適用刑事罪名的有償新聞行為構(gòu)成,新聞法論文2020年10月10日，上海市人民檢察院以敲詐訛詐罪、強(qiáng)迫交易罪、受賄罪，依法分別對21世紀(jì)網(wǎng)總裁劉冬、副總編輯周斌，理財(cái)周報(bào)社發(fā)行人夏日、主編羅光芒，21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道報(bào)社湖南負(fù)責(zé)人夏曉柏等25人批準(zhǔn)逮捕。9月25日，21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道發(fā)行人沈顥、總經(jīng)理陳東陽等5名犯罪嫌疑人因涉嫌敲詐犯罪，已被警方采取刑事強(qiáng)迫措施。犯罪嫌疑人(21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道〕副主編、21世紀(jì)網(wǎng)總裁劉冬交代：企業(yè)在上市前會不惜一切代價(jià)維護(hù)正面形象，不能出現(xiàn)負(fù)面報(bào)道，不管這些報(bào)道是真實(shí)的，還是不真實(shí)的。警方查明，21世紀(jì)網(wǎng)通過公關(guān)公司招攬介紹和業(yè)內(nèi)新聞記者物色挑選等方式，尋找具有上市擬上市重組轉(zhuǎn)型等題材的上市公司或知名企業(yè)作為目的對象。對于愿意合作的企業(yè)，在收取高額費(fèi)用后，通過夸張正面事實(shí)或掩蓋負(fù)面問題進(jìn)行正面報(bào)道.對不與之合作的企業(yè)，在21世紀(jì)網(wǎng)等平臺發(fā)布負(fù)面報(bào)道，以此要挾企業(yè)投放廣告或簽訂合作協(xié)議，單位和個(gè)人從中獲取高額廣告費(fèi)或好處費(fèi)。自2018年4月起，21世紀(jì)網(wǎng)與100多家IPO企業(yè)、上市公司建立了合作關(guān)系，收取每家企業(yè)20萬至30萬費(fèi)用，累計(jì)數(shù)億元，牽涉百余家公司。2020年10月30日，長沙市岳麓區(qū)人民檢察院以涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)罪批準(zhǔn)逮捕陳永洲。長沙警方2020年9月9日接到中聯(lián)重科股份有限公司報(bào)案，稱2020年以來，(新快報(bào)〕連續(xù)發(fā)表多篇署名為記者陳永洲的文章，捏造事實(shí)對中聯(lián)重科進(jìn)行誣蔑誹謗，嚴(yán)重?fù)p害了企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)并造成重大損失。經(jīng)初步調(diào)查后，長沙警方9月16日正式立案偵查并把握大量證據(jù)，10月18日陳永洲在廣州被湖南長沙警方控制，并被依法刑事拘留。陳永洲在看守所里成認(rèn)連續(xù)發(fā)表針對中聯(lián)重科的失實(shí)報(bào)道，致使中聯(lián)重科聲譽(yù)嚴(yán)重受損。2020年2月，購物導(dǎo)報(bào)社連云港記者站記者李德勇等人以采訪為名、行斂財(cái)之實(shí)，被央視曝光。2020年11月，法院以敲詐訛詐罪判處李德勇有期徒刑三年。2020年10月，新快報(bào)記者陳永洲受人指使，收人錢財(cái)，針對中聯(lián)重科發(fā)表多篇不實(shí)報(bào)道，涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)罪被批準(zhǔn)逮捕。近年來，新聞隊(duì)伍中頻繁發(fā)生記者非法強(qiáng)索犯罪案件，使得有償新聞的懲治成為嚴(yán)峻社會公共問題。記者借刊發(fā)新聞稿件之名，以金錢或金錢等價(jià)物形式與被報(bào)道對象所達(dá)成利益交易的一切行為，皆稱之為有償新聞行為。不僅批評監(jiān)督，包括正面宣傳，地方媒體，包括媒體，有償新聞已經(jīng)不是少數(shù)現(xiàn)象。當(dāng)前，法律機(jī)關(guān)查處的有償新聞行為僅限于少數(shù)被損害對象舉報(bào)或投訴所致，大量有償新聞行為，十分是正面宣傳報(bào)道背后存在的默契交易，仍處在法律監(jiān)管之外。有償新聞既屬道德規(guī)范的禁止行為，也是法規(guī)范治理的行為。判別有償新聞行為的性質(zhì)究竟屬于違犯道德規(guī)范，還是違犯法規(guī)范，是一般違法行為還是犯罪行為，取決于記者不當(dāng)或非法得利的累計(jì)數(shù)額，并參考情節(jié)輕重、不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素。結(jié)合有償新聞行為被查處的眾多個(gè)案、刑法條文及專項(xiàng)司法解釋規(guī)定，有償新聞行為可作如下粗略區(qū)分。累計(jì)數(shù)額1000~2500元下面，情節(jié)稍微，一般歸入違犯職業(yè)道德范疇，由所在新聞單位給予批評教育、勸誡警告。如計(jì)數(shù)額雖在1000~2500元下面，但情節(jié)較嚴(yán)重、影響惡劣，則屬于稍微違法范疇，或由主管部門給予行政處分，如通報(bào)批評、記過、降職撤銷職務(wù)、開除，或由公安機(jī)關(guān)根據(jù)治安管理處理懲罰法給予罰款或行政拘留。行政拘留適用于稍微違法但不構(gòu)成犯罪的行為。累計(jì)數(shù)額1000~2500元以上，構(gòu)成一般違法或稍微犯罪，視情節(jié)輕重與社會影響，可處以管制、刑事拘留、并處或單處理懲罰金。累計(jì)數(shù)額4000~5000元以上，造成嚴(yán)重后果或惡劣影響，或有其他嚴(yán)重情節(jié)，構(gòu)成犯罪，處有期徒刑。當(dāng)然，在認(rèn)定有償新聞能否構(gòu)成犯罪方面，情況較為復(fù)雜，既具體表現(xiàn)出在不同罪名有不同的起罪立案標(biāo)準(zhǔn)，又表現(xiàn)為不同地區(qū)一樣案情的不同定性與量刑懲治。根據(jù)我們國家刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，有償新聞行為構(gòu)成犯罪的，主要有三種可適用刑事罪名，即損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，敲詐訛詐罪，受賄罪。一、損害商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)罪的刑事責(zé)任商業(yè)信譽(yù)是指社會對經(jīng)營者的真誠實(shí)在信譽(yù)、資產(chǎn)、經(jīng)營能力、服務(wù)質(zhì)量等情況的綜合評價(jià)，商品聲譽(yù)則是指社會對經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售的商品的品質(zhì)、性能、構(gòu)造、外觀、效用、價(jià)格等情況的綜合評價(jià)。損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)則意味著侵權(quán)行為人擴(kuò)散了與經(jīng)營的實(shí)際情況不相符的事實(shí)，進(jìn)而構(gòu)成對經(jīng)營者不公正、不應(yīng)有的消極社會評價(jià)。虛假或失實(shí)報(bào)道導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受損害的，既有可能追查侵權(quán)行為人的民事責(zé)任〔即損害企業(yè)聲譽(yù)權(quán)〕，可以能追查其刑事責(zé)任〔即損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪〕。就某一詳細(xì)損害行為看，記者或媒體機(jī)構(gòu)應(yīng)承當(dāng)民事責(zé)任還是刑事責(zé)任，固然法律條文并未給出明確答案:，但可對歸責(zé)情況作如下法理辨析?！惨弧趁襟w輿論能否充當(dāng)商業(yè)不正當(dāng)競爭工具企業(yè)假如存在違規(guī)違法的生產(chǎn)、經(jīng)營行為，理應(yīng)成為新聞輿論監(jiān)督的對象。只要媒體批評所根據(jù)的基本事實(shí)存在，記者采訪與報(bào)道沒有明顯過錯(cuò)，即便報(bào)道客觀上對企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)帶來不利影響，媒體機(jī)構(gòu)或記者也不應(yīng)承當(dāng)民事責(zé)任，更不需要承當(dāng)刑事責(zé)任。此種情況下，曝光批評是出于維護(hù)市場秩序、公共利益與消費(fèi)者權(quán)益、彰顯媒介社會責(zé)任的純粹動機(jī)，記者或媒體機(jī)構(gòu)是中立的，不牽涉私下利益交易。另一種情況則是，針對企業(yè)批評的有些報(bào)道動機(jī)并非如此高尚，某種程度上為金錢交易所驅(qū)使，在不正當(dāng)競爭中淪為一方利益代言人，成為被別人惡意利用的輿論工具。批評報(bào)道很難做到對事實(shí)負(fù)責(zé)、看問題公正，或?qū)а菥幵焓聦?shí)，或夸張問題分寸，或策劃輿論事件，記者參與的唯一目的在于制造不利于競爭對手的輿論。因而，能否存在有償新聞交易，是識別應(yīng)否承當(dāng)刑事責(zé)任的要件之一。當(dāng)然，該條件只是充分條件，而非充要條件，亦即：在被侵權(quán)人要求法律機(jī)關(guān)追查記者刑事責(zé)任前提下，即使不存在有償交易，嚴(yán)重毀損企業(yè)聲譽(yù)的行為未必不構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。如北京電視臺(透明度〕欄目臨時(shí)工作人員訾北佳導(dǎo)演紙箱餡包子虛假新聞、損害商品聲譽(yù)罪案；遼寧電視臺生活導(dǎo)報(bào)欄目記者周密編造夢寶床墊存在質(zhì)量問題、損害商品聲譽(yù)罪案。而存在有償交易，嚴(yán)重毀損企業(yè)聲譽(yù)的行為則必然構(gòu)成本罪，如南京晨報(bào)記者錢廣如介入策劃街頭怒砸雙菱空調(diào)、損害商品聲譽(yù)罪案。至于有償交易的數(shù)額與起罪標(biāo)準(zhǔn)，法律并無規(guī)定，也非本罪構(gòu)成的要件?！捕持缕髽I(yè)聲譽(yù)毀損結(jié)果能否出于直接存心故意批評性報(bào)道不可避免地給企業(yè)帶來消極影響，不利于企業(yè)的社會信譽(yù)或商品聲譽(yù)，記者或媒體機(jī)構(gòu)能否需要為此承當(dāng)侵權(quán)法律責(zé)任，關(guān)鍵在于這種結(jié)果對于該被批評企業(yè)而言，能否屬得其應(yīng)得.每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)接受自個(gè)的本性和行為所帶來的利益和痛苦，并帶走自個(gè)行為的后果，既不多，也不少。[1]假如被批評企業(yè)的實(shí)際表現(xiàn)不應(yīng)承當(dāng)如此過重的輿論后果，則表示清楚批評報(bào)道確實(shí)存在過錯(cuò)，須承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。但追查記者損害聲譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任還是損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的刑事責(zé)任，需要區(qū)分過失與存心故意不同情形。所謂過失，指行為人對其行為可能發(fā)生的損害后果輕信能夠避免而持麻木大意的態(tài)度，或由于疏忽大意沒有預(yù)見到發(fā)生損害后果。因未到達(dá)法律規(guī)定或社會生活的一般原則所要求的注意程度而加害別人的，為過失侵權(quán)行為[2].對企業(yè)存在問題批評監(jiān)督，由于技術(shù)、產(chǎn)品構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)等問題本身的高度專業(yè)性與復(fù)雜性，問題存在的隱蔽性與信息的不充分，以及被批評對象的不配合等因素，導(dǎo)致對事實(shí)真相求證的實(shí)際困難，比方瓶裝飲用水衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)與質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)問題，轉(zhuǎn)基因食品的潛在安全問題等，記者雖盡合理程度努力，或因疏忽、懈怠而未盡職業(yè)合理注意義務(wù)，或因問題本身的專業(yè)爭議性，有偏差失誤的報(bào)道在所難免。這是過失侵權(quán)行為，一般情況下只需承當(dāng)損害聲譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。行為人有意致人損害，或者明知行為會造成損害仍然施行加害行為的，為存心故意[3].存心故意強(qiáng)調(diào)行為人對自個(gè)行為可能造成的損害后果持希望或聽任態(tài)度，以損害別人為目的施行加害行為，或者明知其行為會損害別人而仍施行加害行為。行為人通過一定的行為努力追求行為后果，希望后果發(fā)生，為直接存心故意；行為人雖不希望其行為后果發(fā)生，但并未采取避免后果發(fā)生的措施，聽任后果發(fā)生，為間接存心故意[4].在新聞報(bào)道引發(fā)聲譽(yù)侵權(quán)糾紛的司法審理實(shí)踐中，固然法官一般不會刻意對間接存心故意、直接存心故意侵權(quán)行為加以識別，但只要媒體機(jī)構(gòu)或記者能夠舉證，表示清楚對企業(yè)問題曝光并非出于打擊報(bào)復(fù)的惡意，報(bào)道的動機(jī)一定程度地被認(rèn)可，則仍屬民事侵權(quán)責(zé)任范疇。(刑法〕規(guī)定，捏造并分布虛偽事實(shí)，損害別人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給別人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為，承當(dāng)相應(yīng)的刑事責(zé)任。該法條表示清楚，直接存心故意是構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的先決條件。捏造虛偽事實(shí)只能是出于直接存心故意，以損害別人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)為目的，間接存心故意與過失均不構(gòu)成本罪。記者出于直接存心故意的損害，或表現(xiàn)為在短時(shí)間內(nèi)連續(xù)發(fā)布完全屬一面之辭的多篇?dú)p性報(bào)道，進(jìn)行輿論轟炸；或不聽有關(guān)方面勸阻，放棄應(yīng)有的職業(yè)慎重義務(wù)，執(zhí)意發(fā)表示清楚顯有瑕疵的報(bào)道，無視事實(shí)真相，先入為主；或?qū)⒆詡€(gè)身份與被批評企業(yè)擺在對立位置，曝光企業(yè)不是從好心動機(jī)出發(fā)，而是與之較量，迫使企業(yè)就范。如(新快報(bào)〕記者陳永洲涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)罪案，被告人受人指使，收人錢財(cái)，為顯示自個(gè)能量，未作任何調(diào)查核實(shí)就發(fā)表多篇失實(shí)報(bào)道。多數(shù)情況下，記者出于直接存心故意地?fù)p害企業(yè)商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，幕后都存在有償新聞的交易，金錢成為不正當(dāng)競爭的籌碼。所以，能否存在錢財(cái)交易，也是確認(rèn)記者主觀上有直接存心故意的一個(gè)重要根據(jù)。〔三〕鑒于損害結(jié)果的所擔(dān)之責(zé)能否符合罰當(dāng)其過罪刑相適應(yīng)原則是當(dāng)代刑事司法理念的基本原則之一，根據(jù)犯罪行為的情節(jié)、結(jié)果，施以與之相當(dāng)程度的追查措施。刑事追查措施的種類應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的社會危害性適當(dāng)，追查措施應(yīng)具體表現(xiàn)出合理性與節(jié)制性的適度[5].為阻卻媒體進(jìn)行的合理輿論監(jiān)督，法律機(jī)關(guān)過度執(zhí)法，濫用刑懲手段，雖然背離了刑事政策執(zhí)行本意。但基于損害行為的情節(jié)與后果輕重，維護(hù)市場競爭秩序與合法的商業(yè)利益，施以適當(dāng)、適度的懲罰處置，更是法治原則的基本要求。損害行為能否造成重大損失或有其他嚴(yán)重情節(jié),是區(qū)別罪與非罪的界限，也是斷定能否構(gòu)成本罪的選擇性要件，只要具備華而不實(shí)一個(gè)要件，即構(gòu)成本罪。法律對何謂重大損失、其他嚴(yán)重情節(jié)并無明確解釋。但根據(jù)一般理解，重大損失主要指企業(yè)或經(jīng)營者失去消費(fèi)者的信賴，產(chǎn)品滯銷，經(jīng)營陷入窘境，甚至導(dǎo)致企業(yè)接近破產(chǎn)等。損失既能夠是直接的，如產(chǎn)品大量退貨或積壓，無法銷售等，可以以是潛在的，如商業(yè)信譽(yù)降低、無法簽訂合同或無法開展正常的商業(yè)活動等。司法實(shí)踐中，對于個(gè)人施行損害別人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)行為，造成別人經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在100萬元以上的，單位施行上述犯罪行為，造成別人經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在200萬元以上的，均可視為給別人造成重大損失.有其他嚴(yán)重情節(jié)則能夠理解為：記者有從事有償新聞先例，損害了別人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，曾經(jīng)受過行政處理懲罰或承當(dāng)民事責(zé)任，又施行該行為的；記者蓄意捏造并分布虛偽事實(shí)，雖未對特定人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害，但嚴(yán)重?cái)_亂正常的市場競爭秩序，手段十分惡劣，社會影響極壞，等等。二、強(qiáng)迫交易罪的刑事責(zé)任由于我們國家新聞機(jī)構(gòu)的成立采取行政審批制，新聞媒體就屬于稀缺資源。在不規(guī)范的市場經(jīng)濟(jì)條件下，稀缺資源處理不當(dāng)會產(chǎn)生兩種結(jié)果，一是資本更易于壟斷、支配稀缺資源。二是稀缺資源借市場環(huán)境產(chǎn)生尋租現(xiàn)象。新聞媒體借負(fù)面輿論迫使被監(jiān)督對象作某種形式的經(jīng)營與交易，就是尋租的一種表現(xiàn)。根據(jù)刑法的相關(guān)條款，強(qiáng)迫交易罪是指以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品，或強(qiáng)迫別人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫別人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。新聞記者被指控強(qiáng)迫交易罪而被追查刑事責(zé)任的，與新聞有償行為構(gòu)成其他類犯罪的情形相比，還不太普遍。由于強(qiáng)迫交易的結(jié)果是媒體機(jī)構(gòu)非法得利而非個(gè)人，這也從一個(gè)側(cè)面講明，與西方國家的新聞職業(yè)道德失衡更多地屬于集體行為不同，我們國家新聞從業(yè)者的道德敗壞主要是個(gè)人行為[6].記者從事有償新聞被控涉嫌強(qiáng)迫交易罪，主要是指以批評曝光作為要挾，強(qiáng)行要求被批評監(jiān)督對象訂閱數(shù)量比擬多的報(bào)刊，或強(qiáng)行要求其支付一定費(fèi)用在報(bào)刊上登載宣傳廣告，以此作為撤銷批評稿件的條件。此種情況下，非法所得錢款一般進(jìn)入單位帳戶。該類違法行為多發(fā)生在市場生存比擬困難的行業(yè)類報(bào)刊、發(fā)行量比擬少的地方報(bào)刊以及新聞媒體的記者站，有些還給采編人員明確下達(dá)任務(wù)指標(biāo)，通過這種方式搞所謂的創(chuàng)收。根據(jù)最高人民檢察院、公安部2008年出臺的(關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定〕，涉嫌以下情形之一的，應(yīng)予立案追訴刑事責(zé)任：1.造成被害人稍微傷或者其他嚴(yán)重后果的；2.造成直接經(jīng)濟(jì)損失2000元以上的；3.強(qiáng)迫交易三次以上或者強(qiáng)迫三人以上交易的；4.強(qiáng)迫交易數(shù)額一萬元以上，或者違法所得數(shù)額2000元以上的；5.強(qiáng)迫別人購買偽劣商品數(shù)額5000元以上，或者違法所得數(shù)額1000元以上的；6.其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。假如記者強(qiáng)迫交易的累計(jì)數(shù)額未到達(dá)上述規(guī)定的，不構(gòu)成犯罪，可不追查刑事責(zé)任，但根據(jù)(治安管理處理懲罰法〕規(guī)定，可追查行政責(zé)任。2008年7月14日，河北省蔚縣李家洼煤礦發(fā)生爆炸事故，網(wǎng)絡(luò)報(bào)社得知情況后，布置該報(bào)工作人員關(guān)鍵前去采訪。關(guān)鍵赴事故煤礦獲得714礦難確已發(fā)生的相關(guān)錄像等證據(jù)，試圖就礦難采訪張家口市國土局、煤炭局未果。隨后，關(guān)鍵完成了714礦難的報(bào)道稿件，并通過網(wǎng)絡(luò)傳回報(bào)社，并告知報(bào)社領(lǐng)導(dǎo)自個(gè)將去張家口，讓報(bào)社將編輯好的礦難稿件報(bào)樣直接傳到張家口市有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)。關(guān)鍵亦將礦難報(bào)樣及核稿函交給張家口市委宣傳部副部長常某，常某看過報(bào)樣后表示，714礦難還沒有調(diào)查清楚，等調(diào)查清楚后再與報(bào)社聯(lián)絡(luò)。關(guān)鍵則稱，礦難稿件報(bào)社已走了程序，能否刊發(fā)，由報(bào)社決定。蔚縣主管煤炭工作的副縣長王某從常某處看到報(bào)樣，要求常某不管采取什么手段，把這事壓了。常某與關(guān)鍵商議，能否暫緩報(bào)道。關(guān)鍵表示，自個(gè)做不了主。常某與報(bào)社領(lǐng)導(dǎo)獲得聯(lián)絡(luò)，得到能夠暫緩報(bào)道的答復(fù)，但詳細(xì)事項(xiàng)要與關(guān)鍵協(xié)商。關(guān)鍵表示，要花54萬元在網(wǎng)絡(luò)報(bào)上做三個(gè)版面的廣告。后經(jīng)雙方討價(jià)還價(jià)后約定，蔚縣方面做價(jià)值25萬元的兩個(gè)版廣告，并訂閱價(jià)值3萬元報(bào)紙，作為網(wǎng)絡(luò)報(bào)暫不報(bào)道礦難的交換條件。2018年10月，法院以強(qiáng)迫交易罪，判處關(guān)鍵有期徒刑1年零6個(gè)月，緩刑兩年，并處理懲罰金6萬元。新聞出版總署給予網(wǎng)絡(luò)報(bào)社警告并處3萬元罰款，并將關(guān)鍵列入新聞從業(yè)不良記錄，終生禁止從事新聞采編工作。類似的有償新聞行為，多少都有單位默許或支持的因素。而多數(shù)情況下，此種行為是單位集體意志的具體表現(xiàn)出，當(dāng)事記者并未被追查刑事責(zé)任，而代之以新聞單位接受行政處理懲罰。三、敲詐訛詐罪與受賄罪的刑事責(zé)任記者以刊發(fā)或不刊發(fā)新聞稿件為由頭，以公開曝光、編發(fā)內(nèi)參作要挾，被動接受或主動索取被采訪對象錢物，雖未對企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)或自然人的聲譽(yù)產(chǎn)生損害，但接受錢物到達(dá)一定數(shù)額，構(gòu)成犯罪的，能夠敲詐訛詐罪或受賄罪論處。固然刑法條文對敲詐訛詐罪、受賄罪的犯罪要件各有規(guī)定，即：敲詐訛詐罪是指以非法占有為目的，使用威脅或要挾的方式方法，強(qiáng)行索要公私財(cái)物的行為；受賄罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利，索取別人財(cái)物的，或者非法收受別人財(cái)物，為別人謀取利益的行為。但就有償新聞行為而言，由于新聞工作特殊性質(zhì)及記者主體的特殊身份，對有償新聞犯罪懲罰處置的法律適用還有待司法實(shí)踐進(jìn)一步探尋求索與完善，司法理念的學(xué)理討論也就有必要。刑法對有償新聞懲治在罪名方面法律適用的不確定性，具體表現(xiàn)出為司法實(shí)踐中敲詐訛詐罪與受賄罪的可替換性以及類似案情下懲罰處置力度的差異性。2007年孟懷虎案判決之前，記者搞有償新聞構(gòu)成犯罪案件絕大多數(shù)都以敲詐訛詐罪論處，該案之后，大多數(shù)案件以受賄罪定罪論刑。在辦案思路總體轉(zhuǎn)向后，仍有部分案件以敲詐訛詐罪結(jié)案?！惨弧硰闹剞k治有償新聞與受賄罪敲詐訛詐罪、受賄罪在以新聞報(bào)道名義收受別人錢財(cái)、到達(dá)一定數(shù)額的客觀要件上是一樣的，因而，以敲詐訛詐罪或受賄罪辦理皆符合法律精神。司法審理實(shí)踐也具體表現(xiàn)出出適用法律的不確定性。如作者統(tǒng)計(jì)，2008年至2020年32起案件中，記者以受賄罪判處的23起，以敲詐訛詐罪判處的9起.而適用受賄罪懲治有償新聞的案件比例明顯增加，實(shí)際上釋放了一種信號，法律機(jī)關(guān)打擊有償新聞的力度增加。固然在以敲詐訛詐罪的罪名懲辦有償新聞案件方面，司法檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)具體表現(xiàn)出出從嚴(yán)把握的政策精神，如(關(guān)于辦理敲詐訛詐刑事案件適用法律若干問題的解釋〕規(guī)定，利用新聞工作者身份敲詐訛詐的，敲詐訛詐罪的數(shù)額較大起罪標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)該解釋規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)即二千元至五千元以上的百分之五十確定。但就量刑輕重差異不同看，非法所得的同樣數(shù)額且較大的，受賄罪的量刑分量明顯重于敲詐訛詐罪。根據(jù)(刑法〕(關(guān)于敲詐訛詐罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定〕(關(guān)于辦理敲詐訛詐刑事案件適用法律若干問題的解釋〕(關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定〕有關(guān)條款，敲詐訛詐罪量刑標(biāo)準(zhǔn)如下：在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，敲詐訛詐數(shù)額在2500元至50000元的，可處三年下面有期徒刑、拘役或者管制；數(shù)額在50000元至250000元的，可處三年以上、十年下面有期徒刑；數(shù)額在250000元以上的，可處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑；在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，敲詐訛詐數(shù)額在1000元至15000元的，可處三年下面有期徒刑、拘役或者管制；數(shù)額在15000元至150000元的，可處三年以上、十年下面有期徒刑；數(shù)額在150000元以上的，可處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)則為：受賄數(shù)額在4000元至5000元，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年下面有期徒刑、拘役；情節(jié)稍微的，給予行政處分。數(shù)額在5000元至10000元，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以上、七年下面有期徒刑；情節(jié)輕的，給予行政處分。數(shù)額在5000元至50000元，情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上、十年下面有期徒刑；情節(jié)輕的，處一年以上、七年下面有期徒刑。數(shù)額在50000元至100000元，情節(jié)十分嚴(yán)重的，處無期徒刑；情節(jié)輕的，處五年以上有期徒刑。數(shù)額在100000元以上，情節(jié)十分嚴(yán)重的，處以死刑；情節(jié)輕的，處十年以上有期徒刑。以15萬的非法所得為例，以敲詐訛詐罪論，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高地區(qū)、水平較低地區(qū)為六年至八年有期徒刑。以受賄罪論，情節(jié)輕的，判七至十年有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，判十年以上有期徒刑、無期徒刑。所謂情節(jié)嚴(yán)重，是指明顯夸張事實(shí)分寸，以公開曝光等要挾、威脅手段向被批評對象主動索取錢財(cái)，非法占有的主觀存心故意直接，且屬累犯，到案后拒不坦白，手段惡劣。情節(jié)較輕，指不法行為未造成惡劣影響，案發(fā)后坦白交待事實(shí)經(jīng)過，并退回贓款?？傮w而言，到達(dá)較大數(shù)額的同樣犯罪事實(shí)與情節(jié)，敲詐訛詐罪較受賄罪的刑期少三至五年。(中華工商時(shí)報(bào)〕原浙江記者站記者孟懷虎案的改判能直觀地講明這一問題：鑒于案件偵辦機(jī)關(guān)查明63萬元的非法所得事實(shí)，一審法院以敲詐訛詐罪判有期徒刑七年，檢察機(jī)關(guān)以為對被告人量刑畸輕，提出抗訴。二審法院以受賄罪判處孟懷虎有期徒刑十二年?！捕秤袃斝侣劮缸锬芊穹鲜苜V罪要件以受賄罪治理已經(jīng)成為突出社會問題的有償新聞，就加大懲治力度與威懾力而言，有著積極的社會效果。有些案件，記者強(qiáng)行要挾、索取的行為非常突出，似乎更合適敲詐訛詐罪的犯罪要件。而受賄罪強(qiáng)調(diào)被告人利用職務(wù)上的便利，為別人謀取利益，有償新聞行為外表上不太知足該罪的要件。所以，在法律適用方面，如上所述，司法審理實(shí)踐存在著不一致的認(rèn)識。當(dāng)然，假記者冒充記者之名，行使敲詐訛詐犯罪行為，法律關(guān)系清楚，以敲詐訛詐罪論處不存在爭議，不屬于本文討論話題。記者的有償新聞行為能否屬為別人謀取利益,是提倡適用受賄罪而非敲詐訛詐罪關(guān)鍵。被告方在主張以受賄罪定案的辯護(hù)理由中，都強(qiáng)調(diào)其行為性質(zhì)明顯屬于訛詐性的索賄，犯罪行為只是利用了記者的身份和被批評者怕被媒體曝光心理，既非職務(wù)便利行為，更不符合為別人謀取利益的條件。首先，采訪、寫稿是記者的本職工作，但報(bào)道正式發(fā)表有一定程序，被告人對自個(gè)的報(bào)道能否發(fā)表無權(quán)決定，決定權(quán)在媒體機(jī)構(gòu)，利用職務(wù)上便利條件不充分。其次，被批評監(jiān)督方被迫出錢消災(zāi)，目的是避免對自個(gè)不利的新聞報(bào)道，并未產(chǎn)生因與記者交易而得到直接的非法利益。這種避重就輕的理由不無道理，但要選擇就重避輕的受賄罪應(yīng)有法理上的合理解釋。最高人民檢察院(關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定〕將利用職務(wù)上的便利表述為利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)利，即自個(gè)主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所構(gòu)成的便利條件.所以，記者在交易中的權(quán)利不一定要求是決定權(quán)，只需該職權(quán)對促成非法行為能夠產(chǎn)生實(shí)際影響。