行政訴訟法對違反法定程序訴訟法律后果的規(guī)定及反思,行政訴訟法論文當下，我們國家正在修改(行政訴訟法〕，華而不實關于違背法定程序的訴訟法律后果怎樣規(guī)定成為棘手的問題。在已經(jīng)頒布的兩次行政訴訟法修正案草案審議稿中，分別采取了不同的處理方案。對這兩種不同的處理方案，實務界和理論界爭議仍然較大。行政行為程序違法的法律后果，制定行政程序法典的國家通常會在該法典中明確規(guī)定。但我們國家當前仍然缺少統(tǒng)一的行政程序立法，因而，在(行政訴訟法〕中對違背法定程序的行政行為的訴訟法律后果的規(guī)定，就顯得極為重要。能夠講，這一制度設計，關系到行政程序制度在我們國家施行的成效，關系到程序正義在行政法上能否得到實現(xiàn)，因而必須慎重考慮，周詳布置。一、違背法定程序的界定違背法定程序，是指行政主體在施行行政行為①時違背了法定的步驟、方式、順序和時限。關于違背法定程序的法，一直存在不同理解。法定程序的法包括法律、法規(guī)、規(guī)章，學界和實務界大多沒有異議，但能否包括行政規(guī)范性文件和作為行政法基本原則的正當法律程序原則，則存在不同理解。對行政規(guī)范性文件能否包括在法定程序的法中，學術界主要有幾種不同的意見。第一種意見主張，行政規(guī)范性文件具有臨時性質(zhì)，穩(wěn)定性不強，隨意性較大，其規(guī)定的過細的程序規(guī)則可能嚴重影響行政效率，并且導致法定程序的外延過寬，行政執(zhí)法和司法審查中都難以把握，因而應排除在法定程序范圍之外，違背此類程序不構(gòu)成程序違法。第二種意見主張，在我們國家這類規(guī)范諸多，對人們的行為有直接的規(guī)范作用和約束力，這些規(guī)范中若有為行政機關設定程序義務的，即應納入法定程序的范疇。第三種意見主張，凡對于公民、法人或者其他組織有利的程序規(guī)則，行政機關必須遵守，違背該規(guī)則的行為將可能因構(gòu)成專橫或不符合正當法律程序而被撤銷;而在其他情況下，原則上這些規(guī)則沒有法律拘謹力，行政機關違背這些規(guī)則不構(gòu)成違法。第四種意見主張，行政規(guī)范性文件除了具有外部效力的程序規(guī)則應該包括在法定程序的法之中以外，有些內(nèi)部行政規(guī)則間接地對外界人員發(fā)生影響，能夠產(chǎn)生行政實務上的慣例效果，構(gòu)成私人的信賴保衛(wèi)利益，假如不遵守內(nèi)部行政規(guī)則，則違背了平等原則和信賴保衛(wèi)原則，因而內(nèi)部行政規(guī)則可以以作為法定行政程序中的法。以上四種意見皆各有理據(jù)，華而不實第三、四種意見的進路尤其值得肯定。要解決這一問題，必須從行政規(guī)范性文件所規(guī)定的程序規(guī)則的內(nèi)容和司法審查的目的入手。行政規(guī)范性文件所規(guī)定的程序規(guī)則，從其內(nèi)容和性質(zhì)來看，通常有兩種類型:一種是純粹的內(nèi)部規(guī)則，用以規(guī)范行政機關的內(nèi)部行為，其目的在于提高行政機關的行政效率;一種則是用于規(guī)范行政機關對相對人作出的外部行為的程序規(guī)則，其目的在于當上位法未做程序規(guī)定或規(guī)定的程序較為概括時補充規(guī)定較為詳細的程序規(guī)則，以保障相對人的權(quán)益。法院對行政機關的行政行為的程序的審查主要是為了保衛(wèi)相對人的權(quán)利，并監(jiān)督行政機關依法行政，因而審查的對象主要是外部行為?；诖耍偃缧姓?guī)范性文件中規(guī)定的程序規(guī)則是牽涉到相對人權(quán)益的外部程序，不管是授予利益或是設定義務，都應屬于法定程序;假如只是內(nèi)部程序，則應排除在法定程序之外。違背法定程序中的法能否包括正當法律程序原則，在學界和實務界都有兩種正反不同的意見。正面意見主張行政機關違犯正當程序原則，同樣亦應構(gòu)成程序違法。反面意見則主張我們國家是大陸法國家，應以成文法的規(guī)定作為法律淵源，法律的一般原則固然很可能會構(gòu)成學者和實務部門認識和理解某一問題的理論性基礎，但不能在司法實踐中予以適用來裁判案件。在實務界，同樣存在兩種截然不同的做法。正面意見如河南省南陽市中級人民法院在朱金定與唐河縣國土資源局土地出讓糾紛一案二審行政判決書(2020南行終字第00066號)②中以為，固然法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政規(guī)范性文件未作規(guī)定，但唐河縣國土資源局在作出(解除掛牌成交確認書通知〕之前，沒有履行告知，聽取行政行為相對人的陳述、申辯，違犯了行政行為作出的正當程序，因而該詳細行政行為程序違法。反面意見如江蘇省高級人民法院在無錫山禾衛(wèi)生材料有限公司與江蘇省食品藥品監(jiān)督管理局注銷藥品生產(chǎn)許可證一案二審行政判決書(2020蘇行終字第00048號)中以為，山禾公司主張省食藥監(jiān)局未經(jīng)正當法律程序注銷行政許可違法，因(行政許可法〕、(藥品管理法〕、(藥品管理法施行條例〕、(藥品管理法〕等只規(guī)定了注銷許可證的條件，并未規(guī)定注銷許可證的詳細程序，也無相應的規(guī)范性文件加以規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定的注銷許可證的條件成就，原發(fā)證機關依法能夠注銷許可證，故山禾公司認定省食藥監(jiān)局作出(注銷通知〕程序違法缺乏法律根據(jù)。要解決這一問題，需要對正當法律程序原則能否構(gòu)成行政法的法源進行明確。在英美法系國家，包括一般法律原則在內(nèi)的不成文法作為法源并無爭議。在大陸法系國家，這個問題則有所不同。在法國、德國、日本這種典型的大陸法系國家，一般法律原則也都能夠作為行政法的法源，但大陸法國家大多是采用成文法中心主義，不成文法只是處于補充和輔助的地位。我們國家(行政訴訟法〕采用的法律術語是法定程序而非正當程序，則意味著法定程序首先是成文法所規(guī)定的程序，只要在例外的情況下才可能成認正當法律程序原則具有法律效力。例外的情況至少應包括下面幾點:第一，成文法沒有規(guī)定行政行為的程序;第二，行政行為對相對人的權(quán)益產(chǎn)生了實際影響;第三，行政主體在作出行政行為時沒有遵循最基本的程序規(guī)則。至于最基本的程序規(guī)則包括哪些內(nèi)容，可謂見仁見智，但一般來講回避、告知、聽取申辯意見、講明理由，這幾種制度是公認的基本程序規(guī)則。二、現(xiàn)行法對違背法定程序訴訟法律后果的規(guī)定及反思違背法定程序的訴訟法律后果，是指法院對違背法定程序的行政行為進行審查后斷定作出該行為的行政主體應該承當?shù)姆韶熑巍默F(xiàn)行法來看，違背法定程序的訴訟法律后果包括兩個方面:一是主要直接指向行政行為的，即具有程序瑕疵的行政行為本身怎樣處理，即能否撤銷、確認違法或無效，這是主要的方面;二是指向行政主體的，即作出了具有程序瑕疵的行政行為的行政主體應該承當何種責任，撤銷之后能否需要重做行政行為，能否需要補正燈，這是次要方面。這兩個方面又是嚴密聯(lián)絡在一起的。違背法定程序的訴訟法律后果，現(xiàn)行法的規(guī)定主要包括下面幾個方面的內(nèi)容:第一，根據(jù)(行政訴訟法〕第54條第(二)項及第55條的規(guī)定，違背法定程序的行政行為，法院應該撤銷或部分撤銷，并能夠判決被訴行政主體重新作出行政行為，重做時不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本一樣的行政行為。根據(jù)這兩個條款，違背法定程序單獨構(gòu)成行政行為被撤銷的理由，撤銷的效力溯及既往，被撤銷的行政行為自始無效，受該行政行為影響的法律關系恢復原狀。法院在撤銷程序違法的行政行為的同時，能夠判令行政主體按照合法程序重做，但不得基于同一事實和理由重做。這里存在一個問題，假如事實認定和效果適用并不違法而僅僅僅是程序違法，尤其是羈束行為僅僅僅是程序違法，行政主體重做也只能基于同一事實和理由，則意味著行政主體無法重做。因而，(行政訴訟法〕的規(guī)定將程序違法和實體違法視為同樣嚴重的瑕疵，均作為單獨的撤銷理由，可見立法者非常重視法定程序的獨立價值。這一制度布置有利于培育行政人員的程序意識，保障相對人的程序權(quán)利。但是，法定程序的詳細行政行為一律撤銷的僵化處理形式忽視了行政效率與程序違法的多樣性，沒有根據(jù)程序違法行為的不同情形設定不同的法律后果，不能充分實現(xiàn)行政程序公正與效率的雙重價值目的。因而，這一制度在審訊實踐中碰到越來越多的挑戰(zhàn)，最后最高人民法院不得不以司法解釋的方式進行修正。第二，根據(jù)(最高人民法院關于執(zhí)行〈中國行政訴訟法〉若干問題的解釋〕(下面簡稱(若干解釋〕)第54條第2款的規(guī)定，法院以違背法定程序為由，判決撤銷被訴行政行為的，行政主體重新作出行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制，即違背法定程序的行政行為應該撤銷，但行政主體能夠基于同樣的事實和理由根據(jù)法定程序重做與原行政行為基本一樣的行政行為。這意味著行政主體的行政行為只要事實與效果的法律適用合法，因程序違法被撤銷后能夠根據(jù)法定程序原樣重做。(若干解釋〕的這一規(guī)定顯然愈加重視實體決定的正確與行政效率，等于否認了(行政訴訟法〕所重視的法定程序的獨立價值，當事人因不服行政行為程序違法而提起訴訟獲得的法律利益接近于零，容易導致司法資源和行政資源的浪費。(若干解釋〕的條款本意是對(行政訴訟法〕同等重視程序價值與實體價值的立法思路的一種糾偏，結(jié)果卻走到了另一個極端，幾乎取消了程序的獨立價值。第三，作為對程序違法的撤銷的補充，(若干解釋〕第57條第2款規(guī)定:有以下情形之一的，人民法院應當作出確認被訴詳細行政行為違法或者無效的判決:(一)被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的;(二)被訴詳細行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的;(三)被訴詳細行政行為依法不成立或者無效的。違背法定程序的行政行為可能符合該條第(二)項和第(三)項所列情形，符合第(二)項時應確認違法，符合第(三)項時應確認無效，由于行政行為依法不成立必定自始無效。根據(jù)(若干解釋〕第58條的規(guī)定，違背法定程序的行政行為假如被撤銷會給國家利益或公共利益造成重大損失的，也應確認其違法而非撤銷。行政行為違背法定程序，法院確認其違法的法定情形有二:一是不具有可撤銷內(nèi)容的，二是基于利益衡量法院撤銷該行為會嚴重損害國家利益或公共利益。與撤銷判決相比，確認違法本身并不會消滅行政行為的效力，而是僅僅確認行政行為不具有合法性這種法律狀態(tài)。之所以確認這種不合法的狀態(tài)而不通過撤銷終結(jié)其效力，是由于行政行為在程序方面具有違法性但已經(jīng)完成且效力已經(jīng)終結(jié)而不再具有可供撤銷的內(nèi)容，或者固然行政行為程序違法但基于利益衡量必須維持其效力。如山西省陽泉市中級人民法院在廉長彪與平定縣行政處理懲罰決定二審行政判決書(2020陽行終字第16號)中以為，平定縣在辦理治安處理懲罰案件時，傳喚廉長彪時沒有使用傳喚證并未通知家屬，詢問時只要一名執(zhí)法人員，違背公安部發(fā)布的(公安機關行政案件程序規(guī)定〕第40條、第53條的程序規(guī)定，存在程序違法行為，但在訴訟中平定縣已經(jīng)撤銷了治安處理懲罰決定書，因而法院依法確認行政行為違法?？梢姡槍`背法定程序的行政行為確實認違法判決，并非終結(jié)其效力，而是確認其違法性，并確認其效力已經(jīng)因某種事實原因或法律原因被終結(jié)。僅僅確認違法而不撤銷，因而法院應同時責令被訴行政機關采取相應的彌補措施;造成損害的，依法判決承當賠償責任((若干解釋〕第58條)。行政行為違背法定程序，依法不成立或無效的，法院應確認其無效。(行政處理懲罰法〕第3條第2款規(guī)定:不遵守法定程序的，行政處理懲罰無效。據(jù)此，違背法定程序的行政處理懲罰法院應確認無效，這與(行政訴訟法〕所規(guī)定的違背法定程序的行政行為法院應予以撤銷存在矛盾之處。無效與撤銷的法律效果不同，無效是無需宣告便自始無效，撤銷則是法院作出撤銷判決后判決的效力溯及到行政行為成立時開場無效，而且有時針對授益行政行為的撤銷判決也并不溯及既往。(行政處理懲罰法〕第41條規(guī)定:行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處理懲罰決定之前，不按照本法第31條、第32條的規(guī)定向當事人告知給予行政處理懲罰的事實、理由和根據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處理懲罰決定不能成立。未履行告知義務和聽取當事人陳述申辯義務的行政處理懲罰依法不成立，不成立的行政行為當然從一開場就不發(fā)生效力，因而對未履行告知義務和聽取當事人陳述申辯義務的行政處理懲罰法院應確認無效。這一點在審訊實踐中并不存在異議。問題是，除了第41條所規(guī)定的導致行政處理懲罰不成立的程序瑕疵之外，行政處理懲罰還可能存在其他的程序違法情形，如執(zhí)法人員在執(zhí)法時不表示清楚身份、不依法送達等，能否也確認具有這種程序瑕疵的行政處理懲罰無效呢?從現(xiàn)行法的角度來看，答案:是模糊不清的。違背法定程序的行政行為，法院究竟應該判決撤銷還是確認無效，至少在行政處理懲罰這個行為上不同法律的規(guī)定存在一定矛盾并且界線也不清楚明晰。因而，審訊實踐中，違背法定程序的行政行為并非一律撤銷或一律確認無效，而是存在幾種情況，包括判決撤銷、確認無效，還有采用駁回訴訟請求判決并指出程序違法的。如陜西省禮泉縣人民法院在程銀花訴三原縣國土資源局土地行政處理懲罰糾紛一案行政判決書(2020禮行初字第00003號)中以為，三原縣國土資源局在行政處理懲罰之前作出的責令停止違法占地通知書和聽證告知書錯列被處理懲罰人，且送達程序不合法，因而，該處理懲罰決定明顯違背法定程序，應予撤銷。再如黑龍江省哈爾濱市中級人民法院在王新立不服治安管理罰款處理懲罰一案二審行政判決書(2020哈行終字第10號)中以為，安埠街派出所在向代鑫進行告知的同時向代鑫送達處理懲罰決定書，違背(治安管理處理懲罰法〕第94條關于治安管理處理懲罰決定之前應告知并聽取當事人陳述申辯的法定程序，其所作行政處理懲罰無效，法院應依法作出確認無效的判決。再如杭州市蕭山區(qū)人民法院在陳寶根與杭州市寧圍派出所行政處理懲罰一審行政判決書(2020杭蕭行初字第34號)中以為，固然被告從立案之日至作出被訴行政處理懲罰決定時止，超出了(治安管理處理懲罰法〕規(guī)定的辦案期限，但超過辦案期限僅屬于程序上的稍微瑕疵，并不影響本案基本事實的認定，尚未到達應撤銷被訴行政行為的嚴重程度，因而駁回原告訴訟請求。在這四個案例中，超過辦案期限、送達程序不合法、執(zhí)法時未表示清楚身份、未履行告知義務這幾種違背法定程序的情形，固然根據(jù)(行政訴訟法〕的規(guī)定都應該撤銷，但法官沒有囿于立法的形式主義處理方式，而是充分運用司法裁量權(quán)，根據(jù)不同程序規(guī)則在行政行為中的地位和功能，判定其程序違法屬于稍微瑕疵、嚴重瑕疵還是重大瑕疵，來決定采用駁回、撤銷還是確認判決?？梢?，(行政訴訟法〕及(若干解釋〕的規(guī)定，在內(nèi)在邏輯上并不一致，追求的價值目的也不一致，導致審訊實踐中各地法院對違背法定程序條款的司法適用也缺少法制的一致性，這些問題應在行政訴訟法的修改正過錯程中予以解決。三、行政訴訟法修正案(草案)的方案及改良對違背法定程序的訴訟法律后果，行政訴訟法修正案兩次審議稿的思路是一致的，但采用了不同的處理方案，且兩個方案之間的差異比擬明顯。(行政訴訟法修正案(草案一次審議稿)〕(下面簡稱一次審議稿)第38條中規(guī)定:第69條詳細行政行為有以下情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并能夠判決被告重新作出詳細行政行為:(三)違背法定程序，且可能對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響的;第73條有以下情形之一的，人民法院判決確認詳細行政行為違法或者無效:(三)詳細行政行為程序違法，但未對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響的;人民法院作出前款規(guī)定的判決時，能夠同時判決責令被告采取彌補措施;給原告造成損失的，依法判決被告承當賠償責任。(行政訴訟法修正案(草案二次審議稿)〕(下面簡稱二次審議稿)，其46條中規(guī)定:第69條行政行為有以下情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并能夠判決被告重新作出行政行為:違背法定程序，不能補正的;第73條有以下情形之一的，人民法院判決確認行政行為違法:(三)行政行為程序稍微瑕疵，能夠補正的;行政行為有重大且明顯違法情形，原告申請確認無效的，人民法院判決確認行政行為無效。人民法院作出確認違法或者無效的判決時，能夠同時判決責令被告采取彌補措施;給原告造成損失的，依法判決被告承當賠償責任。這兩次審議稿的總體思路的一致性具體表現(xiàn)出在:第一，對程序違法的程度進行梯度式區(qū)分，針對不同程度的違法性適用不同的判決形式，由輕至重分別為確認違法、撤銷判決或確認無效。第二，確立了程序違法程度區(qū)分的標準。這兩次審議稿的詳細制度設計的差異也比擬明顯，主要具體表現(xiàn)出在:第一，對程序違法程度區(qū)分的標準，一次審議稿采用了能否對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響，二次審議稿采用了能否能夠補正第二，一次審議稿將確認違法或無效用一個條款予以規(guī)定，二次審議稿則將確認違法與確認無效用兩個條款分別予以規(guī)定。從總體處理思路上來講，兩次審議稿在兼顧程序的獨立價值和行政效率的基礎上，根據(jù)程序違法的程度以及程序規(guī)則在行政行為中的實際地位與作用來設計相應的違法責任后果，這一點非常值得肯定。行政程序所牽涉的領域龐雜，種類繁多，程序內(nèi)容差異較大，不同程序的功能不同，對相對人權(quán)利義務影響的程度不同，程序違法的情形及法律后果也不同，客觀上要求對違背法定程序的行政行為區(qū)別對待?，F(xiàn)行法沒有能對程序違法的不同情況進行區(qū)分，對違背法定程序的行政行為不分情況一律撤銷又允許重做這種處理方式，既不能保障程序的獨立價值又不能保障行政效率，實際上在審訊實踐中法官基于本身的智慧已經(jīng)以多元化的處理方式代替了法定的單一處理方式。兩次審議稿吸納了審訊實踐中的成功經(jīng)歷體驗，對程序違法的表現(xiàn)形態(tài)根據(jù)輕重程度進行區(qū)分，然后分別設計梯度式的責任后果和判決形式，這既有利于審訊實踐中的法制統(tǒng)一，又有利于保障程序的獨立價值和行政效率。在詳細的制度設計方面，兩次審議稿都存在一定的問題。區(qū)分程序違法的嚴重程度的標準，不管是一次審議稿的能否對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響，還是二次審議稿的能否能夠補正，都不夠完備。對于一次審議稿的質(zhì)疑主要是，假如程序違法，對原告權(quán)利沒有產(chǎn)生實際影響，則不予撤銷，會導致一些重要的法定程序如不履行送達程序沒有被遵守，也并不影響行政行為的效力，結(jié)果法定程序被忽視。如北京市高級人民法院在王兆娥與中國國家工商行政管理總局商標評審委員會二審行政判決書(2020高行終字第1533號)中以為，商標評審委員會未舉證證明其已向王兆娥送達了相關材料，確屬程序違法，但由于商標評審委員會第63837號裁定的理由和結(jié)論均無不當，且王兆娥在原審訴訟中也明確表示除主張商標評審委員會存在程序違法問題外，對本案的實體問題不予評述。因而，原審法院在認定商標評審委員會送達程序不當?shù)幕A上，判決駁回王兆娥的訴訟請求，并不違背法定程序。本案中，法院以為行政主體沒有送達材料給相對人屬于程序違法，最后卻由于行政行為的實體沒有問題，就斷定不違背法定程序。但是，問題在于何為正確的決定?；旧蠎摿⒆阌谥灰_的程序才能產(chǎn)生正確的決定這一前提。假如以為只要實體沒有錯誤就能夠的話，便會導致程序上的規(guī)制之保障手段失去其存在的意義。而且，法定程序既然被立法者納入法律的規(guī)定內(nèi)，大多是特別重要的程序規(guī)則，因而行政主體在做出行政行為時應嚴格遵守，以保障程序本身獨有的價值。進一步來講，程序違法，必定會影響相對人的程序權(quán)利，程序權(quán)利是相對人權(quán)利的重要組成部分，因而詳細行政行為程序違法，但未對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響的這種表述，本身即存在忽視程序價值的傾向。在前述問題的處理上，二次審議稿的處理更重視程序的獨立價值，能否適用撤銷判決，根據(jù)程序本身的違法性嚴重程度而定，而不在乎其能否影響相對人權(quán)利。對于二次審議稿的質(zhì)疑，主要在于:我們國家罕有法律對行政程序違法的補正進行規(guī)定，且不能補正的程序違法和能夠補正的程序違法很難區(qū)分。一方面，原則上，在法律沒有規(guī)定時，行政行為形式的違法不能事后補正，由于補正行為的效力不能追溯既往。從這個角度來講，根據(jù)依法律行政原理的要求，行政行為一經(jīng)成立，便具有公定力、確定力和拘謹力，行政機關不得隨意變動，補正必需要有法律根據(jù)才能夠，可是我們國家既缺少統(tǒng)一的行政程序立法，各單行法律也缺少對補正的規(guī)定。另一方面，何種程序由于違法性稍微而能夠補正，不同國家(地區(qū))理解也不同，如在法國，講明理由、聽取當事人意見等法定程序沒有被遵守，法院以為會嚴重侵犯行政相對人的程序權(quán)利，進而撤銷該行政行為，而在德國和我們國家臺灣地區(qū)則能夠進行事后的補正①。在我們國家，審訊實踐中不同法官的理解也不同，文書中記載簽章錯誤、告知程序中存在錯誤、執(zhí)法主體的錯誤等都可能被認定為稍微違法而能夠補正，但有的法官對告知程序的瑕疵和執(zhí)法主體的錯誤都會以為是嚴重違背法定程序而應撤銷。假如能否補正缺乏客觀的標準，那么對適用哪種判決形式也就缺乏可操作性，該條款的施行就會大打折扣。行政程序具有保障當事人權(quán)利、約束行政權(quán)的運行、提高行政機關效率的多種功能，在二次審議稿所采用的總體思路下，能夠從下面幾個方面強化程序違法的訴訟法律后果:第一，對能否補正的標準進行明確。能夠補正的應只限于程序違法稍微的行政行為，而且只能基于法律的規(guī)定才能補正。從比擬法的角度來看，程序違法補正制度通常規(guī)定在行政程序法典中，立法例往往采取列舉的方式，嚴格控制補正的范圍。如德國和我們國家的臺灣地區(qū)。我們國家的一些地方性行政程序立法如(湖南省行政程序規(guī)定〕第164條、(山東省行政程序規(guī)定〕第129條等也采取明確列舉的方式對補正進行了規(guī)定，但由于其法律位階只是地方規(guī)章，效力范圍和影響有限。因而，鑒于我們國家還沒有統(tǒng)一的行政程序法典，為避免補正的濫用，能夠在行政訴訟法中對可補正的程序違法情形進行明確列舉。第二，二次審議稿中規(guī)定:行政行為程序稍微瑕疵而又能夠補正的，確認違法，能夠同時判決責令被告采取彌補措施。這里的能夠應改為應該，即確認違法時應該同時判決責令被告采取彌補措施，補正稍微瑕疵。既然存在程序違法性，即使這種違法性很稍微，也應該由正確的行政機關在正確的時間以有效的方式進行補正，以糾正其違法性;并且，在任何時候，補正都不會自動進行，法院必須監(jiān)督瑕疵能否是可補正的，能否已經(jīng)得到補正。必須讓行政機關及其工作人員明白，補正也不能改變行政行為在這里之前曾經(jīng)違法這一客觀事實。只要這樣，才能真正實現(xiàn)程序制度的約束功能。第三，對撤銷后不許重做應稍作放寬。一次審議稿和二次審議稿對程序違法的