(shí)施是過程、是手段，憲法實(shí)現(xiàn)則是目的，是結(jié)果。沒有憲法的實(shí)施就不可能有憲法的實(shí)現(xiàn)，憲法實(shí)施是憲法實(shí)現(xiàn)的前提，同樣沒有憲法實(shí)現(xiàn)，憲法的實(shí)施則喪失了實(shí)際意義，憲法實(shí)現(xiàn)是憲法實(shí)施的目的所在。2.簡(jiǎn)述憲法解釋之必要性。答案：憲法解釋是指在憲法實(shí)施過程當(dāng)中，由一定主體對(duì)憲法內(nèi)容、含義及其界限所做的一種說明。憲法解釋之必要性在于：（1）憲法都是普遍性、原則性規(guī)范，抽象性比較強(qiáng)，要使憲法得到正確的遵守和實(shí)施，便有必要對(duì)憲法含義進(jìn)行準(zhǔn)確說明。（2）憲法解釋是維護(hù)法制統(tǒng)一和法律公正的需要。憲法是民主的基石，法制的核心，是最高和最根本的行為準(zhǔn)則，如果對(duì)憲法的理解不一，甚至相互矛盾，極易造成法制的不統(tǒng)一，從而影響法律的公正性和權(quán)威性。（3）憲法解釋是使憲法適應(yīng)社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化，從而保持憲法生機(jī)和活力的重要手段。（4）憲法解釋也是改正憲法缺陷的需要。3.基層群眾性自治組織的基層性表現(xiàn)在哪幾個(gè)方面？答案：（1）從組織構(gòu)成上來看，居民委員會(huì)和村民委員會(huì)成員都是由社會(huì)最基本的單元——個(gè)人組成的，每個(gè)社會(huì)成員都平等地參加了該自治組織。（2）從組織系統(tǒng)上來看，居民委員會(huì)和村民委員會(huì)只存在于居住地區(qū)范圍的基層社區(qū)，它們都沒有上級(jí)組織，更沒有全國(guó)性、地區(qū)性的統(tǒng)一組織。（3）從自治內(nèi)容上看，居民委員會(huì)和村民委員會(huì)的任務(wù)及其所從事的工作，都是居民和村民居住范圍內(nèi)社區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)，不涉及其他地區(qū)。三、論述題（20分）試論述憲法規(guī)范的特征答案：憲法規(guī)范是指調(diào)整國(guó)家最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系的各種規(guī)范的總和。與其他規(guī)范相比，具有如下特征：（1）憲法規(guī)范的根本性。憲法規(guī)范的根本性是指憲法只規(guī)定國(guó)家生活中的根本性問題。也就是說，盡管憲法的內(nèi)容涉及面很廣，包括國(guó)家和社會(huì)生活的各個(gè)方面，但憲法在具體規(guī)范這些方面的內(nèi)容時(shí)，主要涉及的是最根本性的問題，而不是事無巨細(xì)，都加以規(guī)定。(2)憲法規(guī)范的最高權(quán)威性。憲法規(guī)范的最高權(quán)威性是指憲法規(guī)范的地位和效力高于其他法律規(guī)范。在整個(gè)國(guó)家的法律體系中，憲法是母法、基礎(chǔ)法，其他法律都必須以憲法為制定的依據(jù)，因而憲法規(guī)范在國(guó)家法律體系中處于最高的地位。同時(shí)，雖然所有的法律都有法律效力，但憲法規(guī)范的法律效力最高，其他法律規(guī)范不能與憲法規(guī)范相抵觸，否則無效。而且在一切國(guó)家機(jī)關(guān)、各政黨、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織和全體公民必須遵循的所有行為規(guī)范中，憲法規(guī)范是最根本性的行為規(guī)范。(3)憲法規(guī)范的原則性。憲法規(guī)范的原則性是指憲法規(guī)范只規(guī)定有關(guān)問題的基本原則。如前所述，憲法是根本法，是統(tǒng)治階級(jí)管理國(guó)家和社會(huì)生活各-方面意志和利益的集中表現(xiàn)，其內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化等各個(gè)方面。對(duì)如此廣泛而復(fù)雜的問題，憲法規(guī)范當(dāng)然不能規(guī)定得非常具體，而只能作非常原則性的規(guī)定，將統(tǒng)治階級(jí)在政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化等各方面的意志和利益，以最基本的原則的形式確認(rèn)下來。而且在文字表述方面，憲法規(guī)范也非常簡(jiǎn)明概括。(4)憲法規(guī)范的概括性與綱領(lǐng)性。憲法規(guī)范的綱領(lǐng)性是指憲法規(guī)范明確表達(dá)對(duì)未來目標(biāo)的追求。雖然憲法規(guī)范主要針對(duì)憲法主體的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活，因而是現(xiàn)實(shí)社會(huì)人們的根本活動(dòng)準(zhǔn)則，但憲法本身的地位和作用卻決定了憲法不僅應(yīng)該確認(rèn)統(tǒng)治階級(jí)的治國(guó)思想和建國(guó)方案，而且應(yīng)該確認(rèn)國(guó)家的發(fā)展目標(biāo)和宏觀發(fā)展思路。因此，憲法規(guī)范既要規(guī)范現(xiàn)實(shí)，也要規(guī)劃未來。所以憲法規(guī)范必然帶有綱領(lǐng)性的特點(diǎn)。(5)憲法規(guī)范的穩(wěn)定性與適應(yīng)性。由于憲法是國(guó)家的根本大法，它的變化不僅直接關(guān)系到整個(gè)國(guó)家和社會(huì)的穩(wěn)定，而且直接關(guān)系到統(tǒng)治階級(jí)的根本利益，關(guān)系到憲法能