薩發(fā)生反對(duì)薩芬撒反對(duì)薩芬薩范德薩范德薩反對(duì)薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒中國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建下三、應(yīng)當(dāng)是什么：未來中國刑事訴訟模式的應(yīng)然思考經(jīng)過多年的理論探索，學(xué)界針對(duì)中國未來刑事訴訟制度的改革主張大致包括以下立場：其一，當(dāng)事人主義派。在保障人權(quán)的理念指引下，一些學(xué)者大力提倡對(duì)抗式訴訟，認(rèn)為我國理想的訴訟模式應(yīng)是控辯雙方地位平等而裁判方居于客觀立場的“等腰三角形”結(jié)構(gòu)，并指出，控辯式模式更加強(qiáng)調(diào)程序，強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障可以彌補(bǔ)我們存在的缺陷，與大陸法系強(qiáng)調(diào)效率、強(qiáng)調(diào)打擊犯罪不一樣。[32]其二，職權(quán)主義派。有學(xué)者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)的法律文化與歐洲的職權(quán)主義相親近，因此，主張邁向職權(quán)主義訴訟制度。[33]其三，混合主義派。一些學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人主義與職權(quán)主義訴訟制度乃是當(dāng)今世界最為主要的兩種訴訟制度類型，各有優(yōu)點(diǎn)，也各有弊端。因此，我國在進(jìn)行刑事訴訟制度轉(zhuǎn)型的過程中不應(yīng)偏執(zhí)一端，應(yīng)吸取兩者的優(yōu)點(diǎn)，將我國建構(gòu)為一種融合了兩者優(yōu)點(diǎn)的混合型訴訟制度。其四，國情派。此派多為實(shí)務(wù)界人士，由于長期從事實(shí)務(wù)，直接感受1996年刑訴法修改后“書本上的法律”與“行動(dòng)中的法律”之間巨大的差異，因此并不提倡大修改，而主張?jiān)诒Ａ衄F(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上做些更符合現(xiàn)實(shí)條件與民情的小修改。不過，在理論界一浪高過一浪的人權(quán)保障呼聲下，此派的聲音較為微弱。上述四派的觀點(diǎn)雖然結(jié)論不同，但探討問題的邏輯基礎(chǔ)卻是一致的。首先，都不否認(rèn)保障人權(quán)的價(jià)值理念。即使是強(qiáng)調(diào)控制犯罪和遷就具體國情的“國情派”也認(rèn)為“修改刑事訴訟法，應(yīng)當(dāng)既進(jìn)一步強(qiáng)化打擊犯罪的功能，又進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)人權(quán)的尊重和保護(hù)”。[34]其次，基本上都是以域外法律制度和國際法律制度作為改革參考，并承認(rèn)其價(jià)值理念的優(yōu)越性。最后，無論哪派學(xué)者均對(duì)中國的刑事司法現(xiàn)狀表達(dá)了不滿的見解，并積極追求改革。盡管改革的方案大相徑庭，但是“改”已經(jīng)在學(xué)界取得了共識(shí)。盡管如此，這些觀點(diǎn)卻仍然存在著共通性問題，也正是基于此，這些改革見解很大程度上不可能全面踐行。具體而言：其一，這些改革見解基本上是學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，還沒有或還不完全是大眾與立法者的主流觀點(diǎn)。需要指出，在日益分化的中國社會(huì)，業(yè)已有利益、觀念等取向不同的多元群體。從某種程度上，可以分為權(quán)力精英、知識(shí)精英與社會(huì)大眾。如同在改革與發(fā)展問題上他們并不具有一樣的利益與見解，在刑事訴訟制度的變革上情況同樣如此。客觀地講，這些學(xué)界通行的應(yīng)然性改革見解在大眾和權(quán)力精英那里的“市場占有量”并不很高，盡管正在提高。在立法者或大眾的觀念中，要么并不存在與學(xué)界精英所秉持的“應(yīng)當(dāng)是什么”的類似概念或見解，要么所存在的應(yīng)然概念、見解與知識(shí)精英有很大的不同，甚至截然相反。以體現(xiàn)程序正義的非法證據(jù)排除規(guī)則為例，盡管非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除已經(jīng)成為學(xué)界通行的改革見解，但當(dāng)“劉涌案”中知識(shí)精英均傾向性關(guān)注非法證據(jù)是否應(yīng)予排除之時(shí)，大眾輿論卻傾向性地關(guān)注劉涌是否該殺的實(shí)體性問題。為此，雖然學(xué)界的看法會(huì)在一定程度上影響權(quán)力精英和社會(huì)大眾，但學(xué)界的這種看法能否變成并能在多大程度上變成權(quán)力精英和社會(huì)大眾的看法，是需要一個(gè)緩慢過程的。而這種影響如何產(chǎn)生以及能達(dá)到何種程度，目前尚未有定論。其二，這些改革見解基本上是域外話語的中國化，普適性和正當(dāng)性值得深思。需要指出，盡管職權(quán)主義為1808年拿破侖刑事訴訟法典確立，并隨著拿破侖的軍事討伐與法國革命的政治、文化影響，風(fēng)行歐陸，以致一度成為唯一具有支配性地位的刑事訴訟模式，且至今也堪稱重要。同時(shí)，在20世紀(jì)，“正當(dāng)程序”的偉大革命隨著美國在一、二戰(zhàn)后的勢(shì)力擴(kuò)張，而對(duì)廣大拉美、東歐國家產(chǎn)生丁重要影響。但這些模式本質(zhì)上還是西方模式，盡管我們可以稱其為有影響力的模式，卻不能將其視為“普適”這一具有“真理”界定性質(zhì)的模式。還需要看到的是，即使是拉美與東歐的刑事訴訟制度改革，在相當(dāng)程度上也是捐贈(zèng)國——?dú)W美有意識(shí)努力的結(jié)果，這一點(diǎn)西方學(xué)者從不諱言。[35]以域外為師的觀點(diǎn)背后往往暗藏一種域外價(jià)值優(yōu)越的邏輯，而這種道德優(yōu)越性是謹(jǐn)慎而價(jià)值中立的社會(huì)科學(xué)研究需要摒棄的。因?yàn)槲拿饔兄钍栊?，但并無必然的優(yōu)劣可言，均是一種“地方性知識(shí)”(吉爾茲語)——僅僅以西方的成功來論證我國實(shí)行此項(xiàng)模式的正當(dāng)性，在邏輯上未必成立。實(shí)際上，這些改革見解基本是以西方職權(quán)主義與當(dāng)事人主義訴訟模式作為主要參考譜系，但“模式”及“西方化”均有其固有的狹隘。因?yàn)檫@是對(duì)西方模式的抽象描述，運(yùn)用于非西方國家必然存在局限，即使在西方也面臨著此種尷尬。如達(dá)瑪斯卡曾指出，“如果激發(fā)國內(nèi)改革的源泉是一種外來的理念，而且這種理念所來自的國家具有一套不同的程序制度，這種程序制度根植于人們對(duì)待國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的不同態(tài)度以及不同的政府職能觀念，那么，改革者們必須對(duì)此保持高度的謹(jǐn)慎。將英美程序理念移植到中國的嘗試就屬于這種類型”。[36]中國是一個(gè)國家本位的社會(huì)，與西方社會(huì)的個(gè)人本位迥異，需要使用大不相同的概念與評(píng)價(jià)。其三，這些改革見解基本上是應(yīng)然性觀點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)的支撐條件相對(duì)有限。這些改革見解都是與中國刑事訴訟現(xiàn)實(shí)存在差距的見解，特別是當(dāng)事人主義，當(dāng)然，其他見解也存在不同程度的差距。一方面，將未來中國的刑事訴訟制度定位為當(dāng)事人主義制度，不僅將面臨我國缺乏英美當(dāng)事人主義傳統(tǒng)的困惑，而且，包括當(dāng)事人主義訴訟制度所賴以存續(xù)的判例法制度、陪審團(tuán)審理、別具特色的律師行業(yè)等也是我國當(dāng)前的訴訟制度環(huán)境所難以達(dá)致的。另一方面，即使是主張邁向職權(quán)主義制度、混合主義制度，也必須正確對(duì)待當(dāng)前我國的現(xiàn)實(shí)支撐條件。首先，在我國當(dāng)前，民眾依然將刑訴的功能定位于犯罪控制，對(duì)其人權(quán)保障的功能不太接受。其次，當(dāng)前我國的偵控能力和方式都比較落后，如果一味地強(qiáng)調(diào)引入國外先進(jìn)的權(quán)利保障機(jī)制，將給刑事案件的偵破和犯罪的有效控制帶來非常大的壓力，很可能影響到社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。再次，憲法規(guī)定公、檢、法的關(guān)系為“相互配合、相互制約”，很難超越憲法，而將刑事訴訟制度改革成“等腰三角形”結(jié)構(gòu)。筆者主張的“應(yīng)當(dāng)是什么”既不是邏輯推演，也非價(jià)值期待，而是基于對(duì)中國現(xiàn)實(shí)及未來?xiàng)l件的客觀把握基礎(chǔ)上的冷靜分析與判斷，是一種現(xiàn)實(shí)主義或條件論的應(yīng)然觀。這種應(yīng)然觀包括以下判斷：第一，它是建基于“實(shí)際是什么”并受制于現(xiàn)實(shí)的諸多復(fù)雜因素而形成的。第二，它是在“實(shí)際是什么”的基礎(chǔ)上，各種應(yīng)然觀點(diǎn)的綜合作業(yè)、相互博弈的產(chǎn)物。換言之，關(guān)于未來的理想圖景，無論學(xué)者還是實(shí)務(wù)者、大眾，均有一席之地、一家之言，最終成就的圖景乃是無數(shù)改革、無數(shù)念頭匯聚而成。第三，“應(yīng)當(dāng)是什么”的實(shí)踐受到人類有限理性的約束，也是長期博弈和試—錯(cuò)的產(chǎn)物，因此，其具體內(nèi)涵目前尚不能清晰得出，或者說尚處于一種不斷發(fā)展變化的過程之中。我們或許可以厘清其大致輪廓，也可以大致描述其中長期面貌，卻無法高度概括性地把握其中長期整體結(jié)構(gòu)，因?yàn)槲覀儾豢赡転楹髞碚咴O(shè)定目標(biāo)，限定角色，更遑論歷史往往是意外之果。盡管如此，“應(yīng)當(dāng)是什么”并非不可把握?！皯?yīng)當(dāng)是什么”既然會(huì)受制約于當(dāng)下及未來的多種變量因素，那么，有效地利用其積極因素，即可期待達(dá)到一個(gè)較好的結(jié)果。在筆者看來，未來中國刑事訴訟模式的應(yīng)然類型的塑造必將遵循以下變動(dòng)與成型軌跡：其一，本土主義。未來中國刑事訴訟模式的應(yīng)然類型必將建基于本土制度環(huán)境與本土制度需求。吉爾茲在關(guān)于地方性知識(shí)的理論中強(qiáng)調(diào)，“法學(xué)和民族志，一如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因?yàn)樗鼈兊倪\(yùn)作憑靠的乃是地方性知識(shí)?！盵37]同樣的，中國刑事訴訟制度是在中國獨(dú)特的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等制度語境中存在并發(fā)展起來的。因此，未來訴訟模式的應(yīng)然類型也必將是本土化的。在此意義上，中國不可能建立與其他國家完全一樣的刑事訴訟制度，客觀上也找不到這樣的樣板。我們不可能全盤照搬其他國家的刑事訴訟制度，關(guān)于是否借鑒、如何借鑒，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的需要，結(jié)合自身的問題而決定。在此意義上，域外如何、國際怎樣，都不能成為中國刑事訴訟制度改革的根本動(dòng)力與理想圖景。需要指出，這里的本土主義有兩重含義。一種是方法論上的，一種是目的論上的。方法論上的本土主義即指：中國構(gòu)建與運(yùn)作自己的現(xiàn)代型刑事訴訟制度的路徑與方式，有其獨(dú)特性，而不同于域外語境。這從外來制度對(duì)中國制度的影響力上可見一斑。與英美對(duì)抗式訴訟的演進(jìn)性不一，也與大陸法系的部分引進(jìn)、長期試錯(cuò)矯正不一，中國刑事訴訟改革呈現(xiàn)復(fù)雜面相。一方面，中國是一個(gè)外來沖擊與影響很大的國家，至少在立法上如此。另一方面，實(shí)踐中的有效舉措?yún)s又往往是長期試錯(cuò)的結(jié)果。這就形成了中國制度建構(gòu)與改革的獨(dú)特性——大規(guī)模借鑒、修法與長期漸進(jìn)路徑相結(jié)合。目的論上的本土主義，則是從民族、國家與社會(huì)的未來圖景來論述的。中國未來的理想圖景或許與發(fā)達(dá)國家有諸多相似之處，這在一個(gè)日益全球化的時(shí)代是可以合理預(yù)期的。但不同于其他宣稱手段不同、目標(biāo)相同的改革論者，筆者認(rèn)為：中國的改革不僅手段不同，改革的目標(biāo)在相當(dāng)程度上也是獨(dú)特的?，F(xiàn)有的理解過于以西方為模板，即或其以世界化的普適形式出現(xiàn)。事實(shí)上，如果摒棄西方中心主義，回顧歷史，我們發(fā)現(xiàn)：這與中國長期存在的價(jià)值取向存在關(guān)系，中國未來理想圖景具有獨(dú)特性。中國傳統(tǒng)的重社會(huì)、重和諧、重合作的因素，過去、現(xiàn)在與將來都不會(huì)在理想圖景中被摒棄。其二，現(xiàn)實(shí)主義。一方面，這意味著中國刑事訴訟模式的應(yīng)然類型必將受制于現(xiàn)實(shí)制度條件與現(xiàn)實(shí)制度資源。如前所述，中國是一個(gè)半現(xiàn)代且正邁向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型社會(huì)，制度條件和制度資源具有復(fù)雜性、貧乏性等中國特色，因此，如果不以現(xiàn)實(shí)的制度條件和制度資源為依托、為出發(fā)點(diǎn)，所提出的諸多應(yīng)然改革構(gòu)想最終也肯定會(huì)像1996年刑訴法修改一般，愿景美好而現(xiàn)實(shí)蒼白!在此意義上，務(wù)實(shí)而合理的實(shí)然類型必將是充分關(guān)照現(xiàn)實(shí)制度條件和制度資源的制度類型，否則，不僅在改革的進(jìn)程中阻力會(huì)很大，而且，即使是改革表面成功，運(yùn)行效果卻不可能好到哪里。有鑒于此，能然的制度盡管注定不是一個(gè)“看上去很美”的建構(gòu)，而極有可能是乍看之下平淡無奇、細(xì)品之后卻發(fā)現(xiàn)其為確實(shí)有效的運(yùn)行機(jī)制。另一方面，這要求未來的刑事訴訟制度改革采用“問題導(dǎo)向”，著力解決現(xiàn)實(shí)中的普遍性問題，而不以實(shí)現(xiàn)理想價(jià)值、達(dá)到特定標(biāo)準(zhǔn)作為基準(zhǔn)。現(xiàn)實(shí)中的問題必須是司法者能夠直接感受，為立法者所關(guān)注，以及社會(huì)大眾普遍關(guān)心、呼吁解決的問題，而非少數(shù)人以某種觀點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來視之的問題。當(dāng)然，這不排除隨著時(shí)間的推移，少數(shù)人的意見獲得主流認(rèn)同，從而成為大眾關(guān)注的焦點(diǎn)。所以，實(shí)際所能采用并推進(jìn)的改革方案只可能是一個(gè)“低標(biāo)主義”，至多是一個(gè)“中標(biāo)主義”的方案，“高標(biāo)主義”方案殊難行之。其三，合作主義。未來中國刑事訴訟模式必將是各種話語主體和改革主體合力推動(dòng)的結(jié)果。在任何一個(gè)領(lǐng)域，應(yīng)然模式的最終形成都是行動(dòng)的產(chǎn)物，而非理論的產(chǎn)物。蘇力對(duì)此指出，“從一定的視角上看，一個(gè)社會(huì)的形成其實(shí)就是在一個(gè)確定的社會(huì)環(huán)境中人們的諸多解說相互沖突、磨合、融合的過程，并進(jìn)而獲得一種關(guān)于生活世界的相對(duì)確定解說，因此影響了人們的習(xí)慣性行為方式，構(gòu)成‘制度’，形成文化的共同體”。在我國刑事訴訟制度改革場域，任何一種外來的制度經(jīng)驗(yàn)或者任何一種國內(nèi)的應(yīng)然假說都不可能掌控、決定和指明未來中國刑事訴訟制度的發(fā)展路徑，相反，未來中國刑事訴訟模式只可能是各種改革主體和各種改革方案相互博弈、相互合作和相互妥協(xié)的結(jié)果。在此意義上，不僅包括權(quán)力機(jī)構(gòu)，也包括普通公民，不僅包括立法部門，還包括司法機(jī)關(guān)，均應(yīng)當(dāng)成為刑事司法改革的推動(dòng)主體、塑造主體。事實(shí)上，我們以為制度的型塑是立法者之事，但其的確也受廣大參與者尤其司法者的影響。對(duì)中國刑事訴訟的改革必須基于中國利益集團(tuán)的分化與多樣的現(xiàn)實(shí)，認(rèn)識(shí)到立法與司法中均有不同的利益集團(tuán)，認(rèn)識(shí)到當(dāng)下改革中各方參與者的不均衡性：立法以學(xué)者與專業(yè)人士的主張為甚，而司法的運(yùn)作往往以權(quán)力掌握者的意見為上風(fēng)，廣大普通公民與普通專業(yè)人士在改革中發(fā)揮作用不夠。由此，需要充分考慮各方主張，特別關(guān)注長期被忽視的廣大普通公民的主張。還需指出的是，各方的利益博弈與合作是我們要學(xué)習(xí)與把握的。法國二百年刑事訴訟制度改革的實(shí)踐也表明，權(quán)力掌握者的意見或許一時(shí)占上風(fēng)，卻會(huì)招致抵制和反復(fù)。對(duì)中國而言，合作主義也許是改革之最佳進(jìn)路。其四，演進(jìn)與建構(gòu)主義。未來中國刑事訴訟模式必將兼容建構(gòu)理性與演進(jìn)理性。建構(gòu)理性長于立法和設(shè)計(jì)，而疏于抽象和空洞;演進(jìn)理性長于實(shí)踐和試錯(cuò)，卻疏于放任和散漫。由于我國正處于邁向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型階段，因此，兼容建構(gòu)理性與演進(jìn)理性是必要的，未來刑事訴訟模式也應(yīng)當(dāng)兼容兩者。一方面，立法和改革總是要超前一些，因此，應(yīng)然模式必須以宏觀的、前瞻式的建構(gòu)理性為基礎(chǔ)。另一方面，人類的有限理性決定了我們不可能通過理性建構(gòu)的方式攫取所有制度變革的信息，擬定完善的可操作方案。因此，應(yīng)然模式也必須以微觀的、積薪式的演進(jìn)理性為基礎(chǔ)。在此意義上，未來中國刑事訴訟模式必將是一個(gè)不斷試錯(cuò)的過程，只能在長期的制度博弈中形成。它不可能是一個(gè)一蹴而就的過程，這一過程所需時(shí)間至少與當(dāng)代中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型時(shí)間大致相當(dāng)，短則20—30年，長則40—50年，甚至需要更長的時(shí)間，不可能是一代人所能完成的工程。因此，司法機(jī)關(guān)的試點(diǎn)、試驗(yàn)工作，如檢察機(jī)關(guān)的錄音錄像試點(diǎn)、實(shí)驗(yàn)均是創(chuàng)造未來中國刑事訴訟模式的重要方式。特別需要指出的是，我們不應(yīng)避諱改革的“試錯(cuò)”路徑。在理性有限、信息有限的前提下，