第一講《合同法》風(fēng)險解析：設(shè)計合同（上）設(shè)計合同之主體確認(rèn)在設(shè)計合同過程當(dāng)中，任何一個法律關(guān)系，都離不開關(guān)于主體的確認(rèn)。權(quán)利和義務(wù)是需要一個載體才能夠去展開，這個載體在法律上稱之為主體，把主體識別清楚，才能在這個基礎(chǔ)上去繪制一個宏偉的藍(lán)圖。{案例1}…一個民營企業(yè)的出納劉某到銀行去為企業(yè)取錢，本來他準(zhǔn)備取兩萬塊錢，由于銀行柜臺人員的疏忽和大意，多給了劉某兩萬塊錢。劉某就把這四萬塊錢都拿回了公司。劉某把其中的兩萬塊錢放進(jìn)了公司的保險柜。表面上來看，這是一個處理平衡的財務(wù)。剩下的兩萬塊錢，劉某就把它拿回了家，據(jù)為己有。這樣的一個行為，我們在法律上有這樣幾種觀點：第一觀點認(rèn)為，這屬于典型意義上的貪污罪，應(yīng)當(dāng)以貪污罪來論處；第二種觀點認(rèn)為這是無罪，在法律上，我們把它稱之為不當(dāng)?shù)美拿袷滦袨?，相?yīng)的返還給銀行即可；第三個觀點認(rèn)為，這屬于職務(wù)侵占罪，利用職務(wù)便利，侵占公司財產(chǎn)，所以依法當(dāng)處職務(wù)侵占罪；最后一個觀點認(rèn)為，這屬于挪用資金罪。在這個案例當(dāng)中，劉某到銀行去取錢，實際上在法律上把他稱之為職務(wù)行為，也就是說，其實坐在對公柜臺面前的那個人代表的是企業(yè)，這個里面有一個不當(dāng)?shù)美?，是企業(yè)的不當(dāng)?shù)美?，而不是劉某的不?dāng)?shù)美?。也就是說，如果將來銀行要求把這兩萬塊錢追回來，它去尋找的償債的主體不應(yīng)當(dāng)是劉某這個人，而應(yīng)當(dāng)是劉某背后的公司、企業(yè)。如果銀行不找企業(yè)追回這兩萬塊錢，按理這個企業(yè)如果把這兩萬塊錢入賬，應(yīng)當(dāng)入成營業(yè)外收入。如果超過兩年的訴訟時效，銀行也不追回這筆錢，這個不當(dāng)?shù)美蜁D(zhuǎn)化成企業(yè)的資產(chǎn)。而劉某卻把這個企業(yè)的不當(dāng)?shù)美没亓思?、?jù)為己有，劉某的行為就構(gòu)成了對公司財產(chǎn)的侵占。所以這道題目，正確的觀點應(yīng)當(dāng)是職務(wù)侵占罪。劉某不是貪污，劉某是一個民營企業(yè)的出納，貪污罪的主體是帶有公性質(zhì)的，國家機(jī)關(guān)的工作人員和國有企事業(yè)單位的工作人員能成為貪污罪的主體,劉某是一個民營企業(yè)的雇員，所以不符合貪污罪的主體。為什么不選挪用資金罪？挪用資金有一個歸還的主觀意識在里面，而這個案例當(dāng)中他拿回家，據(jù)為己有，所以在犯罪構(gòu)成上也不符合挪用資金的情形，所以應(yīng)該給劉某定職務(wù)侵占罪。通過這個案例，能夠讓大家有意識的感覺，在我們判斷和分析民事法律關(guān)系主體的時候，要有這樣一個抽象的概念：不能僅僅看到那個現(xiàn)象就覺得這就是一個適格的主體，要有把普通的社會現(xiàn)象抽象成為法律現(xiàn)象。第二講《合同法》風(fēng)險解析：設(shè)計合同（中）在通常的民事法律關(guān)系當(dāng)中，我們會遇到怎樣的一些主體？一是自然人；第二個是公司；第三個是合伙企業(yè)。1．自然人自然人欠錢要拿他的個人財產(chǎn)來償還。我們國家目前沒有引入自然人破產(chǎn)的制度，在日常工作過程當(dāng)中，我們會遇到老賴。但是最高人民法院在2010年的10月份開始實施一個新的司法解釋，就是對于那些沒有按照人民法院的執(zhí)行通知書去履行生效法律文書所確定的相關(guān)義務(wù)的，作為執(zhí)行人，可以向人民法院申請，對被執(zhí)行人進(jìn)行高消費的限制令。也就是說如果日后這些老賴再拒絕履行人民法院的判決，你可以憑相關(guān)法院的判決書和執(zhí)行通知書，到法院去給這些老賴們申請一個高消費的限制令。法律規(guī)定:被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務(wù)的，人民法院可以限制其高消費。（一）乘坐交通工具時，選擇飛機(jī)、列車軟臥、輪船二等以上艙位；（二）在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進(jìn)行高消費；（三）購買不動產(chǎn)或者新建、擴(kuò)建、高檔裝修房屋；（四）租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公；（五）購買非經(jīng)營必需車輛；（六）旅游、度假；（七）子女就讀高收費私立學(xué)校；（八）支付高額保費購買保險理財產(chǎn)品；（九）其他非生活和工作必需的高消費行為。如果人民法院已經(jīng)限制你高消費的時候，你還繼續(xù)操作，就有可能遭至法院的處罰，包括罰款、拘留，情節(jié)嚴(yán)重的還會追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。通過這樣的規(guī)定限制老賴們的高消費的行為，其實也是在樹立一個良好的社會風(fēng)尚，是我們國家為了破解人民法院執(zhí)行難所做出的一系列的措施。所以，自然人欠錢，他是要用個人財產(chǎn)去償還，但是在中國沒有引入自然人破產(chǎn)制度的情況下，我們需要給社會一個引導(dǎo)，目前我們采取的是限制高消費。2．公司依照中國的《公司法》，我們所有的公司無論是股份有限公司還是有限責(zé)任公司，都是有限責(zé)任性質(zhì)的。大家一定要搞清楚公司是拿什么去承擔(dān)它的義務(wù)，它不是拿股東的錢，不是拿法定代表人的錢，公司也不能夠拿董事和高管和監(jiān)事的財產(chǎn)去承擔(dān)責(zé)任，公司只能夠用自己的財產(chǎn)去承擔(dān)自己的義務(wù)。比如一家公司，當(dāng)年的股東出資100萬，經(jīng)過5年的發(fā)展，這家公司目前的凈資產(chǎn)是500萬，結(jié)果這個公司因為經(jīng)營不善，在外面欠了1000萬的債務(wù)，這個債務(wù)不是讓股東去償還，也不是讓這些公司的雇員或者高管去償還，而是公司拿它的凈資產(chǎn)去償還。如果不夠，這個公司只能選擇破產(chǎn)。有限責(zé)任公司制度實際上是相當(dāng)于一個防火墻，它隔斷了投資人，也就是股東和公司債務(wù)之間的聯(lián)系。所以有限責(zé)任公司制度其實是人類歷史上一個非常重要的發(fā)明和創(chuàng)造，它對于鼓勵投資者興業(yè)投資起到了非常重要的促進(jìn)作用。對于企業(yè)家來講，你也要有一個積極的意識，我們要運用好有限責(zé)任公司制度在給自己創(chuàng)設(shè)法律主體的時候，你可以有機(jī)地去尋找有限責(zé)任公司制度，但是當(dāng)你面對別的交易主體的時候，如果它是一家公司，你要搞清楚，無論這個公司的股東有多么強的實力，最終實際來償還債務(wù)和承擔(dān)義務(wù)的主只不過是這樣一家公司。這個意識一定要有。有限責(zé)任就是股東以出資額為限，對公司的債務(wù)承擔(dān)有限度的清償責(zé)任。在法律上稱之為有限責(zé)任。3.合伙企業(yè)在人類漫長的歷史長河當(dāng)中，我們還有一個商業(yè)形式，稱之為合伙企業(yè)，比如全中國的律師事務(wù)所絕大多數(shù)都是合伙制的企業(yè)，合伙制的企業(yè)就意味著這個合伙企業(yè)的所有的合伙人要對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！窈匣锶撕凸蓶|的區(qū)別這和股東不一樣，股東是有限責(zé)任以出資額為限承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而合伙企業(yè)的合伙人是要對公司的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的。如果你是合伙人，那你一定要有這樣的一個意識，真的有一天如果這個合伙企業(yè)遇到了巨額的債務(wù)，在座的每一個合伙人就真的是要同舟共濟(jì)，因為你們在一個繩索上，誰有錢誰去還，如果你多還了你應(yīng)當(dāng)償還的那部分，你有權(quán)利向其他合伙人去追償，但是對外，你們誰有錢誰去還。所以合伙企業(yè)的合伙人其實要比有限責(zé)任公司的股東有著更多的義務(wù)在里邊?！襁x擇合伙企業(yè)的好處那么，為什么大家還要去選擇合伙企業(yè)？第一，合伙企業(yè)的形式比有限責(zé)任公司要早，在整個歷史發(fā)展過程當(dāng)中，是先有合伙企業(yè)，后有有限責(zé)任公司制度；第二，合伙企業(yè)相對而言，它的稅率、稅要比有限責(zé)任公司要低一些，尤其是如果你是自然人持股，自然人成為一個有限責(zé)任公司的股東，你要想年終分紅，其實是兩重征稅，先交企業(yè)的稅負(fù)，自然人還要交自然人的稅負(fù)，但是合伙企業(yè)的稅負(fù)很多地方是合二為一的，這就降了很多。目前，中國大規(guī)模的私募投資基金正在興起，這個符合中國的發(fā)展趨勢，就是當(dāng)我們的平均利潤率逐步下降的時候，一定會有大量的產(chǎn)業(yè)資本從原來的常規(guī)產(chǎn)業(yè)當(dāng)中溢出來，溢出來之后的錢去哪里，在過去很長一段時間，錢投向了股市和樓市，所以造成了資產(chǎn)價格的虛高。今天，一個非常好的社會現(xiàn)象就是這個錢又通過私募股權(quán)投資基金的引導(dǎo)，被有組織的、科學(xué)的、有順序的重新投回實業(yè)。2007年，我們的《合伙企業(yè)法》當(dāng)中，給出一個新的選擇，叫做有限合伙制度。有限合伙制度實際上是把股東和合伙人的優(yōu)點都合在一起，有限合伙企業(yè)可以享受到合伙企業(yè)關(guān)于稅方面的優(yōu)惠政策，同時有限合伙企業(yè)當(dāng)中的有限合伙人又可以獲得類似于有限責(zé)任公司股東的保障。一個有限合伙企業(yè)當(dāng)中，至少要有一個普通合伙人，剩下的都可以是有限合伙人，所以有限合伙制度是每一個企業(yè)家要關(guān)注的，它的好處在于可以把中國有錢的人和有才華的人更好地結(jié)合在一起，通過一個又一個創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展和引導(dǎo)，把我們的閑散社會資本以一種更加科學(xué)的方式組織起來，重新投回到實業(yè)。這對于中國的產(chǎn)業(yè)升級換代和發(fā)展是一個非常重要的制度創(chuàng)新和設(shè)計。你也許不敢去做一個普通合伙人，但是你嘗試著去做一個LP，去做一個有限合伙人，還是可以去試一試的，這是未來發(fā)展過程當(dāng)中的一個趨勢。過去很多年，假如你從紡織行業(yè)，你從一些傳統(tǒng)行業(yè)當(dāng)中積累了巨額的財富和資本，但是今天你還敢擴(kuò)大再生產(chǎn)嗎？也許你不敢，也許你不愿意。光去買房子、買股票，這終歸不是一個對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展最有利的方式，不如投到實業(yè)當(dāng)中，但是投高科技你可能也會緊張，投一些陌生的領(lǐng)域和行業(yè)你也沒有把握，不如尋找那些懂得做投資的人，大家集合起來，通過有限合伙的方式和模式，去實現(xiàn)更好地嫁接。法律制度是能夠為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到更好地保駕護(hù)航和促進(jìn)的作用。（二）責(zé)任能力1．母公司和子公司母子公司之間是相互獨立的責(zé)任主體，母子公司之間更多闡述的是股權(quán)的關(guān)系，是投資和被投資的關(guān)系，所以子公司的權(quán)利和義務(wù)是由子公司獨立承擔(dān)的。2．總公司和分公司●總分公司的特點總分公司在我們國家的法律制度下，它是非獨立的，分公司的所有的權(quán)利和義務(wù)最終都是由總公司來承擔(dān)，分公司雖然是一個民事主體，但是它沒有獨立的償債能力和責(zé)任能力，它相當(dāng)于一個領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的車間。分公司有營業(yè)執(zhí)照，但是分公司的營業(yè)執(zhí)照上叫企業(yè)分支機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照，分公司的營業(yè)執(zhí)照上沒有法定代表人，它只有一個負(fù)責(zé)人，分公司沒有注冊資本，它的名稱一定叫做某某分公司，通過執(zhí)照可以最清楚地識別出來。●跟分公司做生意要注意的要點在我們國家，總分公司最典型的體制就是銀行。跟分公司做生意，不用看這個分公司的規(guī)模有多大，關(guān)鍵的在于它背后那個總公司的實力和水平。所以大家在識別母子公司和總分公司相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)主體的時候要搞清楚。換句話來講，作為企業(yè)家，你去和別人做商業(yè)談判，先要搞清楚你究竟是在和誰談判，你是和分公司談還是和總公司談。我們在處理的時候一定要先看清楚，然后才能夠做出相應(yīng)的評判?！衿髽I(yè)設(shè)定分公司要注意的問題反過來講，我們的企業(yè)家在創(chuàng)設(shè)企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)的時候，如果沒有非常強大的內(nèi)控能力，沒有一個非常完善的內(nèi)控機(jī)制，恐怕在設(shè)定分公司的時候要多一分小心。我們特別強調(diào)比如銀行業(yè)的內(nèi)控機(jī)制、保險業(yè)的內(nèi)控機(jī)制，就是因為分公司的行為如果失控，最后還是要總公司來買單。所以我們在評價一個企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)的法律優(yōu)劣的時候，如果分公司很多，我們就會打上一個小小的問號，這些分公司能管得好嗎？萬一有一家分公司出了問題，可是要由總公司來承擔(dān)全部責(zé)任的。我們將來在創(chuàng)設(shè)組織結(jié)構(gòu)的時候，如果要設(shè)很多分公司，內(nèi)控制度一定要跟得上，如果內(nèi)控制度有缺陷或者跟不上，短期內(nèi)情況下要慎重設(shè)立分公司，因為你設(shè)一個子公司，如果它真的是做出了很大的問題，你可以選擇讓這個子公司去破產(chǎn)，從你的組織序列里面拿掉?！窀止竞炇鸷贤撟⒁馐裁磫栴}{案例2}…住所地在長春的四海公司，在北京設(shè)立了一家分公司，這個分公司以自己的名義與北京的實達(dá)公司簽訂了一份房屋租賃合同，租賃實達(dá)公司的樓房一層。在合同履行過程當(dāng)中，分公司因為拖欠租金，而與實達(dá)公司發(fā)生了糾紛。那么，下列判斷當(dāng)中的哪一個是正確的？第一種觀點是誰簽字誰擔(dān)責(zé)任，誰簽合同誰擔(dān)責(zé)任；第二個觀點，這個分公司不具有民事主體資格，在它簽署這個合同的時候又沒有總公司的授權(quán)，所以租賃合同是無效的；第三種觀點認(rèn)為，這個合同是有效的，依照這樣一份合同，所產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司去承擔(dān)；第四個觀點更進(jìn)一步認(rèn)為這個合同是有效的，依照這份合同所產(chǎn)生的法律責(zé)任，由四海公司及其分公司承擔(dān)連帶責(zé)任。那么，哪一個判斷更加符合我們相應(yīng)法律的規(guī)定？很顯然，第一個答案是不對的，這個合同雖然是由分公司去簽署的，但是分公司沒有獨立的責(zé)任能力和償債能力，所以不可能是由這個分公司去獨立承擔(dān)，第二個答案也是欠妥當(dāng)?shù)?，因為分公司有營業(yè)執(zhí)照，依照我們國家《民法通則》的規(guī)定，有營業(yè)執(zhí)照就是一個合格合法的民事主體，分公司要簽合同，不一定要總公司必須給它授權(quán)。從交易安全和交易成本最小化的角度考慮，我們不要求分公司交易的相對方去審查這個分公司有沒有授權(quán)，因為總分公司授權(quán)是內(nèi)部的，作為相對方未必查得清楚，隨時可以撤掉，隨時可以修改。在法律上告訴相對方，分公司簽的合同最終是由總公司去承擔(dān)責(zé)任的，所以你就可以放心大膽去簽，你也不需要去看這個分公司有沒有總公司的授權(quán)，好比你要辦張銀行卡，不需要考慮支行有沒有總行的授權(quán)，這樣交易成本最小化，審查責(zé)任也是最小化的。當(dāng)公司獲得了營業(yè)執(zhí)照之后，它就是一個民事上的主體，不能夠說這樣的一個租賃合同是無效的。這個分公司就相當(dāng)于一個未成年的孩子，這個未成年的孩子當(dāng)然是民事主體，如果它不是民事主體，就可以隨便地殺掉它的生命，對于這個分公司，對于這個小孩來講，如果他在外面闖了禍，最終要由他的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，分公司就類似于未成年的小孩。這道題目正確答案應(yīng)該選第三個，而不是第四個。它不是連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的潛臺詞的是：任何一個責(zé)任主體都能夠獨立承擔(dān)責(zé)任，才稱之為連帶責(zé)任。任何一個主體都可以拿出來去承擔(dān)責(zé)任，這在法律上稱之為連帶責(zé)任。分公司不能夠獨立承擔(dān)責(zé)任，所以談不上和總公司去連帶這一說。分公司惹的禍，就是要由總公司去承擔(dān)。日后，大家在合同簽署過程當(dāng)中，遇到分公司，其實廬山的真面目是它背后的那個總公司。第三講《合同法》風(fēng)險解析：設(shè)計合同（下）設(shè)計合同的四個法律技術(shù)性安排在設(shè)計合同的過程當(dāng)中，我們所應(yīng)當(dāng)處理好的四個法律技術(shù)層面的安排，第一個是關(guān)于定金，第二個是關(guān)于違約金，第三個是關(guān)于擔(dān)保，第四個是關(guān)于所有權(quán)和風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。1．定金在我們?nèi)粘５墓ぷ鬟^程當(dāng)中，定金是我們在洽商合同的時候經(jīng)常會遇到的一個法律命題。這個“定”字，有兩種寫法，一個是安定團(tuán)結(jié)的定金、確定的定；還有一個是言字旁的“訂”。在法律上，我們所認(rèn)可的定金，是確定的定，這個定金是一個法律的專業(yè)術(shù)語。在我們國家的《合同法》第115條當(dāng)中，有這樣的規(guī)定，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金為債權(quán)的擔(dān)保?！o付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。從國家的角度來講，我們希望、鼓勵當(dāng)事人去支付定金，因為付了定金，就意味著你實現(xiàn)這個交易的可能性大為增加，國家肯定是希望把這個交易完成，因為做完交易就會產(chǎn)生好的社會效果。2．定金的作用定金就相當(dāng)于擔(dān)保，既然是擔(dān)保，擔(dān)保就一定要有正面的保障作用，也會有一個反面的懲罰作用，這個懲罰在法律上稱之為“定金罰則”。定金罰則就是付定金的一方如果不履行約定的債務(wù)，你將沒有權(quán)利要求定金的返還，而收定金的這一方如果不履行約定的債務(wù)，將要獲得雙倍返還定金的處罰，這就是定金罰則，要不然這個定金會被沒收掉或雙倍返還。無論是付了定金的一方還是收了定金的一方，都會變得更加地謹(jǐn)慎和小心，這就起到了定金的擔(dān)保作用，這個罰則就會當(dāng)然的發(fā)生它的法律效力。如果你寫成言字旁的那個“訂”，在法律上就未必能夠產(chǎn)生這樣的效果。唯一能夠認(rèn)可的，帶有擔(dān)保性質(zhì)和罰則的就是確定的定，所以如果你想起到這個效果，就寫這個定，否則法院是不會認(rèn)同你關(guān)于罰則的那個約定。言字旁的“訂金”和預(yù)付款，都不產(chǎn)生法律上罰則的要求。甲向乙訂購10萬塊錢的貨物，雙方約定，乙先收甲3萬塊錢的定金，合同訂立之后，乙不愿意履行這份合同，按理，乙實際應(yīng)當(dāng)雙倍返還6萬給甲。但是依照我們國家法律的規(guī)定，我們對于定金還有一個要求，就是定金的數(shù)額不能夠超過主合同標(biāo)的額的20%，要不然就變成風(fēng)險投資，你付70%的定金，萬一對方不履行合同，你會獲得相當(dāng)于合同總金額70%的補償，你掙的比合同履行完畢的還要多。所以從這個角度來講，付3萬塊錢的定金，但是我們合同標(biāo)的額的20%，也就意味著在這3萬塊錢的定金當(dāng)中，有2萬起到定金的作用，還有1萬是預(yù)付款。所以還的時候2萬的定金乘以2，是4萬，再把剩下的1萬塊錢預(yù)付款還回來，總共是5萬塊錢，所以不是6萬。我們在跟對方談定金的時候，要知道法律上真正能夠認(rèn)可的其實只是主合同標(biāo)的額20%的定金，而不是簡單的雙倍返還。不要小看定金這兩個字，其實它背后還有著這樣或者那樣的法律規(guī)定，所以我們要盡可能更加地全面和完善。二、違約金（一）法律對違約金裁決的基準(zhǔn)在我們國家法院的審判規(guī)則當(dāng)中，關(guān)于違約金是以補償性質(zhì)為原則，而并非是以懲罰性質(zhì)為原則。這個原則的出發(fā)點就決定了我們在處治相應(yīng)的違約金的時候，我們更多的是用損失作為一個參考，而不是以合同上擬約定的天價違約金作為依據(jù)。{案例1}…2008年，湖南衛(wèi)視有一個非常著名的選秀欄目叫做《快樂男生》，那一年的年度總冠軍后來和湖南衛(wèi)視下面的天娛公司解約的時候，雙方就打了一場官司。根據(jù)合同的約定，天娛公司要求藝人賠償一個非常高的價格，這個藝人自然不愿意，雙方對簿于公堂。最后仲裁機(jī)構(gòu)給出的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于天娛公司的要價。無獨有偶，中國還有一個非常著名的藝人，是一個男模，他從原來的經(jīng)紀(jì)公司跳槽的時候，原來的經(jīng)紀(jì)公司向仲裁委員會提交的仲裁申請當(dāng)中，主張1000萬元的經(jīng)濟(jì)賠償，最后仲裁委員會判了100萬?？梢钥闯鰜恚覀兊乃痉ú脹Q終究還是以損失作為一個基準(zhǔn)、依據(jù)來加以判斷。（二）設(shè)定合同違約金應(yīng)遵守的準(zhǔn)則我們在設(shè)定合同的違約金的時候，要遵循這樣的法律準(zhǔn)則：一，在約定違約的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ揭笾Ц兑欢〝?shù)額的違約金；還有一種方法，可以約定損失賠償額的計算方法。比如，如果跳槽，我可以讓你賠1000萬。或者如果你遲延交貨，每遲延一天，你要向我支付全部貨款的1%或者5%。約定的最終能不能獲得法院或者仲裁委員會的支持？我們還有一個補充的規(guī)則，就是最終的裁量權(quán)在法院、在仲裁員，也就是如果所約定的違約金比所造成的損失的低，當(dāng)事人可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。如果你所約定的違約金過分高于所造成的損失，當(dāng)事人可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。所以，最終的評價權(quán)和裁量權(quán)在法官的手中、在仲裁員的手中。一般情況下能夠認(rèn)可的按天算的話一般是每天萬分之五，約定得過高，法官也最終會基于這樣的一個公平的準(zhǔn)則，把它調(diào)整回萬分之五。過去，判決書和裁決書當(dāng)中，一般情況下法院能夠認(rèn)可的額度是在千分之一到萬分之二點一上下浮動。企業(yè)家與其費諸多的口舌，用了很多的努力跟對方約定一個每天千分之五，還不如就按照萬分之五去約定，因為萬分之五，一年算下來是18%，比通常情況下的行業(yè)平均利潤率還要高一些，所以補償了企業(yè)的損失，又帶有一點點小小的懲罰性，這是比較公平的。也許有人會問，為什么遲延交付交通罰單每天按3%收滯約金，拖欠電話費一天按3‰收滯約金？那是居于不同的法律規(guī)則，一個是《道路交通安全法》，一個是中華人民共和國的《電信條例》，我們依據(jù)的是《中華人民共和國合同法》。每一個企業(yè)家要清楚，萬分之五是我們可以選擇的一個更加有保障性的約定。三、保證金（一）擔(dān)保的風(fēng)險中國古代有一句古語叫做一不做媒二不作保，就是不要隨隨便便地給別人做擔(dān)保，因為這個風(fēng)險不太好控制。古語說得有道理，但是在今天看一個地方的商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度，我們可以從企業(yè)相互之間的擔(dān)保是否發(fā)達(dá)和興旺來判斷，如果一個地方的小企業(yè)相互之間的擔(dān)保非常發(fā)達(dá)，說明商品經(jīng)濟(jì)是非?；钴S的。在中國，最典型的企業(yè)之間相互擔(dān)保在江浙一帶，企業(yè)之間相互做擔(dān)保，實際上就是把一個小小的船組成一個龐大的聯(lián)合艦隊，所以我們鼓勵企業(yè)相互之間做擔(dān)保。但是擔(dān)保會有風(fēng)險和責(zé)任。(二)兩種保證的區(qū)別我們國家的保證分成兩個部分，一個叫做一般保證，一個叫做連帶責(zé)任保證，這兩者的區(qū)別是非常顯著的，比如1000萬的債權(quán)人、債務(wù)人，下面有一個獨立的保證人就這筆債務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，如果債務(wù)人不還錢，債權(quán)人本能的會想去找擔(dān)保人。但是依照我們國家《擔(dān)保法》的規(guī)定，如果是一個一般的保證人，一開始債權(quán)人不能夠隨便找個一般的保證人。我們《擔(dān)保法》上面寫得很清楚，一般保證的保證人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，就是在主合同的糾紛沒有經(jīng)過審判仲裁，并且債務(wù)人的財產(chǎn)沒有強制執(zhí)行，不能履行債務(wù)之前。舉個典型的例子，如果我是一般保證人，債權(quán)人不能先告我，你先去告?zhèn)鶆?wù)人，把官司打贏之后，去執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，如果執(zhí)行完了之后不夠，比如債務(wù)人一共就100萬，1000萬的債權(quán)，執(zhí)行完他的100萬之后，還有900萬，這時候才能夠再回過頭來找保證人。那就是說你先打贏官司，再執(zhí)行，執(zhí)行完之后還不夠，再找保證人。債權(quán)人去告?zhèn)鶆?wù)人，從起訴開始到最終執(zhí)行的塵埃落定，差不多要經(jīng)過接近兩年的時間，這都算快的，還是在中間不會出現(xiàn)二審發(fā)回重審的情形。一審6個月，二審3個月，中間遞送材料至少1個月，如果案件審的時間當(dāng)中認(rèn)為有重大疑難，還可以分別再加上3個月和1個月，基本上就過去了15個月左右。你再進(jìn)行強制執(zhí)行，差不多也得6個月，再拍賣，再公告，最后劃轉(zhuǎn)兩年多，兩年多以后把這些事情搞定，你才能再回過頭來，就余額部分再去找一般保證人。所以其實一般保證人的責(zé)任相對來講比較淡。如果你是一個連帶責(zé)任的擔(dān)保人，你就相當(dāng)于連帶責(zé)任的保證人，相當(dāng)于債務(wù)人二，如果主債務(wù)人不還錢，債權(quán)人可以直接來找擔(dān)保人，來找這個連帶責(zé)任的保證人。這就是區(qū)別，一個在敵前，一個在敵后，如果你是債權(quán)人，你肯定希望這個保證人是連帶的保證人，如果你是保證人，你肯定希望自己是一般保證人。但是這個世界上沒有絕對的黑，也沒有絕對的白，我們經(jīng)?？吹降氖腔疑?。我們經(jīng)?？吹胶贤?dāng)中寫的是承擔(dān)保證責(zé)任，沒說自己是一般或連帶，是一般還是連帶，企業(yè)家要搞清楚，這終究是有一個規(guī)則在里面。世界各國的《擔(dān)保法》大多約定，如果沒有說清楚是一般還是連帶，沒有約定或者約定不明，都視為一般保證責(zé)任。但我們中國例外，中國正好相反，我們的擔(dān)保法當(dāng)中說，如果沒有約定或者約定不明，擔(dān)保方推定為是連帶責(zé)任。因此，如果將來讓你的企業(yè)或者你個人去承擔(dān)保證責(zé)任，你最好能寫成是一般保證人，但如果你是債權(quán)人，你就讓保證人承擔(dān)一般保證責(zé)任，這樣就可以起到它應(yīng)有的效果。我們要了解清楚一般和連帶責(zé)任的區(qū)別。如果約定不明，如何推定責(zé)任，每一個企業(yè)家都應(yīng)當(dāng)銘記于心，約定不明視為連帶責(zé)任。四、抵押我們?yōu)榱双@得資金，押車、押房。抵押是一個物權(quán)行為，如果要想發(fā)生法律效力，不是簡簡單單地把房產(chǎn)證放到別人的家里就算抵押成功。簽抵押協(xié)議書，到公證處去做一個公證，這也不是法律上所認(rèn)可的抵押形式，我們在法律上能夠認(rèn)可的抵押形式就是要到房屋的登記機(jī)關(guān)、土地的登記機(jī)關(guān)去做抵押物的登記。有些地方在產(chǎn)權(quán)證上給你蓋一個章，叫抵押登記章。有些地方會給抵押權(quán)人單獨發(fā)一個他項權(quán)利證書，都不一樣，但是法律上能夠認(rèn)可的和能夠發(fā)生法律效力的抵押，就是要去政府部門做抵押權(quán)屬的登記。如果將來有人找你借錢，他拿房產(chǎn)做抵押或者拿土地做抵押，僅僅是把房產(chǎn)證、土地證給你是不夠的，要完成登記這個標(biāo)準(zhǔn)動作才可以。最高人民法院還曾經(jīng)在一個司法解釋里面說過，如果這個抵押的房產(chǎn)是這個被執(zhí)行人、債務(wù)人的唯一住所，你將來真到執(zhí)行的時候是不能隨意把別人從這個房屋里清除出去的，你不能把他變成一個居無定所的人，因為我們法律還要維護(hù)社會的穩(wěn)定，所以你也要判斷清楚。如果他真的是拿他的唯一住所來抵押給你，將來面臨一個執(zhí)行難的問題。作為企業(yè)家，你要未雨綢繆，要意識到這個問題。這是將來在執(zhí)行過程當(dāng)中，你可能遇到的一個小小的障礙。五、關(guān)于所有權(quán)和風(fēng)險的轉(zhuǎn)移{案例2}…周某到某家具城去購買家具，看中了甲公司所生產(chǎn)的110號紅木家具一套，雙方達(dá)成協(xié)議，價款1萬,周某預(yù)付3000，甲公司保證三天之內(nèi)將貨送到周某家，雙方在110號的紅木家具上做了一個標(biāo)記，結(jié)果事不湊巧，當(dāng)天晚上這個家具城著火，這個家具被燒了。這個案子我們?nèi)绾翁幚?？有一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是由周某來承擔(dān)損失，因為你既然買了，你也在上面畫了一個圈，表示你就想要這個東西，所以周某應(yīng)該補交所欠的貨款7000塊錢。還有一個觀點認(rèn)為，應(yīng)該是由甲公司來承擔(dān)損失，甲公司應(yīng)當(dāng)退還周某預(yù)付款3000塊錢。第三種觀點認(rèn)為，周某應(yīng)該和甲公司平均分擔(dān)損失，因為發(fā)生火災(zāi)，雙方都沒有預(yù)見，是不可抗力情形，周某不需要補交貨款，甲公司也不需要退還預(yù)付款，雙方到此結(jié)束。也有一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由甲公司承擔(dān)損失，周某也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)厝コ袚?dān)損失。四個觀點聽起來似乎都有這么一點道理，究竟哪一個更加符合法律本身的規(guī)定？在這個案例當(dāng)中，雙方當(dāng)事人關(guān)于貨物的交付寫得非常地清楚，甲公司保證三天之內(nèi)將貨物送到周某家，有交付的地點、交付的時間。依照我們國家《合同法》的規(guī)定，貨物的風(fēng)險在標(biāo)的物交付之前，由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。所以在這個案例當(dāng)中，貨物的交付雙方已經(jīng)有了非常明確的約定，所以在這個交付沒有完成之前，風(fēng)險由甲公司承擔(dān)，這個風(fēng)險沒有轉(zhuǎn)移，所以應(yīng)該由甲公司承擔(dān)全部的責(zé)任和風(fēng)險，它應(yīng)當(dāng)把已經(jīng)收的預(yù)付款退還給周某，因為雙方關(guān)于交付的約定沒有履行。所以，貨物標(biāo)的物的風(fēng)險是在交付的時候才發(fā)生移轉(zhuǎn)，進(jìn)而推理出一個實物當(dāng)中的要求，隨著現(xiàn)代化大生產(chǎn)的發(fā)展，買賣雙方往往不是直接見面，你賣貨，他收貨，中間會有一個第三方的獨立主體，叫物流公司，我們在法律上稱之為承運人。貨交承運人算不算交付？這就看你合同的約定，不能夠一概而論。如果貨交承運人算交付，那就意味著在途的風(fēng)險由買方承擔(dān)，如果雙方約定貨到買方倉庫，方視為交付，意味著貨物在途運輸?shù)娘L(fēng)險由賣方承擔(dān)。所以買賣雙方的企業(yè)家們，誰承擔(dān)在途的風(fēng)險，誰就應(yīng)該考慮保險的問題，以此來規(guī)避自己的風(fēng)險。不要小看貨物交付的風(fēng)險，中國古代古玩行當(dāng)有個要求叫做玉不過手，你想看這塊玉，我拿在手里放著，你是不能伸手來接的，如果你接，我一旦失手，摔落下去，誰的責(zé)任是說不清楚的，所以不能過手。如果你想看，我拿在手中你不能接，我把它放在桌上，然后你拿著看，看完之后還給我的時候，也要放在桌上。這個不過手的樸素的商業(yè)準(zhǔn)則，里面其實蘊含著一個非常古老的交易原理，就是交付。交付是一個風(fēng)險轉(zhuǎn)移的結(jié)點。每個企業(yè)家應(yīng)審視自己公司的業(yè)務(wù)交易的流程，盡量把風(fēng)險多一點的留給別人，來降低自己的風(fēng)險。第四講《合同法》：履行合同要點如何有效地消除履行合同的風(fēng)險有兩個方面的問題，第一個是關(guān)于證據(jù)，第二個是關(guān)于不可抗力的情形。{案例1}…乙公司是一個印刷公司，為甲公司提供了累計50萬元的包裝材料，后來雙方當(dāng)事人就材料款的支付發(fā)生了爭議，雙方訴諸于法庭。在實際庭審過程當(dāng)中，我們發(fā)現(xiàn)乙公司作為原告方，因為管理的疏忽和大意遺失了合同的原件，但是他向法庭提交了如下五個證據(jù)，力圖證明欠款事實的存在。第一個證據(jù)是雙方關(guān)于材料款曾經(jīng)做過一個書面結(jié)算書，乙公司首先把結(jié)算的條款、結(jié)算的金額、支付的時間，諸如此類一一列名之后，以傳真件的方式傳給對方。乙公司先簽字、蓋章，然后傳給對方，對方確認(rèn)無誤之后，也簽字蓋完章之后傳回來，傳真件上雙方都簽字蓋章，只不過這個章的顏色是黑色的。這個傳真件的書面結(jié)算書在法律上有沒有相應(yīng)的法律效力？第二個證據(jù)，是乙方的出入單，這50萬的貨物非常龐雜，一直以來，乙方都有哪些出庫的文件，乙方一個一個列出來。第三個證據(jù)，單價表，因為光有這么多貨物，不能算到50萬的金額，所以他們有單價表。第四，乙方派出員工去做證人，第一個證人是他的運輸司機(jī)，這個司機(jī)做了一個書面的證人證言，說某年某月某一天，送了什么貨，誰收的，又是某年某月的某一年，又送什么貨，又是誰收的。但這個司機(jī)那天出差了，所以他沒有親自到庭作證，而是向法庭提交了一個書面的證人證言，簽了字、蓋了章、摁了手印，請問有效無效？第五，另一個證人親自來作證，這是乙方的一個銷售代表，這個銷售代表出庭時陳述了所有的案件事實，他一開始是坐在后面旁聽的，輪到證人發(fā)言的時候他一舉手，審判長讓他坐在前面來說，這里面是否允許？5個證據(jù)形式逐一列下來，假如你是這個案子的主審法官，你會怎么判？是原告贏還是被告贏，這50萬的貨款該付還是不該付？依照《民事訴訟法》的要求，民事訴訟的證據(jù)有三個方面的特性，第一個是真實性，第二個是合法性，第三個是關(guān)聯(lián)性，這三個特點都是要同時滿足，才是能夠被法院認(rèn)可的民事訴訟證據(jù)。作為企業(yè)家，如果真的是讓你對簿公堂，你在面對對方所舉出來的證據(jù)，讓你去發(fā)表質(zhì)證意見的時候，你需要從哪些角度去進(jìn)行攻擊，去進(jìn)行抗辯，去發(fā)表你的質(zhì)證意見？假如你否定不了真實性，就否定他的合法性，否定他的證據(jù)的合法來源，你否定不了他的合法性，就否定他的關(guān)聯(lián)性，說這個東西與本案無關(guān)，你否定不了他的關(guān)聯(lián)性，就說他是非真實的，總之你要在這三個特性當(dāng)中，找出一個或者兩個或者多個來否則掉他的證據(jù)形式，你的出發(fā)點就圍繞著這個思路去進(jìn)行準(zhǔn)備。在庭審過程當(dāng)中，本案的被告方，這個欠錢的甲公司就顯得非常有辯論技巧，他也很懂得如何有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益，他向法庭發(fā)表了這樣一系列的質(zhì)證意見。他否認(rèn)傳真件的真實性，說這個傳真件不是他們公司蓋的，法院經(jīng)過查詢，也確定不是公司所出具的公章，原告說這就是你們公司蓋的。法官問原告方愿不愿意申請傳真件上的公章鑒定。如果鑒定的結(jié)論是被告方蓋的，對方就應(yīng)該如數(shù)償還債務(wù)，如果鑒定不出來或者沒有辦法得出結(jié)論，或者鑒定結(jié)果不是，那么這個證據(jù)又會起到另外一個扭轉(zhuǎn)乾坤的作用。對于第二個證據(jù)，被告方的質(zhì)證意見是這個證據(jù)缺少關(guān)聯(lián)性，這是原告方的單方證據(jù)，上面沒有被告方的痕跡，所以被告不能夠接受。第三個證據(jù)同理，也是缺少關(guān)聯(lián)性，第一個證據(jù)，否認(rèn)你的真實性，第二個證據(jù)和第三個證據(jù)，我否認(rèn)你的關(guān)聯(lián)性。第四個證據(jù)和第五個證據(jù)，被告方主要打的是這個證據(jù)的合法性，他說證人是有義務(wù)親自到庭作證的，遞交書面證人證言的情況，不符合法律的規(guī)定。作為公司的員工,這個項目經(jīng)理，你親自出庭作證，你旁聽了庭審，這是違反了庭審規(guī)則，證人是不能夠旁聽的，同時你作為一個有利害關(guān)系的證人證言，你有雇傭關(guān)系，通常情況下你的證人證詞會有利于你的雇主方，有利于本案的原告，所以一個有利害關(guān)系的證人證言，法庭也不應(yīng)當(dāng)予以采納。在本案當(dāng)中，被告方做了一個非常好的闡述，先打擊它的真實性，打它的關(guān)聯(lián)性，最后打它的合法性，通過這樣的方式，逐一去進(jìn)行闡述和描述，既而爭取能夠?qū)崿F(xiàn)它的質(zhì)證目的，你質(zhì)證的目的無非就是讓法官最終不采納這些證據(jù)形式。這些點的切入，企業(yè)家應(yīng)能夠有所啟發(fā)，也能夠有所領(lǐng)悟。在我們?nèi)粘５慕灰走^程當(dāng)中，我們應(yīng)當(dāng)如何讓我們的企業(yè)、我們的員工、我們的下屬、我們一線的商務(wù)人員，更好地了解證據(jù)的這些特性。1.關(guān)于傳真件的真實性那么，傳真件上的公章能不能夠去做公章的鑒定呢？中國絕大多數(shù)企業(yè)在簽署合同的時候，為了方便和快捷，都采取的是傳真的方式，有個什么急事，發(fā)個e-mail，發(fā)個傳真，這個東西在法律上究竟是有效的還是無效的，還是打一個問號？在這個案例處理過程當(dāng)中，當(dāng)時的法官就這個傳真件上公章的鑒定，分別詢問了一些鑒定機(jī)關(guān)，包括北京市司法鑒定機(jī)構(gòu)的一些比較著名的大型鑒定機(jī)構(gòu)，包括像中國政法大學(xué)的、司法部的、公安部的一些中國比較權(quán)威的鑒定機(jī)構(gòu)，這些鑒定機(jī)構(gòu)給我們的一致結(jié)論是：傳真件上的公章不能夠做鑒定，因為傳真件不符合送檢文件的要求。證據(jù)的傾斜程度決定了整個案件的走向，結(jié)果在沒有辦法做鑒定的情況下，法官說既然被告方予以否認(rèn)，又沒有進(jìn)一步的證據(jù)能夠證明這個公章確系被告方甲公司所加蓋，法庭最終沒有接納這個關(guān)鍵的證據(jù)，接下來的證據(jù)就沒有辦法去支撐著原告方的訴訟請求，所以這個案例是原告方敗訴?？赡茉诔Ｈ丝磥?，這個欠錢的事實顯得還是那么地清晰，你聽上去確實就是欠錢，但是欠錢不一定還錢，關(guān)鍵看的是你的證據(jù)，不是每一個欠債到了法院都會被支持的，法庭上講的是證據(jù)，大家按規(guī)則出牌，這是非常殘酷和無情的。所以，企業(yè)家們要在員工內(nèi)部樹立一個明確的證據(jù)意識，把收集證據(jù)的工作放到前邊去，要求我們的員工在工作過程當(dāng)中，時時刻刻保持對訴訟證據(jù)的警惕性，因為大家一開始做的時候，終歸還是向好的，我們要有好的愿望，但是要有最壞的打算，你一定手里要有核武器，才能夠震懾住對方，需要的就是對你至關(guān)重要的證據(jù)。在這里，我們給大家做幾個提示，第一，因為傳真件上面的章，做司法鑒定的時候，會遇到這樣或者那樣的困難，所以要求我們在處理相關(guān)文件的時候，如果這是一個傳真件，大家盡可能的使用原件，不是傳真件不能夠當(dāng)證據(jù)，而是說它不能夠作為一個主要的定案依據(jù)，它可以和其他證據(jù)共同構(gòu)成一個證據(jù)鏈條，但是你不能拿它做說明一切事物的基礎(chǔ)。能夠說明一切事情的基礎(chǔ)的文件叫原件，我們的民事訴訟規(guī)則當(dāng)中，寫得非常地清楚：提交的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是原件而不應(yīng)當(dāng)是復(fù)制件。目前，世界各國在司法鑒定當(dāng)中，存在的這樣的一個技術(shù)難題，還是沒有得到很好的攻克。傳真件只能作為一個證明力比較低的文件，別的一些文件，比如提單、信用證、匯款記錄、簽收記錄，這些都是原件，跟一個傳真件放在一起，法院會采納，如果那些東西都沒有，就一個傳真件，法庭認(rèn)可的可能性是非常低的，尤其是一些重要權(quán)利義務(wù)的載體，比如對賬的文件、重大合同的文件，大家還是能夠有意識地去用原件的形式去加以描述和表達(dá)，也就是說對方把傳真件發(fā)過來，你確認(rèn)無誤之后，在商業(yè)關(guān)系比較好的情況下，還是盡可能的找他要原件，把原件寄給你。法律是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的，可能要太多的原件，平常你發(fā)個訂單也要原件，會造成對方企業(yè)覺得你這個企業(yè)太麻煩、太羅嗦，我建議企業(yè)平常在下訂單，做小額交易的時候，可以以傳真件的形式去操作，但是要定期和對方對照，對證的賬期根據(jù)企業(yè)能夠承受的情況和對方客戶的實際支付能力和交易的情形，做具體的分析和論證，當(dāng)然越短越好。對證的文件是一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系的確立文件，這個文，最好是用原件的方式獲得，這樣你就會避免錯誤，我們既要做到交易的便捷性，也要做到交易訴訟證據(jù)的合法性。紙質(zhì)傳真，普通的激光傳真，看上去更像一個復(fù)印件，那能不能用一個熱敏傳真？熱敏傳真有一個更大的問題，在于長時間保存是不現(xiàn)實的，一旦受熱，它的字跡會越來越淡，所以從保存證據(jù)的角度來講，我們也希望大家能夠使用激光傳真。卷軸的很容易變得不清楚。我們使用一個更好的傳真形式，這樣才能夠使我們的證據(jù)保持清楚的狀態(tài)。在法庭上，法官是非常保守的一個團(tuán)體，他判斷不清楚的東西，他一定會做保守的判斷，他不會冒然去猜和大膽的假設(shè)，所以我們呈現(xiàn)給法官的應(yīng)當(dāng)是一個清楚清晰，容易加以判斷的東西，而非其他。這一點，我們企業(yè)家也應(yīng)當(dāng)做一個判斷。2．錄音能不能當(dāng)證據(jù)有人不禁要問，現(xiàn)在的條件這么發(fā)達(dá)，我揣一個小小的錄音筆，把我和對方的談話錄下來，這個證據(jù)將來交到法庭上，能不能夠當(dāng)證據(jù)用？或者我偷偷錄下全程直播，這個東西能不能成為一個證據(jù)？這一點，大家一定要有一個基本的分析。在過去很長一段時間，我們國家的民事訴訟當(dāng)中，對于錄音證據(jù)是一概排斥、不認(rèn)可的。我們現(xiàn)在做的一些大膽的讓步，我們今天錄音證據(jù)可以也列入訴訟證據(jù)的要求，但是錄音證據(jù)不能夠作為孤證使用，就是不能夠作為單一證據(jù)使用，而只能夠和其他證據(jù)合在一起，形成一個完整的證據(jù)鏈條。如果別人欠錢，你給的也是現(xiàn)金，也沒有任何文字上的證據(jù)，你現(xiàn)在想追回債權(quán)，你單純地打個電話，說：“喂，你欠我錢嗎？”比方說：“我欠?！薄扒范嗌??！薄扒?0萬”，“還嗎？”“還。”“什么時候還？”“不能確定?！薄澳愦_定要還嗎？”“確定還?！薄笆裁磿r候還？”“就是不知道。”你把這個錄下來，到法院打官司，如果你只有這個東西，法院不會接受你的訴訟請求的，這叫孤證，錄音證據(jù)終究只是一個旁證，而不是一個完整的證據(jù)，所以它的證據(jù)的證明力是相當(dāng)?shù)厝醯?。錄像證據(jù)也是一樣，我們在判斷法律事實的時候，我們對于錄像證據(jù)也是采取著比較謹(jǐn)慎的態(tài)度，可以把它列為證據(jù)的一種形式，但是要和其他證據(jù)合在一起，形成一個完整的證據(jù)鏈。2008年的年末，在中國的北方城市哈爾濱，曾經(jīng)出現(xiàn)過6個警察打死一個普通民眾的情況，后來這些人都受到了法律的懲罰。當(dāng)時有一個路邊的監(jiān)控設(shè)備，把整個的過程錄下來了，但是最后在定案的時候，我們并沒有簡簡單單地只是通過這樣的一個錄像來加以判罪，我們還需要獲得其他的一些證據(jù)，比如犯罪嫌疑人的口供，比如死者的尸檢報告、傷情的鑒定報告、目擊證人的證人證言、打人兇具的痕跡的鑒定，這一系列的證據(jù)合在一起，再結(jié)合那個錄像，才可以把這個事情給說清楚。因為視聽資料容易被修改，而且因為角度的不同，呈現(xiàn)效果不一樣?？傊担@些現(xiàn)代化的證據(jù)形式，你都可以向法庭提交，但是在論證它的證明效力的時候，我們內(nèi)心深處應(yīng)該是一個更加謹(jǐn)慎的態(tài)度，而不要把它放到至高的地位，它固然有直觀性的特點和特征，但是它的問題在于很多時候它的證明力要弱于我們在法律上最容易認(rèn)可的書證、物證。書證和物證的證明效力顯著要高得多，所以錄音證據(jù)和錄像證據(jù)可以用，但是不能當(dāng)重物去用。3．短消息和電子郵件這樣兩種證據(jù)形式能不能夠作為我們民事訴訟法認(rèn)可的證據(jù)形式？這一點大家也要去做一個判斷，我們的法院在認(rèn)定短消息和電子郵件作為證據(jù)的時候，所采取的態(tài)度也是非常謹(jǐn)慎的。這樣的新型證據(jù)形式容易被修改，比如電子郵件，如果我掌握了服務(wù)器，做調(diào)整、做修改是非常容易的一件事情。所以在過去很長一段時間，對于短消息和電子郵件的認(rèn)定，我們的法院也是非常謹(jǐn)慎的，不是不能當(dāng)證據(jù)用，在使用短消息和電子郵件做證據(jù)的時候，恐怕要采取一些技術(shù)手段把它加以固化下來，比如你盡可能的通過類似于人民法院所認(rèn)可的公證機(jī)關(guān)去做公證的方式把它確定下來，加這樣的一些輔助手段，才可以使得這樣的一個證據(jù)看上去更有法律上的效力。你簡單地到庭上把手機(jī)掏出來給法官看，這樣的證據(jù)就顯得說服力會弱很多。我們在過去數(shù)年當(dāng)中，通過高科技的手段也認(rèn)定過一些電子證據(jù)，包括像電子郵件這樣也有，但是我們法官在認(rèn)定這樣的一些證據(jù)的時候，還是非常謹(jǐn)慎的，所以要結(jié)合其他書證和物證去說明，而不要把太多的希望寄托于在這個上面。隨著我們電子科技的發(fā)達(dá)，隨著我們國家《電子簽名法》的逐步地貫徹和落實，未來我們的法院一定會給出一個更加全面的電子訴訟證據(jù)的接受規(guī)則，這需要世界各國共同的努力和創(chuàng)新。4．證人證言證人是不是必須親自出庭作證。上班還能請假，出庭作證能不能請假？這是第一個問題。在我們國家，過去民事訴訟過程當(dāng)中，證人親自出庭作證的概率是非常低的，大家第一是怕面子上過不去，互相都認(rèn)識，讓我作證總是要偏向一方的；第二個，怕打擊報復(fù)。所以我們國家法院的證人的出庭率，尤其是民事訴訟是非常非常低的。依照我們國家《民事訴訟法》的規(guī)定和最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，證人是必須親自出庭作證的，只有親自出庭作證，在庭審過程當(dāng)中，所發(fā)表的證人證詞才能夠成為法庭上認(rèn)可的證據(jù)，他出庭作證，要接受法官的詢問和雙方當(dāng)事人的盤問，這個標(biāo)準(zhǔn)動作是必須要做。也有一些例外，比如，常年臥病在床，久病不起的，是可以不出庭作證的，你可以申請，比如在北京的協(xié)和醫(yī)院住了30年了，你可以不出庭作證，也沒人敢讓你來，但是這樣的證人的證言，他能說清楚什么呢？還有交通極其不便，注意是無法克服的，比如這個證人家住在珠穆朗瑪峰頂上，說下來一趟得半年，你可以不來，可以向法庭提特別申請，或者有些證人，民事訴訟的證人處于服刑期間，他如何去作證呢？只能通過視頻的方式，這樣的證人總不能因為一次出庭作證，再把他從監(jiān)獄里面放出來，可能這個庭在北京開，這個人在新疆服刑，過來一趟成本巨高，可以通過視頻的方式，這叫交通不便，無法克服。原則上證人是要出庭的。如果你想安排這樣的證人出庭，要事先做好工作，這個證人最好不是與企業(yè)有利害關(guān)系，因為有利害關(guān)系的證人證言，法庭也一般不采納，在合法性上有一定的瑕疵。5．證人能不能旁聽證人是不能夠旁聽的，旁聽的證人會對本案的情況有著足夠的了解，進(jìn)而影響他判斷的準(zhǔn)確性和公正性，所以旁聽的證人我們不接納。企業(yè)家安排證人的時候，千萬不要讓他坐在后面旁聽，這一點切忌。第五講《合同法》：爭議解決方法（上）消除“履行”合同的風(fēng)險以下這個案例是關(guān)于災(zāi)難發(fā)生之后，針對這些不可抗力的因素，我們?nèi)绾稳ダ斫夂桶才藕梦覀儜?yīng)該做的事情。{案例1}…乙公司是一個建筑企業(yè)，在2008年的4月，甲公司和乙公司簽訂了一份買賣合同，雙方約定2008年的8月30日，由甲向乙提供建筑用水泥100噸。同年5月初，甲公司所在地發(fā)生了洪水，甲公司未將災(zāi)情之事通知給乙公司，同年8月底，乙公司催促交貨，甲公司未交。同年9月30日甲公司發(fā)貨，同時致函乙公司，表明因為受到了水災(zāi)的影響，而導(dǎo)致了遲延交貨的事實，不是主觀上遲延交貨，確實是受到水災(zāi)的影響，這是一個不可抗力的情形。乙公司因為延期收到水泥，而影響了工程的進(jìn)度，被工程的發(fā)包方扣罰了工程款1萬元。有關(guān)該案件的正確表述是怎樣的，第一種觀點認(rèn)為甲公司因為不可抗力而遲延交貨，所以對于乙公司被扣罰的1萬元損失，將不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二個觀點認(rèn)為，甲公司因為不可抗力而遲延交貨，所以對于乙公司被扣罰的1萬元，只承擔(dān)部分賠償責(zé)任。第三個觀點認(rèn)為，甲公司如果能夠取得主管機(jī)關(guān)有關(guān)災(zāi)情的證明之后，比如當(dāng)?shù)厝嗣裾o它蓋了一個大印，說這公司受災(zāi)了，那么它將免于承擔(dān)賠償乙公司1萬元損失的責(zé)任。最后一種觀點認(rèn)為，由于甲公司沒有能夠及時通知乙公司不能按時交貨，所以它應(yīng)當(dāng)向乙公司承擔(dān)1萬元損失的賠償責(zé)任。受災(zāi)之后，不能夠如期履行這份合同了，能不能免責(zé)？受完災(zāi)之后有沒有什么后續(xù)的動作和注意的義務(wù)要去完成，這些都是我們在解釋這個問題的時候，應(yīng)當(dāng)知道的法律規(guī)定。1．不可抗力的兩個條款中國的《民法通則》當(dāng)中，關(guān)于不可抗力有兩個條款做了詳細(xì)的規(guī)定，第一，在法律上把它稱之為不可抗力的實質(zhì)要件；第二個在法律上，把它稱之為不可抗力的形式要件。《民法通則》第117條的規(guī)定：不可抗力，第一是不能夠預(yù)見，第二是不能夠避免，第三是不能夠克服，而且必須是一個客觀情況。隨著國家房地產(chǎn)政策的調(diào)整，很多人買了房子之后貸不到款，他不能付后面的錢，國家政策的調(diào)整算不算不可抗力？在法律上認(rèn)為，這個是雙方當(dāng)事人應(yīng)該能夠預(yù)見的，國家的政策總會發(fā)生這樣或者那樣的變化，所以一般情況下，國家政策不列入不可抗力，因為你是能夠預(yù)見到的。地震不能夠預(yù)見，也不能夠克服，屬于不可抗力。所以，不可抗力絕大多數(shù)都是天災(zāi)，地震、海嘯、瘟疫、泥石流、臺風(fēng)、洪災(zāi)都算。2．不可抗力的影響及免責(zé)條件發(fā)生不可抗力之后，你究竟是否受到了這個影響，比如洪水來了、地震來了，你是部分免責(zé)還是全部免責(zé)，有的是不免責(zé)，取決于這個不可抗力的影響究竟是多大，不是一概而論的。不是說發(fā)生不可抗力，這個地方所有的企業(yè)都免責(zé)。以汶川地震作為例子。比如，如果我們和地處北川縣城的一個機(jī)械制造廠約定了2008年的5月20號要交一批貨，在地震發(fā)生之后，這個機(jī)械制造廠能不能以地震為理由，主張全部免責(zé)，就是免除它遲延交貨的違約責(zé)任？這是可以的，因為地震發(fā)生之后，整個縣城被摧毀了，這個地震對它的影響是實質(zhì)的影響，就能夠獲得全部的免責(zé)。但是，假如和家住汶川縣城的一個農(nóng)戶簽署了一個農(nóng)產(chǎn)品購銷合同，雙方約定2008年5月30號這一天，我親自上門到這個農(nóng)戶的家去收購100枚雞蛋，如果地震發(fā)生之后，這個農(nóng)戶房子沒塌，人還在，雞窩也沒塌，雞也還在，糧食也在，飼料也在，水也在，電也在，也就是說，地震對他的影響幾乎沒有，他就不能以發(fā)生地震為理由，作為一個不可抗力的因素，來要求全部免除責(zé)任，他還是要依照約定去履行，因為這個不可抗力對他的實質(zhì)影響是沒有的或者微乎其微的，這就可以感受到法律的公平性。3．遲延履行之后發(fā)生不可抗力，不能免責(zé)在法律上還給了一個但書，就是說如果這個當(dāng)事人遲延履行之后發(fā)生不可抗力，是不能夠免責(zé)的，這也體現(xiàn)出在細(xì)微處法律的公平正義的訴求。說好2008年5月10號那天交貨，結(jié)果由于你的原因，你拖延，終于等到了5·12天崩地裂，在這種情況下是不能夠免責(zé)的。要不然，每一個企業(yè)家都收了錢，都不履行合同，都在等著，等到山崩地裂那一天。所以如果是遲延履行之后發(fā)生不可抗力，是不能夠免責(zé)的。4．不可抗力后的點對點通知在法律上，第118條稱之為不可抗力的形式要件，就是發(fā)生不可抗力因素之后，如果你確實是因為不可抗力的原因，不能夠履行這份合同，你應(yīng)當(dāng)有義務(wù)去及時通知對方，來減輕可能給對方造成的損失，這個通知的義務(wù)是點對點的通知，我們所需要的通知是，這個事情發(fā)生之后，我這個企業(yè)受了災(zāi)，對于如約履行這份合同的影響是怎樣的，這是點對點通知。這樣你可以給合同的相對方一個善意的交代和安排：我真的履行不了這份合同，因為我受災(zāi)了，我給你足夠的時間迅速地去尋找下家，尋找一個替代者，假如發(fā)生不可抗力之后，通訊中斷，法律上要求是及時通知而不是立刻通知，在通訊中斷之后的合理期限內(nèi)，你應(yīng)當(dāng)采取積極的措施去及時通知對方，這是一個形式要件。所以不是受災(zāi)了就一定是一個弱者，這個弱者就當(dāng)然免責(zé)，在法律上賦予企業(yè)家要有一個信賴的利益的保護(hù)，也要有一個讓對方有機(jī)會去彌補他可能遭受損失的機(jī)會，這里面?zhèn)鬟f著法律的溫情和善意。因此，如果發(fā)生不可抗力因素的影響，你應(yīng)當(dāng)以書面的方式通知對方，書面的方式是為了留個證據(jù)，將來真要打起官司，你還是要有一個證據(jù)。什么叫書面的證據(jù)？比如你當(dāng)面給他，讓他做一個簽收，或者通過中國郵政，EMS的方式寄給他，這都是一個比較合理和妥當(dāng)?shù)臅嫱ㄖ姆绞?，證據(jù)意識在這個地方又會閃光，這就叫在工作當(dāng)中落實我們的證據(jù)意識。前面這個案例當(dāng)中，應(yīng)該是最后一個答案是正確的，由于這個受災(zāi)的甲公司沒有能夠及時地通知乙公司不能按時交貨這件事情，所以它違反了《民法通則》當(dāng)中關(guān)于不可抗力的形式要件，所以最后的結(jié)論是它不能夠免責(zé)，它需要向乙公司承擔(dān)1萬元損失的賠償責(zé)任。二、有效地消除爭議解決的風(fēng)險如何有效地消除爭議解決的風(fēng)險？要做最壞的打算，也許這一單合同會走到對簿公堂的層面，我們就是做了最大的善意和努力，也不能夠排除要通過司法的方式來解決，司法是解決社會爭議的最后手段，而不是唯一手段，但是這個最后手段應(yīng)該是你的基礎(chǔ)和基石。最后手段如果你能夠贏，你才有談判的砝碼，官司打不贏是沒得談的。大家要有一個前瞻性的理解，我們要有一個有效地處理爭議解決風(fēng)險的意識，更要有相應(yīng)的能力。這里有三個問題，作為企業(yè)家，我們要高瞻遠(yuǎn)矚地判斷清楚，我們這個企業(yè)是應(yīng)該采取人民法院的訴訟還是采取商業(yè)仲裁委員會的仲裁比較好？第二個問題是關(guān)于訴訟時效，訴訟時效是多長時間，企業(yè)家心里要有數(shù)，從哪一天開始算，我們心里也要有數(shù)，訴訟時效的法律規(guī)定是怎么樣，在訴訟時效的有效期限內(nèi)，我們應(yīng)當(dāng)采取怎樣的方法和措施讓我們的權(quán)利一直處于可激活的狀態(tài)，我們要有一些做法。第三，作為一個企業(yè)家，作為一個企業(yè)的靈魂和領(lǐng)軍人物，真要打上官司，一審和二審兩個審判階段是平均用力還是著重用力，著重用力是放在一審還是放在二審，要有一個判斷，這個事情只能夠由企業(yè)的領(lǐng)袖人物來完成決策，因為花精力、花時間，是需要你帶頭去做，所以這個判斷跟打仗是一樣的，要有一個全盤戰(zhàn)略。（一）選擇仲裁還是人民法院當(dāng)年達(dá)能和娃哈哈發(fā)生訴訟的時候，它們分別在杭州仲裁委員會和瑞典斯德哥爾摩仲裁委員會做出仲裁裁決，這個事情最后的結(jié)果顯得非常的戲劇性。2009年的9月30號上午11點半，雙方簽署了和解協(xié)議書，當(dāng)天下午4點半，瑞典斯德哥爾摩仲裁院的仲裁書以電子郵件的方式發(fā)到中國，判決達(dá)能勝訴，也就是達(dá)能再堅持5個小時，這件事情可能會有另外一種狀態(tài)。這些跨國交易的商人們，他們都選擇以仲裁的方式來完成最終爭議的解決。1．仲裁的好處因為仲裁有這么幾個好處：●容易得到執(zhí)行對于跨國交易而言，仲裁最大的好處是它容易得到執(zhí)行，一個國家的司法判決體現(xiàn)的是這個國家的司法主權(quán)，而司法主權(quán)往上走是一個國家的政治主權(quán)，所以國與國之間相互之間承認(rèn)對方的判決書，法院的判決書是有相當(dāng)?shù)碾y度的。世界各國的商人總是要做生意，發(fā)生了爭端總是要解決，如果訴諸于各個國家之間的司法判決書，再有賴于國與國之間相互承認(rèn)判決，這是一個非常漫長的過程，而且你會遇到一些不可預(yù)見的麻煩和困難。1958年,我們簽署了一個承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約的規(guī)定，這樣更彰顯民間特色的爭端解決方式來繞開一國政治主權(quán)的問題，所以仲裁的裁決比一個國家的司法判決更容易在其他國家獲得執(zhí)行，這是世界各國的商人們走出國門，去從事國際交易的時候所當(dāng)然的一個選擇，仲裁的裁決更容易得到執(zhí)行。●可以最大程度地保護(hù)商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)仲裁還有一個天然的好處就是仲裁不公開審理，這樣可以最大程度地保護(hù)你的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)你在法庭上打官司的時候，你可是要如實陳述的，在陳述過程當(dāng)中，可能就會涉及到企業(yè)的商業(yè)秘密，還不說這個官司有可能會對你不利，你說的話，后面那些旁聽的新聞記者會如實報道，你心里面多少會有一些警惕性。所以法院采取的是公開審理為原則，仲裁是不公開審理為原則，所以這些商人們總是喜歡仲裁，因為仲裁就意味著后面沒有旁聽，沒有新聞記者的報道和采訪，這終歸是一個關(guān)起門來審判的事情。不過，關(guān)起門來不等于不公正，這一點，大家不要有什么心理上的擔(dān)心?！衲軌蚋斓貙崿F(xiàn)結(jié)果仲裁是一裁終局，在程序上是能夠更快地實現(xiàn)結(jié)果，避免出現(xiàn)久拖不決的情況。中國古代有個術(shù)語，叫做訴累、訟累，就是訴訟這個東西，它是很讓你疲憊的一件事情，來回打，你總在等待一個不確定的結(jié)果，而且萬一結(jié)果不利，一方再上訴，又是很長一段時間，所以商人們?yōu)榱私灰椎谋憬菪?，也延伸到了爭端解決的便捷性。●可以保證仲裁裁決更加地公平公正仲裁是專家仲裁，相對而言，這些專家們的素質(zhì)要高一些，所以通過專家仲裁的方式，可以保證仲裁裁決更加地公平公正，對于一些重大法律問題的描述會更加地清楚，仲裁的氣氛也相對比較和諧，因為仲裁更加注重調(diào)節(jié)，無論是仲裁庭的布置，還是仲裁員的著裝，都和法院的莊重肅穆相比要柔和很多，這樣也是降低雙方當(dāng)事人之間的戒備心理和敵對心理。2.選擇仲裁要注意的問題●寫清楚仲裁委員會的名稱如果你想選擇仲裁，你要按照仲裁條款的規(guī)范寫法寫在合同當(dāng)中，因為如果你選擇了仲裁，就意味著你實際上排除了法院司法管轄的權(quán)利，所以仲裁是意思自治，雙方當(dāng)事人事先或者事后把將爭議遞交仲裁的意見表達(dá)出來，這個表達(dá)就在合同的條款里體現(xiàn)，雙方當(dāng)事人可以去寫這么一句話，因為這份合同所引起的或者與這個合同有關(guān)的爭議，雙方都應(yīng)當(dāng)提交某某仲裁委員會，在什么地方去進(jìn)行仲裁，這個裁決是終決的，有約束力。記住一定要寫清楚這個仲裁委員會的名稱，一個字都不能差?！袢ブ俨梦瘑T會的官方網(wǎng)站下載示范條款如果你真要選擇仲裁，你就去這個仲裁委員會的官方網(wǎng)站上，它一定會有一個示范條款列在首頁，你就把那個原封不動地復(fù)制過來，粘貼在你的合同當(dāng)中，就不會有問題了，千萬不要寫什么北京的仲裁委員會，上海的仲裁委員會，因為北京有兩個仲裁委員會，一個是北京仲裁委員會，一個是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，如果你寫一個城市的仲裁委員會，實際上你是沒有寫明的。它的規(guī)范條款當(dāng)中一定會清楚地寫它的名稱，因為我們國家法院是從上到下，按照行政區(qū)劃一級一級設(shè)立的，但是我們的仲裁委員會只在地級市的層面有，到縣一層就沒有了，所以這個名稱一定要寫清楚?！襁x擇離自己最近的仲裁委員會選一個離自己最近的仲裁委員會，可以節(jié)約你的訴訟成本?！駠H貿(mào)易選擇瑞典斯德哥爾摩仲裁委員會如果你和外國人做生意，他肯定不會讓你選中國的仲裁委員會，一般選瑞典斯德哥爾摩仲裁委員會，這個在國際上非常知名，也具有權(quán)威性的，他們里面有一些仲裁員是中國人，也有一些仲裁員是中國問題的專家，所以他們知道在中國發(fā)生的爭議大多是按照怎樣的思路和路徑來解決。3．選擇人民法院要注意的問題如果你喜歡到人民的法院去解決爭議，也可以，你可以在合同中寫清楚，雙方同意去哪一個人民法院。關(guān)于人民法院的寫法有這么幾種。一種辦法是你可以寫成某某市人民法院。假設(shè)你寫北京市人民法院，但這樣的寫法我不建議，因為約定不明，北京市的人民法院有很多個，有基層的、中級的、高級的。直接寫哪個法院，比如北京市海淀區(qū)人民法院，或者直接寫北京市高級人民法院。中國的法院管轄，除了地域管轄之外，還有一個級別管轄，它是根據(jù)標(biāo)的額來進(jìn)行判斷的，標(biāo)的額越高，在上一級的法院審判。如果你約定在北京市海淀區(qū)人民法院解決爭議，萬一這個標(biāo)的額過億，北京市海淀區(qū)人民法院是審不了的，你這個約定就會顯得欠缺約束力。所以，寫某一方所在地的人民法院，比如甲方就寫甲方所在地人民法院，因為所在地既可以認(rèn)為是北京市海淀區(qū)，也可以認(rèn)為是北京市，還可以認(rèn)為是中華人民共和國，可以根據(jù)標(biāo)的額的高低，最終決定哪一個法院來管轄這個案子，這樣它的靈活性和適用范圍就會顯著增加。所以，甲方就寫甲方所在地人民法院。我們不建議寫原告所在地人民法院，一個公司在北京，一個公司在上海，如果打起來官司，雙方約定是原告所在地人民法院，就會出現(xiàn)這樣的情況，一旦發(fā)生爭議，雙方當(dāng)事人會搶先訴訟，在法律上叫搶訴。我在北京我先把你告了，這個官司就只能在北京來解決，我站主場之利，我無論是心理優(yōu)勢還是區(qū)位優(yōu)勢，還是別的優(yōu)勢，都會顯得非常地明顯。所以，我們可以在合同當(dāng)中約定原告所在地人民法院，被告所在地人民法院，合同簽署地人民法院，合同履行地人民法院和標(biāo)的物所在地人民法院五種，哪一個更好，取決于具體問題具體分析。第六講《合同法》：爭議解決方法（下）（一）關(guān)于訴訟時效{案例1}…2005年的7月6日，程某向王某借款2000元，并且立下借據(jù)一張，有書面的證據(jù)。這個借據(jù)當(dāng)中載明在同年11月30日歸還。到期之后程某分文未付，2008年的1月王某委托律師催收該筆債務(wù)未果，于是在2008年的3月12日，訴諸法院要求處理。請問結(jié)果會怎么樣，這個錢什么時候應(yīng)該還。1．民事訴訟有效期為兩年根據(jù)案例當(dāng)中的描述，2005年7月6號借的，雙方約定的還款日期是2005年的11月30號。依照《民法通則》的規(guī)定，人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間是兩年。從你的權(quán)利受到侵害的那一天開始算。在我們這個案例當(dāng)中，權(quán)利受到了侵害是從最后一天履行合同日的第二天，是2005年的12月1號，算兩年到2007年的11月30號。在這個過程當(dāng)中，如果你沒有去積極行使自己的權(quán)利，訴訟時效就會過去，等到你2008年的1月再去找他催收的時候，訴訟時效已然超過，等到你3月份再去告的時候，訴訟時效已經(jīng)過去，法院就不再會保護(hù)你的民事權(quán)利。但是，超過訴訟時效之后，這個債還存在嗎？債還存在，但是法院不保護(hù)，像賭債，賭博借下的債是債，但是法院不管，你拿著一個賭博的欠條，到法院告不立案。如果過了訴訟時效，對方自愿還，這是可以的，不會構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。如果這個債務(wù)人后來把這個錢又還給了債權(quán)人，雖然過了訴訟時效，債權(quán)人可以收著。2．訴訟時效中斷之后可重新計算在《民法通則》當(dāng)中，關(guān)于訴訟時效還有一個很有意思的規(guī)定，因為提起訴訟，一方當(dāng)事人提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷，從中斷的時候開始，這個訴訟時效的期間將會重新計算。比如這個案例當(dāng)中，這個訴訟時效的期間長度從2005年的12月1號算到2007年的11月30號，在這個過程當(dāng)中，比如，2006年的9月1號這一天，我去找他主張過這個權(quán)利，只要有證據(jù)能夠證明我2006年9月1號去找過他，從這一天開始訴訟時效中斷，中斷之后這個時效重新計算，重新算兩年，從2006年的9月1號算到2008年的8月31號，你還不還錢，我也不好意思告你，到了2008年的8月5號這一天，我又去找你一趟，你也同意，我們倆簽個字，說你今天來找我要債了，那天你給了我10塊錢，說先償還掉10塊錢。從2008年的8月5號這一天開始，訴訟時效期間又重新計算，從2008年的8月5號這一天再算到2010年的8月4號。你在2010年的7月6號這一天，你又去找他一趟，又有證據(jù)能夠證明他欠你錢，你又去找過他，從這一天開始訴訟時效又重新算兩年，只要在訴訟時效的有效期限內(nèi)，你去找他主張過這個權(quán)利，從那一天開始，我們的訴訟時效發(fā)生中斷的法律效果，中斷之后再算兩年。3．企業(yè)應(yīng)建立應(yīng)收債權(quán)的個案追蹤制度每一個企業(yè)家要建立應(yīng)收債權(quán)、應(yīng)收賬款的個案追蹤制度，每一筆錢訴訟時效到哪一天，企業(yè)應(yīng)該有專人負(fù)責(zé)，要建立一個訴訟時效的預(yù)警制度，比如這筆債權(quán)眼看著還有6個月就到期，就要拿出來作為一個特別的個案處理，去延訴訟時效還是立刻提起訴訟，還是怎么處理，提前6個月要預(yù)警，提前3個月建個制度，必須采取措施，不能等到最后一天，要盡可能地未雨綢繆，把工作做在前邊，減輕最后的壓力，因為事態(tài)是瞬息萬變的，拖到后面，萬一管訴訟時效的法律專員離職了，在工作交接過程當(dāng)中，難免會有疏漏，所以盡可能往前做，不要拖拉，盡可能地專人去負(fù)責(zé)。法務(wù)專員每天到辦公室，第一件事情就是查今天誰的訴訟時效快到期，每天翻一遍，仔細(xì)地檢索，把它形成制度化，鐵打的營盤流水的兵，但是制度是可以不變的，一個好的制度可以讓一個企業(yè)變得蓬勃向上，一個好的制度可以讓每一個員工發(fā)揮更大的效能和作用，我們要更多地相信制度，相信法律的結(jié)構(gòu)。對企業(yè)的應(yīng)收賬款要有一個動態(tài)的訴訟時效監(jiān)控機(jī)制。如果可以，對每一筆債權(quán)單獨做一個檔案，怎么發(fā)生，中間付過多少，還有多少余款，什么時候訴訟時效到期，做一個表貼在檔案袋上面，再做成一個電子的文件便于檢索，一定要把工作做到細(xì)節(jié)處，這樣我們企業(yè)的訴訟時效才會始終處于飽和狀態(tài)、有效狀態(tài)。官司是能打贏的，但是就是因為我們在工作當(dāng)中的疏忽，我們淡忘了訴訟時效,使官司最終沒有處理成功，這終究是一個莫大的遺憾，財富獲得是非常不容易的一件事情，所以自己應(yīng)該獲得的權(quán)利要有效地去呵護(hù)它。4．催款通知書的寄送方式如果你以催告函的方式去催款，你最好選擇類似于像中國郵政EMS這樣可查詢收發(fā)狀態(tài)的快遞公司。中國郵政EMS的單子上面有一個文件名或者投寄物品名，寫清楚催款通知書，什么債權(quán)，多少錢，快遞給他，將來這個單子就是一個完整的證據(jù)鏈條，不能光打電話或者當(dāng)面跟人說說，這是不行的，沒有對證。做企業(yè)關(guān)鍵在細(xì)節(jié)，這些手法一定要做到位。5．重視訴訟時效始終讓企業(yè)的訴訟時效處于一個健康的狀態(tài)，是我們企業(yè)法律治理水平的一個重要指標(biāo)和衡量的尺度，每一個企業(yè)家要高度重視，因為兩年的時間轉(zhuǎn)瞬即逝，這是一個非常容易被忘掉的事情，所以要建立一個制度，訴訟時效制度的本源就是為了喚醒那些權(quán)利上的睡眠者。作為當(dāng)事人，沒有權(quán)利排除掉它，不能說合同里面寫清楚了，我們之間這單交易不受訴訟時效的約束。也不能自行擴(kuò)大，延長訴訟時效，從兩年延到六年，這個也不行。這是國家強力的規(guī)定，它的目的是保護(hù)既已穩(wěn)定的社會財產(chǎn)關(guān)系，所以大家在內(nèi)心深處要遵從法律。我們的頭頂是浩瀚的星空，我們的內(nèi)心深處是無形的道德法則。為什么要讓那些律師、法官穿特定的衣服，為什么英美法系律師法官頭上還要戴那種假發(fā)的頭套，為什么律師出庭要有律師袍，法官出庭有法官袍，這些著裝更重要的目的是讓這些法律從業(yè)人員內(nèi)心深處有對法律的尊容感和認(rèn)同感，要把他區(qū)別于普通人。這樣他在履行法律職責(zé)的時候，才會做得更加地公正。6．訴訟時效失效后債務(wù)怎么算關(guān)于訴訟時效，我們來看下面的一個案例，這個案例很具有現(xiàn)實意義。{案例2}…A工程公司和B制藥廠在2005年3月20日簽署協(xié)議，約定制藥廠6000平方米的廠房由A公司負(fù)責(zé)裝修，工程的工期從2005年的5月1日到10月1日，合同約定的付款方式非常清楚，合同簽訂之后，預(yù)付A公司工程款50萬元，工程中期付10這個工程公司按照合同的規(guī)定進(jìn)行了施工，制藥廠在同年11月完成了驗收，雙方在2006年的1月5日簽署了裝修工程的結(jié)算書，確定了工程的總價款和工程的余款50萬，那也就意味著1月5號這一天，雙方確定最后還要支付50萬。遺憾的是工程完工之后，這個制藥廠沒有能夠按期支付工程的余款，在這個過程當(dāng)中，工程公司也由于人員的變動，始終沒有要求制藥廠去支付欠。很快兩年就過去，轉(zhuǎn)眼到了2008年的2月1號，這個工程公司突然想起來制藥廠還欠錢，工程公司派人前往制藥廠催要欠款，這個制藥廠付了20萬，沒有做任何其他文字的表述，等把這個錢匯完之后，剩下的30萬打死也不給了。2008年的4月2號，這個工程公司訴諸法庭，要求制藥廠支付剩余的價款，制藥廠以超過訴訟時效為由，進(jìn)行了抗辯。在這個案例當(dāng)中，2006年1月5號這一天是做的決算，依照雙方合同的約定，10天之內(nèi)，最晚2006年的1月15號這天付清，兩年訴訟時效到2008年的1月14號?？傊?，2008年2月1號這一天，訴訟時效過了。在訴訟時效已經(jīng)超過的情況下，這個債變成了自然之債，結(jié)果他對這個自然之債又做了部分的履行，付了其中的20萬。那么，對自然之債的部分履行，會不會恢復(fù)整個訴訟時效的法律效力？還是依然處于訴訟時效超過狀態(tài)。做貿(mào)易、做生意，肯定會有互相之間的債款的拖欠，財務(wù)拿著文件到您這簽字，做老板的總得給他一個安排，總得給他個意見。我們在這個時候出哪一張牌，你就要做出一個判斷。超過訴訟時效的債叫自然之債，如果履行了自然之債的一部分，有兩種情況，第一個履行一部分，履行多少算多少，剩下的不用還了；還有一種是履行了一塊錢，也得把剩下的錢全還了。如果你是立法者，你站在保護(hù)債權(quán)人的角度來講，哪一個規(guī)矩更好？我們在制定法定規(guī)則的時候，我們采取的是更加理性和務(wù)實的法律原則，超過訴訟時效的自然之債，如果你部分履行，履行多少算多少，不會產(chǎn)生拔出蘿卜帶出泥的情況，除非你跟他做一個新的約定，那就變成了一個新的債權(quán)債務(wù)。這個規(guī)則是更加公平的，也是更加合理的。企業(yè)家們?nèi)蘸笤诿鎸@樣的一些債權(quán)債務(wù)關(guān)系的追索的時候，尤其是超過訴訟時效的債權(quán)債務(wù)的時候，要記住，超過訴訟時效的自然之債，不會拔出蘿卜帶出泥，還多少算多少。（二）關(guān)于我們國家的訴訟程序中國是兩審終審制，一審如果在北京市海淀區(qū)人民法院，二審在北京市第一中級人民法院；一審如果在中級人民法院，二審在高院；一審在高級人民法院，二審在最高人民法院；一審在最高人民法院，那就是終審判決。那么，兩審終審制是一審重要還是二審重要？企業(yè)家是把重心工作放在一審還是放到二審？要放在一審。因為一審的結(jié)果一般情況下就是最終的結(jié)果，大家要降低二審的預(yù)期。我們國家證據(jù)規(guī)則有這樣的約定，為了防止大家一審的時，不積極交全部的證據(jù)，我們現(xiàn)在的證據(jù)規(guī)則是一審不交的證據(jù)，二審不讓交，除非這個證據(jù)形成于一審判決下發(fā)之后，而不是找到。所以，我們千萬不能定一個錯誤的戰(zhàn)略，一審虛晃一槍，誘敵深入，二審布下天羅地網(wǎng)，打他一個措手不及，這是錯誤的。過去，我跟很多企業(yè)家聊天，大家說一審無所謂，我們不計較一城一地的得失，我們在二審時獲得最后的全面勝利。這是不可能的，二審可能就沒機(jī)會了。大家要把這些訴訟程序的要求搞清楚，準(zhǔn)確地識別出來。一審的時候，一定要在企業(yè)內(nèi)部找到所有的證據(jù)，不要出現(xiàn)遺漏，否則因為一個關(guān)鍵證據(jù)的缺失，在一審打輸，你到二審再想交的時候，二審法院可能都不會安排你致證，這樣的遺憾是不應(yīng)該發(fā)生的。一審下來的是判決書，15天之內(nèi)必須要直接上訴，如果一審判下來的裁定書，10天之內(nèi)也要積極上訴，這個上訴期間是法律規(guī)定的，大家一定要遵照法律的規(guī)定去執(zhí)行，而不要有其他的變通的心理出現(xiàn)。第七講《勞動合同法》實施中的新要求《勞動合同法》從2008年1月1號貫徹執(zhí)行以來到今天，關(guān)于這部法律的爭論一直沒有停歇過，究竟是繼續(xù)貫徹下去，還是做一些調(diào)整或者做一些變通，無論是學(xué)界、企業(yè)界，我們都聽到了不同的聲音，但是現(xiàn)實是我們每一個企業(yè)都必須遵循國家已經(jīng)頒布實施的這部法律，來重新審視我們用人單位的一些做法。以案說法在《勞動合同法》的框架下，我們對于過去很多的做法做出了法律上硬性的規(guī)定，比如簽署勞動合同、繳納社會保險、關(guān)于試用期、關(guān)于違約金、關(guān)于競業(yè)限制，諸如此類的諸多問題，這部法律都給出了全新的解讀。（一）中國勞資關(guān)系的調(diào)整今天中國的勞資關(guān)系的調(diào)整，已經(jīng)和數(shù)年前完全不一樣了，我們新一代的勞動者也呈現(xiàn)出和之前勞動者所不一樣的態(tài)勢，我們見諸于報端的說中國人有富二代，有官二代，其實我們還應(yīng)當(dāng)注意一點，中國還有個農(nóng)二代的群體。農(nóng)二代就是他們的父輩是中國第一代農(nóng)民工，他們也來源于農(nóng)村，但是在城市的邊緣長大的這一群孩子們。這些被我們稱為農(nóng)二代的人，他們已經(jīng)無法再和土地這個生產(chǎn)資料相結(jié)合，他們只能在城鎮(zhèn)化的過程當(dāng)中尋找到一個新的出路。對于這些人的管束就不能夠像他們的父輩那樣采取傳統(tǒng)的管理方式。在《勞動合同法》的框架下，我們?nèi)绾喂芾砗弥袊乱淮膭趧诱?，我們?nèi)绾胃玫匾龑?dǎo)他們的權(quán)利和義務(wù)。這一代人多少在城市里面接受過教育，他們從小是看著超級女聲長大的，他們知道團(tuán)結(jié)起來就是力量。如何管理這些群體，是擺在中國每一個企業(yè)家面前的重要命題，我們這個隊伍一定要建設(shè)好，需要我們更好地理解和掌握這部法律。（二）企業(yè)應(yīng)采取策略《勞動合同法》有幾個方面的內(nèi)容。第一個是一些實戰(zhàn)當(dāng)中的新的要求，第二是關(guān)于試用期和無固定期限勞動合同。每一個企業(yè)家在內(nèi)心深處要有一個真實的判斷，無論我們?nèi)绾蔚囊?guī)避和采取怎么樣的做法，無固定期限勞動合同會逐步成為中國勞動合同的主流方式。面對這樣一個無固定期限的勞動合同，我們應(yīng)當(dāng)采取怎么樣的策略，在企業(yè)的輿論上做怎樣的引導(dǎo)。應(yīng)當(dāng)如何正確地理解和運用試用期。辛辛苦苦培養(yǎng)出來一個員工，他突然離職，我們固然有海納百川的胸懷，但對于一個企業(yè)來講，這終究是一個人才的流失，有沒有可能讓他給企業(yè)交納一定數(shù)額的違約金，這樣的約定法律上能不能夠認(rèn)同。高精尖的人才走了，另立門戶和原來的企業(yè)之間形成一個競爭關(guān)系，能不能在法律上采取一些措施，對原來的老東家做一些法律上的保護(hù)，這個措施怎么做才算到位？（三）如何終止勞動合同新的《勞動合同法》會深刻地改變著中國企業(yè)發(fā)展的格局。在過去30年，其實有兩個因素，我們一直是非常倚重的，第一個是我們的環(huán)保，我們并沒有在環(huán)保上投入太大的精力和時間、金錢；第二個就是勞動力成本的低廉，這么多年，我們職工工資的增長速度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于我們GDP的增長速度。當(dāng)今天我們再提出中國產(chǎn)業(yè)的升級和換代，我們提出可持續(xù)性發(fā)展，提出和諧社會的建設(shè)要求的時候，我們就會發(fā)現(xiàn)勞資關(guān)系的調(diào)整是擺在我們企業(yè)家面前的一個急需解決的大問題。{案例1}…原告程某2008年的1月5日進(jìn)入一家公司擔(dān)任法務(wù)專員，他跟企業(yè)簽訂了一個為期兩年的勞動合同，從2008月1月5日到2010年的1月份，雙方在合同當(dāng)中約定的非常清楚。法務(wù)人員要有律師的專業(yè)資格，所以這一年程某得去參加律師資格考試，如果這一年考過了，這個勞動合同繼續(xù)進(jìn)行下去，如果這一年沒有能夠通過律師資格考試，勞