法理學(xué)進(jìn)階教案(閱讀:9176次導(dǎo)論什么是法理學(xué)？課前提示法理學(xué)可以被合理的界定為關(guān)于法律的智慧，或者是對“法律事業(yè)”的性質(zhì)和語境的理解。不是對“法律是什么”的直接回答，而是對提問者和提問本身作出解釋與理解，至少如德國當(dāng)代法學(xué)家魏德士說的那樣，正確的提出問題與尋找符合事實(shí)本質(zhì)的答案一樣重要?！斗ɡ韺W(xué)進(jìn)階》課程的設(shè)置正是在設(shè)定法理學(xué)體系中各種范疇的同時，將法理學(xué)的基本問題展現(xiàn)出來，眾采各家學(xué)說而深入探討：什么是法？什么是法理學(xué)？法有何作用、功能、價值？法為何是有效的？法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系以及法治國家與法治社會的基本問題。一、法理學(xué)的詞源與詞義“法理學(xué)”一詞本為日本漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重創(chuàng)造。穗積陳重將德文Rechtsphilosophie一詞創(chuàng)造性地翻譯為“法理學(xué)”，為中國人引進(jìn)西方法理學(xué)開辟了道路。法理學(xué)作為一門學(xué)科的名稱，在國內(nèi)外是不一致的。德國等大陸國家一般稱之為法哲學(xué)（或“法律哲學(xué)”）（LegalPhilosophy，Philosophyoflaw）；英美等國則一般稱為法理學(xué)（Jurisprudence）。詞源上講，Jurisprudence已經(jīng)是一個多義詞，包括如下幾種意義：第一，來自拉丁語jurisprudentia，意思是‘法律的知識’，相當(dāng)于廣義的法學(xué)或者法律科學(xué)。第二，法律基本理論，即‘法理學(xué)’或‘法律哲學(xué)’。第三，在法國，可指判例，英國法學(xué)中也有這種用法。第四，特別在美國，可用作‘法律’的一種較莊重的名稱?！胺ɡ韺W(xué)”和“法哲學(xué)”的含義當(dāng)今已然趨于一致，這是一個值得重視的學(xué)術(shù)史事件。雖然“法哲學(xué)”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希臘，但“法哲學(xué)”作為一個概念是源自于德國近代哲學(xué)的。黑格爾的《法哲學(xué)原理－或自然法和國家學(xué)綱要》的發(fā)表使“法哲學(xué)”這一概念廣泛流傳到西方各國。在后來的傳播交融中，法理學(xué)與法哲學(xué)逐漸成為基本上可以相互替代的概念。在英美學(xué)界，真正對法理學(xué)學(xué)科的獨(dú)立產(chǎn)生影響的，是1832年奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》一書的出版。二、法理學(xué)作為一門學(xué)科的建立法理學(xué)學(xué)科的建立是學(xué)術(shù)史上較為晚近才發(fā)生的事情。在西方，直至18世紀(jì)末的兩千多年間，人們是在“自然法”的名稱下研究今天屬于法哲學(xué)或法理學(xué)的問題。如黑格爾的《法哲學(xué)原理》副標(biāo)題也是“或自然法和國家學(xué)綱要”。正是奧斯丁的影響及其追隨者們——如阿莫斯、馬克伯、霍蘭德、薩爾蒙德等人的努力，法理學(xué)最終作為一門獨(dú)立的學(xué)科（理論知識體系、學(xué)問和大學(xué)的法學(xué)課程）而存在。三、法理學(xué)在西方的發(fā)展（一）古希臘自然法觀念。蘇格拉底、柏拉圖、亞理士多德、斯多亞學(xué)派等創(chuàng)立的自然法觀念乃是西方法理學(xué)的偉大開端。自然法觀念既是古希臘自然科學(xué)和哲學(xué)的邏輯基礎(chǔ)，也是人們關(guān)于法律問題思考的邏輯基礎(chǔ)。（二）古羅馬法。古羅馬法是法學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)問的開始，法學(xué)繁榮，盛極一時。主要表現(xiàn)為：1.第一次形成職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)。2.擁有全面的成文法體系，如《國法大全》，包括：《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》、《查士丁尼新律》。3.高超的法的分類技術(shù)：公法與私法的理論劃分首度出現(xiàn)，私法理論體系得到極大發(fā)展。4.西塞羅：古希臘哲學(xué)的羅馬傳人，自然法思想得以系統(tǒng)化。（三）中世紀(jì)神學(xué)之下法學(xué)的發(fā)展。1.基督教一統(tǒng)天下對此前形成的法學(xué)的影響。2.法學(xué)流派出現(xiàn)：前注釋法學(xué)派、評論法學(xué)派。3.大學(xué)的出現(xiàn)推動了法學(xué)的發(fā)展。4.托馬斯?阿奎那的法學(xué)四分法：上帝法、自然法、人法、神法。5.中世紀(jì)法理學(xué)成就的評價。（四）15、16世紀(jì)，文藝復(fù)興和宗教改革運(yùn)動宣告“近代”的到來。教會的威信衰落下去，科學(xué)的威信逐步上升，西方法學(xué)思想朝著世俗化的方向演進(jìn)。（五）17、18世紀(jì)，古典自然法學(xué)派誕生。代表人物主要有：格老秀斯、斯賓洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、普芬道夫等。（六）19世紀(jì)分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派的形成。（七）二戰(zhàn)后法理學(xué)發(fā)展：派別繁多、三足鼎立且互相影響、非法學(xué)思潮對法學(xué)的影響加劇。這部分內(nèi)容是重點(diǎn)，講授要注重條理化，明確法理學(xué)演化的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)和法理學(xué)的內(nèi)在線索。要求學(xué)生能夠熟知法理學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)。四、法理學(xué)在中國的發(fā)展從一門獨(dú)立學(xué)科的角度來看，我國并沒有在自身傳統(tǒng)中形成一門專門的“法理學(xué)”學(xué)問。我國自古以來就有法理學(xué)思想，儒家、法家、道家、墨家等諸多學(xué)派都有關(guān)于法律的學(xué)說和見解，但是，作為一門獨(dú)立的理論學(xué)科而存在的法理學(xué)并未形成。“法理”一詞最初由梁啟超先生使用，但法理學(xué)作為一個學(xué)術(shù)譜系在我國得以建立，其開端是在20世紀(jì)。民國時期，我國的一些大學(xué)已經(jīng)開始開設(shè)法理學(xué)課程，譯介了一些國外法理學(xué)的著作，創(chuàng)作了一些國內(nèi)法理學(xué)的著作。新中國成立后改用蘇聯(lián)模式，法學(xué)與政治學(xué)長期不分。90年代以來，法理學(xué)”這一學(xué)科名稱逐漸被普遍使用。五、法理學(xué)的研究對象與體系的確定法理學(xué)對于法律現(xiàn)象的研究應(yīng)當(dāng)具有三項(xiàng)主要功能，即經(jīng)驗(yàn)功能、分析功能和規(guī)范功能。由此回答“法律是什么”，“法律應(yīng)當(dāng)是什么”等問題。當(dāng)然法理學(xué)也要研究“法學(xué)方法”問題。《法理學(xué)進(jìn)階》是在《法理學(xué)初階》基礎(chǔ)上對法理學(xué)基本問題進(jìn)行的深入探討。法理學(xué)是由法律本體論、法律價值論、法律方法論和法律社會論四個部分構(gòu)成的具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的理論法學(xué)學(xué)科，它通過對整個社會法律現(xiàn)象進(jìn)行多視角、多層面的反思和研究，并在不同的理論范式下作出不同的關(guān)于法律問題的事實(shí)描述與價值判斷，由此達(dá)到深化人類對法律現(xiàn)象認(rèn)識的目的。具體在我們這門課程當(dāng)中，主要是：在法律本體論中，法理學(xué)追問“法律是什么”這一永恒主題，以便清楚地認(rèn)識法律本質(zhì)、法律本位、法律語言以及法律功能等基本問題；在法律價值論中，法理學(xué)探究法律與利益、秩序、平等、自由、人權(quán)、正義諸價值的關(guān)系，將法律置于價值規(guī)范的終極關(guān)懷之下，試圖回答“法律應(yīng)當(dāng)如何”這一具有倫理道德意義的應(yīng)然問題；在法律方法論中，法理學(xué)圍繞“如何適用法律”這一實(shí)踐理性問題，在法律事實(shí)、法律判斷、法律解釋、法律推理、法律論證中尋找法律適用的內(nèi)在邏輯依據(jù)；在法律社會論中，法理學(xué)超越“概念主義”、“法律信念論”以及法學(xué)的“舊形而上學(xué)謬誤”，致力于求證法律與社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化的外在聯(lián)系，著重梳理法律現(xiàn)象中各種復(fù)雜關(guān)系，將考察法律的目光擴(kuò)展到人類生活更為廣闊和復(fù)雜的領(lǐng)域，在社會系統(tǒng)內(nèi)部諸子系統(tǒng)的功能互動以及行為規(guī)范的現(xiàn)實(shí)建制化、理性化的過程中追尋法律的現(xiàn)實(shí)存在方式，以對法律現(xiàn)象作全面而深入的理解和把握。思考題：1．“法理學(xué)”作為一門學(xué)科的建立源自哪里？有何意義？2．法理學(xué)在中西各自經(jīng)歷了怎樣的歷史演變？第一編法律本體論第一章法律本質(zhì)課前提示法律是整個法學(xué)知識體系的言說對象，本章探究法律的“本質(zhì)屬性”和“存在基礎(chǔ)”是為了針對“法律是什么”這一法理學(xué)的基本問題提出相關(guān)解釋與理解；正是法律的本質(zhì)規(guī)定性將它與其他社會規(guī)范區(qū)別開來。理解和闡釋法律本質(zhì)問題的豐富內(nèi)涵乃是學(xué)習(xí)的重點(diǎn)與難點(diǎn)所在。第一節(jié)法律的本質(zhì)屬性一、本質(zhì)與本質(zhì)屬性一個事物是其所是，即本質(zhì)。馬克思也將事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質(zhì)的規(guī)定性。英文中“本質(zhì)”一詞essence，源自拉丁詞esse（是），是希臘文totieneinai（一物是其所是）一詞的翻譯。任何事物都有許多屬性或特征。那種體現(xiàn)事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。法律的本質(zhì)屬性是法律這一特殊事物的深層的、穩(wěn)定的內(nèi)部聯(lián)系，它深藏于種種法律現(xiàn)象的背后，是法律存在的基礎(chǔ)和發(fā)展變化的推動力量。二、法的本質(zhì)屬性（一）法律的意志性與規(guī)律性1.現(xiàn)代法律是指實(shí)際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實(shí)的愿望、需求、主張和見解，即法律的意志性。2.處理好以下幾種關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志；三是立法者要處理好全體社會成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系。3.法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。4.反對兩種錯誤認(rèn)識和傾向：一是庸俗的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義；二是唯意志論。（二）法律的利益性和正義性1.現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來調(diào)整各種社會關(guān)系并規(guī)范人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)性要素?zé)o疑是利益問題。2.法律對錯綜復(fù)雜的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標(biāo)準(zhǔn)——正義。3.法律的利益性和正義性的關(guān)系：第一，利益性與正義性貫穿在法律的各個方面及其始終；第二，利益與正義是人類兩個最基本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二者；第三，法律要運(yùn)用以正義為核心的一整套價值準(zhǔn)則去分配各種利益，調(diào)節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數(shù)人的最大利益為根本立足點(diǎn)。第四，在不同領(lǐng)域或不同具體條件下，法律對利益與正義二者的強(qiáng)調(diào)應(yīng)有所側(cè)重。（三）法律的社會性與階級性1.法律的階級性是指法律規(guī)范的存在，是以階級分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級之間的關(guān)系時呈現(xiàn)的屬性。2.法律的社會性是指法律在管理社會生產(chǎn)、管理社會公共事務(wù)、維護(hù)社會公共秩序和保障社會成員的基本自由和權(quán)利方面所必需的，表明法律存在與整個人類社會的存在共始終，體現(xiàn)了全體社會成員的共同利益和意志方面的屬性。3.正確認(rèn)識法律的階級性與社會性，在我國具有重要的理論意義。第二節(jié)法律存在的基礎(chǔ)對法律本質(zhì)的探討是為了回答“法律是什么”的問題，而對法律存在的基礎(chǔ)之探討則是為了回答“法律存在的根據(jù)是什么”的問題。回顧法學(xué)歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)家們主要從倫理角度和社會現(xiàn)實(shí)角度來探討法律存在的基礎(chǔ)。一、法律存在的人性基礎(chǔ)在哲學(xué)傳統(tǒng)中人們普遍認(rèn)為有一種人類的本質(zhì)，它由一個或更多的性質(zhì)組成，它們決定了什么是人以及是什么將人與其他動物區(qū)別開來。如柏拉圖、亞里士多德認(rèn)為人類從本質(zhì)上說是一種理性動物，天生地要過一種城邦的共同體生活，而且共同體的“至善”理念乃是人生獲得意義的基礎(chǔ)和動力。任何類型的法律建構(gòu)都離不開人性的基礎(chǔ)，人的身體－心靈狀況在法律的一切領(lǐng)域里都起著一種關(guān)鍵性作用。人性的、人格的心理學(xué)的事實(shí)構(gòu)成了決定性的、法學(xué)的重要意義。而人爭取形成共同體和合作的愿望對于法律的建構(gòu)同樣也具有決定性的作用。二、法律存在的道德基礎(chǔ)從根本上說，法律存在的道德基礎(chǔ)所指涉的是法律的正義性和對人性尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)。從法律存在與人性基礎(chǔ)緊密關(guān)聯(lián)的角度說明如下：1.人性內(nèi)在的趨使人過一種共同體的社會生活，而這種生活必須是有秩序的，法律的首要指責(zé)就是要建立和保障人的社會生活的有序化。正義作為一種價值觀念本身就是人們對存在于各種事物里的秩序的認(rèn)識和揭示；即，“共同體生活是有秩序的”規(guī)定了法律對正義的強(qiáng)烈要求。2.正義的法律也必定是對人性尊嚴(yán)予以尊重與保護(hù)的法律。法律不允許傷害一個人的身體，更不允許謀害人的生命，而是對人的生命存在加以保護(hù)；尊重人作為有健全理智的存在者而使其有可能自主安排、決定和塑造自己的生活。三、法律存在的社會基礎(chǔ)所謂社會基礎(chǔ)則是指法律存在的客觀依據(jù)。事實(shí)上，法律絕非人們的任意創(chuàng)造，而是人類社會存在與發(fā)展的客觀要求的必然結(jié)果。人類社會需要有有效的社會調(diào)控機(jī)制的存在。而社會調(diào)控機(jī)制主要有兩類，即社會組織與社會規(guī)范。人類社會之所以需要法律，是為了解決社會的矛盾和沖突，使其呈現(xiàn)出和諧與諧調(diào)的秩序狀態(tài)。概括的講，人類社會始終存在三方面的主要矛盾：一是社會秩序與人的思想與行為自由的矛盾。二是權(quán)威與服從的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)則來確立界限，國家組織就不能有效運(yùn)行，而個人的權(quán)利也得不到切實(shí)的保障。三是人與人之間(包括個人與群體以及個人與整個社會之間在利益與道德觀上的矛盾。思考題：1．如何理解法律的本質(zhì)屬性？2．法律存在依賴于哪些基礎(chǔ)？第二章法律本位課前提示法律本位關(guān)涉法律的終極關(guān)懷是什么或應(yīng)該是什么的問題。本章主要研究法律權(quán)利和法律義務(wù)及其相互關(guān)系。學(xué)習(xí)中要重點(diǎn)理解權(quán)利的構(gòu)成要素、法律權(quán)利與權(quán)力的區(qū)別、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系。難點(diǎn)是關(guān)于法律本位的爭論。要注意理解權(quán)利本位論、義務(wù)重心論和權(quán)利義務(wù)并重論各自的價值側(cè)重。第一節(jié)法律權(quán)利一、權(quán)利的存在形態(tài)從權(quán)利的存在形態(tài)角度，可劃分為應(yīng)有權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利、法定權(quán)利和現(xiàn)實(shí)權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利是權(quán)利的初始形態(tài)，它是特定社會的人們基于一定的物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的權(quán)利需要和權(quán)利要求。法律權(quán)利是通過法律明確規(guī)定或通過立法綱領(lǐng)、法律原則加以公布的、以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利。在重視法治與人權(quán)的國家，法律權(quán)利是權(quán)利的主要存在形態(tài)?，F(xiàn)實(shí)權(quán)利，即主體實(shí)際享有與行使的權(quán)利，亦稱“實(shí)有權(quán)利”。二、法律權(quán)利概述法律意義上的權(quán)利概念最早發(fā)端于具備私法精神的古羅馬法。對羅馬自由民來說，私人之間的平等以及在此基礎(chǔ)之上產(chǎn)生了權(quán)利的概念，其核心是財(cái)產(chǎn)權(quán)。從權(quán)利概念產(chǎn)生之后，歷代思想家和法學(xué)學(xué)者對其作出了眾多的解釋與理解。如幾種典型的權(quán)利概念：自由說、資格說、利益說、主張說、選擇自由說、可能性說、法律上的“力”、行為尺度、權(quán)能、意志自由說等。各說皆不乏合理之處，但也不無偏頗。法律權(quán)利是指社會主體享有的法律確認(rèn)和保障的以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由。它主要具備四個特征，即法律權(quán)利的法律性；法律權(quán)利的自主性；法律權(quán)利的可為性；法律權(quán)利的求利性。三、法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)作為某一事物的組織方式和內(nèi)部構(gòu)造，它包含兩個方面的內(nèi)容：一是該事物是由哪些因素構(gòu)成的；二是各個因素之間的構(gòu)成狀況如何。法律權(quán)利就必須具備三大要素：利益、權(quán)能和自由行為。從羅馬法中的權(quán)利構(gòu)成來看，它包括四個方面的內(nèi)容：第一，受法律支持的習(xí)慣或道德權(quán)威，如家長權(quán)；第二，受法律支持的習(xí)慣或道德的權(quán)力，如財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利；第三，受法律保護(hù)的自由，如放棄遺產(chǎn)繼承權(quán)；第四，法律身份，即羅馬公民或外來人在法律關(guān)系中的地位。任何一項(xiàng)權(quán)利要成為法律權(quán)利都必須具備三大要素：利益、權(quán)能和自由行為。利益是法律結(jié)構(gòu)中必不可少的因素。任何一項(xiàng)法律權(quán)利的背后都隱藏著權(quán)利主體的利益追求。權(quán)能是權(quán)利主體行使權(quán)利的資格和能力。自由行為是權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定自由地選擇自己的行為。利益作為權(quán)利的追求，它是權(quán)利的目標(biāo)和方向，也是權(quán)利行使的動力源泉。權(quán)能作為權(quán)利的基礎(chǔ)，它是權(quán)利行使和實(shí)現(xiàn)的基本條件。任何權(quán)利都離不開權(quán)能的保障。自由行為作為權(quán)利的表現(xiàn)形式，它既是權(quán)利主體利益追求的手段、方式，又是權(quán)能的外化或?qū)ο蠡男问?。四、法律?quán)利與權(quán)力人們對權(quán)力的理解呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜性。有人認(rèn)為，權(quán)力是指一個人或一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以防止他自己的行為按照一種他不愿意的方式被改變的能力。也有人認(rèn)為，權(quán)力指影響或控制他人行為的力量?？偠灾瑱?quán)力包含有“支配”和“強(qiáng)制”之意。權(quán)力是指特定主體因某種優(yōu)勢而擁有的對社會或他人的強(qiáng)制力量和支配力量。權(quán)力與法律權(quán)利的區(qū)別主要表現(xiàn)為：（一）二者來源不同。法律權(quán)利是法律對既有權(quán)利確認(rèn)的結(jié)果；而權(quán)力往往根據(jù)法律來配置或由一定政治組織賦予產(chǎn)生。（二）二者要求不同。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不要求權(quán)利相對人以服從為條件，不體現(xiàn)出一種支配關(guān)系。（三）二者追求利益的重點(diǎn)不同。法律權(quán)利追求政治利益、經(jīng)濟(jì)利益或其他利益，而權(quán)力以追求政治利益為主。（四）二者的限制程度不同。對權(quán)力的限制要求更甚于法律權(quán)利。（五）二者實(shí)現(xiàn)的方式不同。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以國家強(qiáng)制力為后盾，而權(quán)力的實(shí)現(xiàn)往往伴隨著國家強(qiáng)制力的實(shí)施。（六）二者的范圍不同。權(quán)力的范圍特定，比法律權(quán)利更窄。第二節(jié)法律義務(wù)一、法律義務(wù)概述廣義上的義務(wù)是社會主體對他人和社會所承擔(dān)的必須作為或不作為的限制性要求。義務(wù)包括道德義務(wù)、宗教義務(wù)、法律義務(wù)等等。法治社會中法律義務(wù)往往倍受重視。法律義務(wù)是指社會主體根據(jù)法律的規(guī)定必須承擔(dān)的作為或不作為的責(zé)任。法律義務(wù)是對人們行為（而非思想）提出的要求，要求人們的行為不能妨礙對方的權(quán)利，或者有助于對方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。首先，沒有他人法律義務(wù)的履行，自己的法律權(quán)利就形同虛設(shè)。其次，自己履行法律義務(wù)也是實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利的前提。法律義務(wù)的積極意義不僅表現(xiàn)在對法律權(quán)利的保障，還表現(xiàn)在對整個社會良好風(fēng)尚的樹立和良好秩序的建立上。與法律權(quán)利和其他義務(wù)相比，法律義務(wù)的特征主要有：1.法律義務(wù)的法定性；2.法律義務(wù)的國家強(qiáng)制性；3.法律義務(wù)的從屬性；4.法律義務(wù)的必為性。二、法律義務(wù)的種類法律義務(wù)相對其他義務(wù)類型而言更加明確、具體。從社會總體來看，法律義務(wù)包括作為、不作為兩類。作為的義務(wù)是指義務(wù)人必須采取一定的積極行動來履行的義務(wù)。它有以下幾個顯著特點(diǎn)：其一，有明確的義務(wù)對象，它總是對特定主體積極做出某種行為。其二，履行義務(wù)的行為往往具有給付性質(zhì)，即義務(wù)人必須付出一定的代價。其三，履行義務(wù)的內(nèi)容不僅是有某種行為，而且還包括行為的質(zhì)量和方式。必須作為的義務(wù)是法律義務(wù)的主要形式。不作為的義務(wù)是指義務(wù)主體不做任何可能侵犯權(quán)利主體行為自由和合法利益之事的義務(wù)。它的主要特點(diǎn)是：它的履行方式必須是義務(wù)人采取消極態(tài)度，即不干預(yù)、不阻止。該義務(wù)的不履行同樣帶來否定性的法律后果。第三節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系一、法律關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系法律權(quán)利和法律義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系是指法律權(quán)利一般有相對的法律義務(wù)存在。二者共同處于法律關(guān)系的統(tǒng)一體中。首先，在任何法律關(guān)系中，一方主體有法律權(quán)利，對方主體就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)，反之亦然。其次，在特定的法律關(guān)系中，每一主體在享有權(quán)利之時都對應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)。二、社會生活中的對等關(guān)系社會生活中權(quán)利義務(wù)的對等關(guān)系主要表現(xiàn)在：第一，社會生活中的權(quán)利總量與義務(wù)總量是基本對等的。第二，在有的具體法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)也是對等的。社會生活中的法律權(quán)利與法律義務(wù)的對等關(guān)系并不是自有法律以來就存在。三、功能發(fā)揮中的互動關(guān)系法律權(quán)利和法律義務(wù)在功能上的互動關(guān)系主要表現(xiàn)在：第一，法律義務(wù)的履行促進(jìn)法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第二，法律權(quán)利的享有也有助于法律義務(wù)積極履行。法律權(quán)利對法律義務(wù)的促進(jìn)主要表現(xiàn)在：有助于增強(qiáng)義務(wù)主體的責(zé)任感；有助于促進(jìn)義務(wù)主體與權(quán)利主體的相互尊重。第三，法律權(quán)利和法律義務(wù)的互動關(guān)系還表現(xiàn)在某些特定的權(quán)利、義務(wù)的相互轉(zhuǎn)化。四、價值選擇中的主從關(guān)系1.權(quán)利本位論：第一，它是“法以（應(yīng)當(dāng)以）權(quán)利為起點(diǎn)、軸心或重心”的簡稱。第二，它概括地表述了權(quán)利為重心的現(xiàn)代法律制度特征。第三，它表現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的特殊關(guān)系。第四，它代表了一種平等、橫向的利益關(guān)系。第五，它反映了法律從義務(wù)本位向權(quán)利本位的歷史演進(jìn)。2.義務(wù)重心論：首先，禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和發(fā)展，是人類社會有序化的標(biāo)志。其次，人類最初的法律規(guī)則主要由義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成。第三，在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，義務(wù)是第一性的。從實(shí)效上講，義務(wù)更重要，法律的重心在于約束，權(quán)利要以義務(wù)來保障。法律首先要穩(wěn)定秩序，為此必須平均分配義務(wù)，由于義務(wù)以明確的語義指明人們必須為的事項(xiàng)和不為的禁區(qū)，因此，它為人們遵守、執(zhí)行法律提供比權(quán)利更多的信息條件。3.權(quán)利義務(wù)并重論：第一，權(quán)利義務(wù)的一致關(guān)系決定了權(quán)利義務(wù)并重。第二，權(quán)利義務(wù)并重是實(shí)現(xiàn)社會公平的條件。第三，權(quán)利本位的一些弊端也說明應(yīng)該強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)并重。我們認(rèn)為，權(quán)利本位論更容易被人們接受。因?yàn)橹袊鐣袃蓚€方面的重要現(xiàn)實(shí)支持了權(quán)利本位。一是市場經(jīng)濟(jì)模式的建立。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)對法律的要求，主要是設(shè)定權(quán)利和保障權(quán)利。二是人權(quán)受到國家、社會的普遍關(guān)注。法律權(quán)利就是人權(quán)在法律中的表現(xiàn)。雖然人權(quán)并不能完全轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，但是重視法律權(quán)利無疑反映了對人權(quán)的尊重。加之，對中國傳統(tǒng)法律文化中權(quán)利地位的考慮，從當(dāng)代中國社會的現(xiàn)實(shí)和發(fā)展目標(biāo)的要求來看，權(quán)利本位是值得倡導(dǎo)的。思考題：1．如何理解法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)？2．試述權(quán)利本位論與義務(wù)先定論的含義與優(yōu)缺？第三章法律與語言課前提示本章主要是介紹法律與語言的關(guān)系以及組成法律的各個要素的語言特征。通過語言對法律、法律思維和法律文化的影響、作用論述語言對法律的意義；從認(rèn)識論和語言表述的角度，論述法律原則和法律規(guī)則的語言特征；法律概念（法律語詞）有哪些特征、性質(zhì)、功能，同時簡要探討法律概念模糊性問題。重點(diǎn)要求掌握法律與語言的關(guān)系和法律要素的語言特征，從而進(jìn)一步加深理解法律的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，明確認(rèn)識語言問題對于法律適用的重要意義。第一節(jié)語言對法律的意義一切法律規(guī)范都必須以“法律語言”的方式表達(dá)出來。如法律概念就是一種通過語言表達(dá)、記載、解釋和發(fā)展法律的過程。語言對法律的意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一、語言是法律的載體法律規(guī)則、法律原則和法律概念都是體現(xiàn)立法者的意志或者說立法者的思想，這種意志和思想的形成必須借助于語言這個工具，它的表達(dá)同樣離不開語言這個物質(zhì)外殼。從語言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本質(zhì)上都是體現(xiàn)一種社會規(guī)范，而任何一種社會規(guī)范表達(dá)出來仍然是語言。從根本上說，法律作為一種體現(xiàn)國家意志的社會規(guī)范，必須是以語言形式存在，如果不運(yùn)用語言這個工具作為載體，法律就得不到表達(dá)。二、語言是法律思維的工具法律思維是人們在法律活動中形成的、在法律規(guī)范以及法律概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理、解釋、論證的過程，是人類在法律領(lǐng)域的一種理性思維活動，然而法律思維過程的形成和結(jié)果的獲得，必須依賴于和借助于語言，這就是說，語言是法律思維的工具。法律思維本質(zhì)上具有社會性，這種社會性只有通過語言這個工具才能體現(xiàn)。法律思維是一種特殊的思維，有著一定的思維定勢，這種思維定勢是由法律的特性所決定，通過人們在長期的法律實(shí)踐活動中逐步抽象、概括而形成，它是法律職業(yè)者普遍的思維方式。法治社會意味著法律思維必須為結(jié)論提供正當(dāng)性的法律理由，而這個過程表達(dá)出來的就是說理，說理是一種語言藝術(shù)，這種藝術(shù)的直接表現(xiàn)就是運(yùn)用語言對個別事實(shí)適用相關(guān)法律規(guī)范給予最佳的解釋，以及運(yùn)用語言對個別事實(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確的法律評價。三、語言是承載和發(fā)展法律文化的工具法律文化與語言緊密相聯(lián)。沒有語言，法律文化便不可能發(fā)揮它的功能；沒有語言，法律文化也不可能世代傳承和發(fā)展。法律文化是一個民族法律實(shí)踐的總和，而它的表現(xiàn)形式就是語言。語言不僅僅是一種表達(dá)工具，它與使用這種語言的民族的社會背景、物質(zhì)基礎(chǔ)、社會心理、價值觀念、思維方式密切相關(guān)。從語言的角度說，法律移植就是在一國的法律制度中引進(jìn)他國法律制度中的法律語言作為自己的語言。法律語言的引進(jìn)，意味著某種法律制度、法律觀念的引進(jìn)。第二節(jié)法律原則與法律規(guī)則的語言特征一、法律原則的語言特征法律原則和法律規(guī)則具有如下語言特征：（一）是一定范圍內(nèi)的最抽象、涵蓋面最廣的規(guī)范。由于法律原則表現(xiàn)為一系列原理、準(zhǔn)則，是制定法律規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)，所以，它的的表達(dá)是宣言式的，是一定范圍內(nèi)最抽象的規(guī)范，其中所包含的法律概念抽象層次高、涵蓋面廣。（二）具有較強(qiáng)的不確定性和模糊性。正是由于法律原則是一定范圍內(nèi)的最抽象、涵蓋面最廣的規(guī)范，因此，其中包含的法律概念（語詞）的含義具有較強(qiáng)的不確定性和模糊性。（三）沒有具體明確的適用條件、行為模式和法律后果規(guī)定的表述。由于法律原則具有前述抽象性高、模糊性強(qiáng)的特點(diǎn)，所以，它不可能提供具體明確的適用條件、行為模式和法律后果規(guī)定的表述。但法律原則不僅對于立法而且對于司法，都具有重要作用。二、法律規(guī)則的語言特征（一）法律規(guī)則所包含的概念涵蓋面窄、抽象層次較低和語義確定性較強(qiáng)（二）完整表達(dá)的法律規(guī)則往往是若干法律條文整合的結(jié)果一個法律條文通常不能表達(dá)一個完整的法律規(guī)則，往往只是表達(dá)一個規(guī)則的某一或某些部分，一個具體的法律規(guī)則往往需要通過若干法律條文予以整合才能形成。任何一個法律規(guī)則，應(yīng)當(dāng)包含并表達(dá)下列部分：法律規(guī)則的承受者。對法律規(guī)則承受者要求、指示的行為，即一般法學(xué)教材中所稱的“行為模式”。對規(guī)則承受者行為模式適用的條件。任何對權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范都是有條件的，有一定范圍的，相對的。規(guī)則承受者違反或遵守行為模式所引起的法律后果的規(guī)定。第三節(jié)法律概念一、法律概念的特征法律概念的語言表現(xiàn)形式通常稱為“法律術(shù)語”或“法言法語”。法律概念的特征最主要的是其法律性，這種法律性突出地表現(xiàn)在如下幾個方面：（一）從其表現(xiàn)方式看，它必須是存在于一定的法律制度中。如果一個概念沒有進(jìn)入一定的法律制度領(lǐng)域，它就不是法律概念。（二）從法律概念指稱的對象來看，它指稱的對象必須是法律所調(diào)整的，亦即具有法律意義的人、事、物及其行為或關(guān)系的概念。（三）從法律概念的內(nèi)涵來看，它反映的是法律所調(diào)整的對象的特有屬性，而非偶有屬性。（四）從法律適用的角度看，法律概念具有權(quán)威性。法律是靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，作為構(gòu)成法律規(guī)范要素的法律概念，其內(nèi)涵和外延通常具有明確的規(guī)定，任何人不得隨意任意改變。要理解法律概念與法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系。二、法律概念是客觀性與規(guī)定性的統(tǒng)一法律概念的形成需要長期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和一定的技巧，但其形成可以看成是這樣的一個認(rèn)識過程，法律概念是立法者通過對對象的性質(zhì)加以主觀“取舍”的方式確立的，反映了主觀創(chuàng)造屬性。法律概念從其內(nèi)容和來源來看有其客觀依據(jù)，它不過是人們在特定社會條件下，對已經(jīng)發(fā)生和可能發(fā)生的行為或事件的一種反映或預(yù)見，是從無數(shù)的法律實(shí)踐中抽象和概括出來的，反映了客觀性。既然法律概念的內(nèi)容是客觀性與規(guī)定性的統(tǒng)一，因此，運(yùn)用法律概念時也就應(yīng)當(dāng)注意：第一，理解和陳述法律文件中表達(dá)某一法律概念的語詞時，在內(nèi)容方面必須體現(xiàn)它的法律規(guī)定性，不能僅憑自己的理解作任意解釋。第二，運(yùn)用語詞表達(dá)法律概念時，也必須體現(xiàn)它的法律規(guī)定性。三、法律概念的功能（一）保障法律的安全性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性的功能。（二）承載和儲存立法者意旨和價值觀的功能。（三）認(rèn)識和評價法律事實(shí)的功能。（四）具有提高法律思維效率的功能。四、關(guān)于法律概念外延邊緣的模糊性問題導(dǎo)致法律概念外延邊緣的模糊性的原因：1．概念自身的性質(zhì)。概念永遠(yuǎn)不可能無差別的、絕對的和完全的反映對象，這反映了人的認(rèn)識的非至上性一面。法律概念也是如此。2．概念內(nèi)涵的形成是通過不完全歸納獲得的。從法律概念的形成過程看，它是對過去所發(fā)生的法律現(xiàn)象的共同特征的概括、抽象的結(jié)果，是基于過去的經(jīng)驗(yàn)對未來的一種規(guī)定，或者說一種預(yù)測，這種由過去推知未來的方法，無疑是運(yùn)用的是不完全歸納方法，而不完全歸納方法其結(jié)論具有或然性而不具有必然性。法律概念的產(chǎn)生運(yùn)用的是不完全歸納方法這一事實(shí)，決定了由此形成的法律概念的內(nèi)涵并不能涵蓋以后的所有情況。法律概念外延邊緣的模糊性意味著概念之間的相互開放性。思考題：1．為什么說“蹩腳的語言意味著劣質(zhì)的法律”？語言對于法律有何重要意義？2．法律規(guī)則、法律原則和法律概念各自有何語言特征？第四章法律功能課前提示法律功能是法理學(xué)的一個重要范疇，也是法律社會學(xué)的核心范疇。本章集中介紹法律功能的基本理論問題，包括法律功能的概念，法律功能與法律作用、法律目的、法律價值等相關(guān)概念的區(qū)別以及法律功能的幾種常見分類。在學(xué)習(xí)過程中，要在了解法律功能基本理論的同時，有意識地運(yùn)用該理論工具分析社會法律現(xiàn)象。第一節(jié)法律功能的概念一、功能釋義功能（function）一詞在不同的學(xué)科中有不同的用法。與法律功能概念緊密聯(lián)系的功能概念是功能主義社會學(xué)的核心概念，最早由法國社會學(xué)家迪爾凱姆（又譯為涂爾干）進(jìn)行系統(tǒng)的理論闡釋。在西方社會學(xué)功能學(xué)派的一些代表人物的思想中，都蘊(yùn)涵有比較豐富的法律功能理論。此外，在當(dāng)代西方許多法學(xué)流派中，都直接或間接地在不同程度上論及到了法律功能問題。如經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)評價和分析法律制度的功能、效果，從而對法律功能進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，把法律優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)界定為，能否極大增加社會財(cái)富，減少社會成本。行為主義法學(xué)認(rèn)為法律存在于行為中，探討了法律與文化、法律與社會分層、法律與行為控制等一系列功能以及與功能相關(guān)的問題。功能概念可以根據(jù)字面解構(gòu)為功用與效能之意，具有關(guān)系性、應(yīng)然性、需求性等特征。法律功能與法律作用兩概念之間有聯(lián)系又有區(qū)別。二、法律功能及相關(guān)概念辨異法律功能，是指法律作為一個體系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性而與社會單位所發(fā)生的，能夠通過自己的活動（運(yùn)行）造成一定客觀后果，并有利于實(shí)現(xiàn)法律價值，從而體現(xiàn)其在社會中的實(shí)際特殊地位的關(guān)系。同學(xué)們主要從以下幾方面進(jìn)行理解：1．法律功能體現(xiàn)一種法律－社會關(guān)系，是一個表示事物之間關(guān)系的范疇。2．法律功能與法律目的之辨；法律功能不同于法律目的。如果套用中國傳統(tǒng)哲學(xué)中“體、相、用”的劃分，不妨這樣說：法律目的(或法理為“體”，各種法律部門、法律文件、法律條文為“相”，法律功能則為“用”。3．法律功能與法律價值之辨；法律功能指向于法律價值，但同法律價值終究是程度不等的兩個范疇。從理論上講，法律價值體現(xiàn)為一定的主體需要，法律功能正是要滿足這種需要。4．法律功能是基于法律結(jié)構(gòu)屬性而與社會發(fā)生關(guān)系的狀態(tài)，表明了法律對社會的一種適應(yīng)性。結(jié)構(gòu)的調(diào)整導(dǎo)致功能的差異。結(jié)構(gòu)決定功能，功能關(guān)系區(qū)別于因果關(guān)系。第二節(jié)法律功能的分類從不同的角度，依照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對法律功能作出不同的分類。一、法律的整體功能和部分功能法律的整體功能和部分功能的劃分有兩個方面的含義：一是法律作為整體或部分具有不同的功能；二是作為整體或部分的法律對于社會的整體或部分的不同功能。法理學(xué)所關(guān)注的主要是法律的整體功能。二、法律的基本功能和輔助功能法律的基本功能是指法律直接滿足一定的主要目標(biāo)要求的功能；法律的輔助功能則是保證實(shí)現(xiàn)法律的基本功能所附加的功能?；竟δ芘c輔助功能是相對而言的。三、法律的顯性功能和隱性功能法律顯性功能和隱性功能是根據(jù)法律后果同法律目的是否相符合而劃分的。法律的顯性功能，是指法律客觀后果合乎立法者的本來意圖，或者說是由立法者有意安排出來的；法律的隱性功能則是指法律對社會的影響后果是看不見的或是出乎立法者預(yù)料而產(chǎn)生的，即這種后果超出了立法者的本來意圖。法律顯性功能和隱性功能不同于法律直接功能和間接功能。四、法律的正功能、反功能和非功能這是從法律對社會系統(tǒng)的整體運(yùn)作所引起的效應(yīng)上進(jìn)行的劃分。法律的正功能，或叫法律的積極功能，是指該法能夠激發(fā)社會成員的積極性，法律實(shí)現(xiàn)將有助于社會體系的良性運(yùn)作，促進(jìn)社會關(guān)系的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定，從而適應(yīng)社會的需求；法律反功能，或稱法律消極功能，是指法律實(shí)現(xiàn)將引發(fā)社會內(nèi)部的關(guān)系緊張，分割社會體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定局面，降低社會系統(tǒng)的活力；法律非功能，即該法律存在對社會既無積極影響，也無消極后果，處于一種“具文”狀態(tài)，因而社會成員對其無動于衷。還可以依照其它標(biāo)準(zhǔn)對法律功能作其它分類，如長期功能與短期功能等等。思考題：1．什么是法律功能？2．依照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將法律功能分為哪些類別？第二編法律價值論第五章法律價值總論課前提示本章系“法律價值論”之總論，主要討論價值與法律價值的概念、法律價值體系和法律價值沖突理論。在學(xué)習(xí)時，要重點(diǎn)把握研究法律價值的意義，難點(diǎn)在于理解法律價值的體系和沖突問題。第一節(jié)價值與法律價值一、價值釋義價值，從詞義上說，是在人們的觀念和社會生活中用以判斷事物或行為的標(biāo)準(zhǔn)，其含義是“可重視的、可珍貴的、可尊敬的”。在哲學(xué)上，價值首先是一個關(guān)系范疇，其所表達(dá)的是一種人與物之間的需要與滿足的對應(yīng)關(guān)系，即事物（客體）能夠滿足人（主體）的一定需要。其次，價值又是一個屬性范疇。價值具有自身的特點(diǎn)和屬性。首先，價值具有社會性或者主體性。其次，價值是絕對性與相對性的統(tǒng)一。再次，價值是客觀性與主觀性的統(tǒng)一。綜上所述，價值是標(biāo)志著人與外界事物關(guān)系的一個范疇，它是指在特定歷史條件下，外界事物的客觀屬性對人所發(fā)生的效應(yīng)和作用以及人對之的評價。所以，任何一種事物的價值，從廣義上說應(yīng)包含著兩個互相聯(lián)系的方面：一是事物的存在對人的作用或意義；二是人對事物有用性的評價。二、法律價值法律價值是古往今來法學(xué)家們著力探究的一個學(xué)術(shù)問題。早在古希臘時期的柏拉圖就在《法律篇》中使用過法律價值這一概念。中世紀(jì)基督教哲學(xué)家托馬斯?阿奎那也用了“法律價值”一詞來指稱法律的正義性。到了近現(xiàn)代，法律價值這一概念被大量地使用。自然法學(xué)、哲理法學(xué)、存在主義法學(xué)、社會法學(xué)、綜合法學(xué)、政策法學(xué)等等法學(xué)流派，都對法律價值問題提出過自己的觀點(diǎn)。（一）自然法學(xué)有時被稱為價值法學(xué)，因?yàn)樗⒅匮芯糠僧a(chǎn)生和存在的根源或基礎(chǔ)、法律的目的和意義以及法律應(yīng)追求的理想境界和評價標(biāo)準(zhǔn)等問題，而這些問題無不與法律價值相關(guān)。自然法學(xué)家通常認(rèn)為正義是法律的最高價值。（二）哲理法學(xué)派的代表人物是康德與黑格爾?？档掳逊蓛r值看成是法律的理想境界，它屬于應(yīng)然領(lǐng)域，只能由個人的信仰去把握。黑格爾所謂的法律價值，乃是指法律存在的必然性。（三）存在主義法學(xué)一般認(rèn)為，法律是用來實(shí)現(xiàn)一定價值的規(guī)范體系。保護(hù)個人自由和實(shí)現(xiàn)正義是法律的最高價值。（四）社會法學(xué)派在總體上強(qiáng)調(diào)法律的功能和效果，但其中一些代表人物如龐德，則重視研究法律價值問題。他把法律價值理解為一個社會制定和評價法律所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，但這種評價標(biāo)準(zhǔn)只能通過經(jīng)驗(yàn)的方法取得。（五）法律政策學(xué)認(rèn)為，價值體系包括：權(quán)力、啟蒙、財(cái)富、福利、技能、情愛、尊重和正直八種，法律是權(quán)力價值的一種形式，是“社會中權(quán)力決策的總和?！保┚C合法學(xué)認(rèn)為，法律是價值、事實(shí)和形式的統(tǒng)一體，法律價值即法律的“合理性”和“道德性”，指法律中多方面的理想因素和法律所追求的多種目標(biāo)。西方法學(xué)界對法律價值的認(rèn)識并不一致，但都堅(jiān)持事實(shí)和價值的二元論立場。事實(shí)屬于實(shí)然領(lǐng)域，價值屬于應(yīng)然領(lǐng)域；他們對法律價值問題的理解，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正義等觀念之中。我國法學(xué)界對法律價值問題的研究起步較晚，對法律價值概念也存在一些不同看法，往往從不同角度加以使用：或指法律本身有哪些價值；或指法律促進(jìn)哪些價值；或指發(fā)生價值沖突時法律依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作出評價。我們認(rèn)為，所謂法律價值，是指在作為客體的法律與人作為主體的關(guān)系中，法律對一定主體需要的滿足狀況以及由此所產(chǎn)生主體人對法律的評價。法律的屬性和作用是法律價值得以形成的基礎(chǔ)和條件。法律價值是主體需求在法律中的一種表達(dá)，主體需求以法律為落腳點(diǎn)。法律價值歸根結(jié)底反映人與法律的關(guān)系。第二節(jié)法律價值體系與法律價值沖突一、法律價值體系法律價值本身是一個體系或系統(tǒng)。對法律價值既可以依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多角度考察，也可以依據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多層次的劃分。第一，從社會主體——人的角度觀察，法律價值有群體價值和個體價值之分。群體價值是指法律對某一社會群體具有或表現(xiàn)出有益的效果?？梢苑譃槊褡鍍r值、國家價值、階級價值、階層價值以及社會團(tuán)體價值等層次。法律的個體價值是相對于群體價值而言的，反映一定的國家的社會個別成員的需要。這種需要所表現(xiàn)出來的價值內(nèi)容包括：個人的行為自由、平等、權(quán)利、人格尊嚴(yán)、個人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)以及個人發(fā)展條件獲得法律的保護(hù)等。第二，從法律價值關(guān)系中的價值的客體承擔(dān)者來看，法律價值可分為法律的規(guī)范性價值和法律的社會性價值。法律的規(guī)范性價值，是法律在形式上所具有的優(yōu)良品質(zhì)，即指通過法律的規(guī)范作用所肯定的人們行為的正當(dāng)性、有效性和合理性，從而使行為主體達(dá)到自己的行為目標(biāo)。法律的社會性價值，是指通過法律的社會作用所實(shí)現(xiàn)或滿足一定社會群體和個體的社會需要，反映著法律的創(chuàng)制和實(shí)施的宗旨。第三，從法律價值之間的關(guān)系來看，可以分為法律的工具價值和法律的目的價值。法律的工具價值主要是指，法律規(guī)范被用來評價、調(diào)節(jié)、控制和處理人的行為以維護(hù)一定的社會秩序。法律的目的價值就是體現(xiàn)在法律中的人類目標(biāo)追求。沒有法律的工具價值，法律目的價值便成為空中樓閣。如果法律不具有目的價值，那么，法律便不具有任何實(shí)質(zhì)意義。第四，從法律的不同類別出發(fā)，法律價值還可以分為國際法價值、國內(nèi)法價值和其它法律價值。國際法價值，是指全人類價值需求的法律化。對個人而言，國內(nèi)法往往是比國際法更為完整有效的保障系統(tǒng)和塑造人們意識的支持系統(tǒng)，因此，其價值的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)更深刻、更具體、更實(shí)在。與國際法相比，國內(nèi)法并不直接明確地反映全人類價值追求。然而，在全球化時代，國內(nèi)法價值必須與國際法價值相一致或相適應(yīng)。此外，還可以把法律的歷史作為劃分根據(jù)，劃分成法律的歷史價值、現(xiàn)實(shí)價值、未來價值；依照法律對主體效應(yīng)的形式，可以分為物質(zhì)價值和精神價值；以法律對社會生活的作用的程度可以劃分為現(xiàn)存價值、已經(jīng)實(shí)現(xiàn)和正在實(shí)現(xiàn)的價值、潛在價值、尚待認(rèn)識和開發(fā)的價值；從法律價值的可能后果看，可以分為正價值、零價值和負(fù)價值；從法律價值的內(nèi)容來看，可以分為利益價值、秩序價值、平等價值、自由價值、人權(quán)價值和正義價值等等。二、法律價值沖突法律價值是一個多元化的龐大體系。該體系中多種具有不同規(guī)定性的價值共存，在邏輯上就有相互沖突的可能性。這種沖突既可以是純理念形式的或純粹邏輯的抽象的沖突，也可以是具體而實(shí)在的沖突。導(dǎo)致法律價值沖突的原因是多方面的。首先，社會生活的廣泛性與復(fù)雜性、社會條件的多重性與變化性，是導(dǎo)致法律沖突的社會原因。一方面，人們的生存境遇和生存發(fā)展條件的差異可能導(dǎo)致人們在法律價值上的沖突甚至對立。另一方面，人們不同的法律價值觀念的相互矛盾以及同一法律價值觀念的內(nèi)部矛盾也可能反映為法律價值沖突。其次，法律價值主體的多元性和多樣性是法律價值沖突的另一原因。法律價值的主體不僅十分廣泛，而且，這些主體角色有時還可以互相轉(zhuǎn)換。多元的主體必然持有多元的法律價值觀；主體的動態(tài)轉(zhuǎn)換又必然加大價值沖突的復(fù)雜性。同時，不同的價值主體有不同的價值愿望、價值要求和價值滿足感。這些都可能成為引發(fā)法律價值沖突的原因。解決法律的諸價值之間的沖突，具有重大的理論和實(shí)踐意義。在一個民主國家里，不論是立法上還是法律實(shí)施上的價值沖突，都應(yīng)當(dāng)力求通過合法的方式解決。古今中外法學(xué)家曾提出了許多關(guān)于法律價值沖突的解決原則，其中最著名的莫過于利害原則、苦樂原則、法律價值等級體系論、法律價值中心論等等。思考題：⒈如何理解“法律價值”這一概念？⒉各法學(xué)流派對“法律價值”的理解有何不同？⒊引發(fā)法律價值沖突的根源何在？⒋法律價值沖突的解決原則有哪些？第六章法律與秩序課前提示本章闡述作為法律的一切價值之基礎(chǔ)的最基本價值——秩序，內(nèi)容主要有秩序和社會秩序的基本含義及其分類、法律秩序的含義及其基本特征以及法律的秩序價值。本章的關(guān)鍵問題，是要理解現(xiàn)代社會秩序乃是一種法律秩序，而法律秩序相對于傳統(tǒng)社會秩序具有其優(yōu)缺點(diǎn)。在學(xué)習(xí)時，要重點(diǎn)理解法律在建立和維護(hù)現(xiàn)代社會秩序的過程中所起的重要作用。第一節(jié)秩序與社會秩序一、秩序在漢語中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。在古代，“秩”、“序”二字，和英文的order一樣，都有“次序、常規(guī)”的含義。從廣義上來講，秩序與混亂、無序相對，指的是在自然和社會現(xiàn)象及其發(fā)展變化中的規(guī)則性、條理性。從靜態(tài)上來看，秩序是指人或物處于一定的位置，有條理、有規(guī)則、不紊亂，從而表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性和一致性，形成為一個統(tǒng)一的整體。就動態(tài)而言，秩序是指事物在發(fā)展變化的過程中表現(xiàn)出來的連續(xù)性、反復(fù)性和可預(yù)測性。二、社會秩序秩序可分為自然秩序和社會秩序。自然秩序就是表現(xiàn)在各種自然現(xiàn)象之中的規(guī)律。而社會秩序則是體現(xiàn)在社會生活領(lǐng)域中的秩序。社會秩序具有下列一般的共同特征：（1）社會性，即反映人與人或者人與自然的關(guān)系，離不開人的行為；（2）穩(wěn)定性，即意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；（3）可預(yù)測性，人們能夠事先知道或者估計(jì)到自己和他人行為的發(fā)展變化；（4）功能性，即社會秩序是社會生活得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。依照社會規(guī)范可將社會秩序分為宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。從歷史的發(fā)展來看，社會秩序大致經(jīng)歷了一個從宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化過程。人類社會的秩序最早是通過宗教來維系。在原始部落社會，甚至在階級社會產(chǎn)生以后的很長一段時期內(nèi)，宗教都是維持社會秩序最主要、最有效的手段。隨著社會和國家的分離，國家公共政治生活的出現(xiàn)，宗教的手段就再也不能夠充分地維持社會生活的秩序。道德開始取代宗教，日益成為整個社會秩序的中心。國家就是一個以實(shí)現(xiàn)德行為目標(biāo)的倫理（或者道德）共同體。法律秩序是繼宗教秩序和道德秩序之后在近代西方形成的一種新型的社會秩序。在這種秩序下，法律和秩序二者達(dá)到最高度的統(tǒng)一，法律取代宗教、道德成為維護(hù)社會秩序的最重要手段。隨著法律秩序的形成，人類社會也就由以前的宗教社會、道德社會變成一個法律社會，一個由法律進(jìn)行規(guī)范和統(tǒng)治的社會。與西方社會相似，我國社會秩序的發(fā)展也大致經(jīng)歷了三個大的階段，而且前兩個階段基本上是一致的?！秶Z?楚語下》中記載，我國古代曾經(jīng)有一個民神雜糅的時期，這是宗教與生活絕對為一的時期。盡管歷經(jīng)殷商時期的“絕地天通”，以宗教來規(guī)范社會秩序的傳統(tǒng)并沒有改變。天天要祭祀，事事須占卜，典型地體現(xiàn)出了宗教對于社會生活的巨大影響。從周朝開始，這種宗教秩序就開始為道德秩序所代替。到了春秋戰(zhàn)國時期，“禮崩樂壞”，以孔子、孟子、荀子等人為代表的儒家，試圖在“仁義道德”的基礎(chǔ)上重建社會秩序，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的“道德”在社會秩序中的領(lǐng)導(dǎo)地位。戰(zhàn)國時期，天下大亂，社會完全陷入混亂之中，表明單單依靠道德已經(jīng)不足以維持社會秩序。至于漢代，漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”后所形成的“禮法合一”或者“德主刑輔”的政治秩序，或者說一種混雜“道德秩序”與“法律秩序”的社會秩序，就成為漢代之后中國傳統(tǒng)社會的常規(guī)秩序。美國著名法學(xué)家R.M.昂格爾指出，這種社會秩序中的法律秩序并不是真正意義上的法律秩序，而只是一種“官僚法”。他進(jìn)一步指出了中國古代法律所具有的幾個主要特征。首先，法是實(shí)在的，是制定的規(guī)則；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律還不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在漢代以后的中國傳統(tǒng)社會中，法律實(shí)質(zhì)上成了統(tǒng)治者手中的工具和玩物，傳統(tǒng)社會因而是一個完全缺乏法治的專制社會。第二節(jié)法律秩序一、法律秩序的含義一種觀點(diǎn)是將法律秩序等同于法律制度或者法律體系。此種觀點(diǎn)見諸于凱爾森就和龐德的著述以及《牛津法律大詞典》的詞條解釋。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律秩序不僅僅是一種抽象的法律規(guī)范或者法律體系，而是法律在社會生活中的實(shí)現(xiàn)，在這種意義上，法律秩序也就等同于法治秩序。持該種觀點(diǎn)的論者如N.盧曼和蘇聯(lián)學(xué)者雅維茨。我們認(rèn)為，法律秩序，并不僅僅是對于公共和私人領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)的抽象的法律條文和規(guī)范，也不只是如法律現(xiàn)實(shí)主義者所認(rèn)為的那樣，法律僅僅是其在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際存在，而應(yīng)當(dāng)是以上兩種觀點(diǎn)的內(nèi)在統(tǒng)一。完善的法律體系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有這種法律體系能夠在現(xiàn)實(shí)中切實(shí)實(shí)現(xiàn)，主宰整個社會生活，才能談得上健全的法律秩序；因而對于一個具有良好法律秩序的社會來說，法律規(guī)范及其實(shí)現(xiàn)兩個方面缺一不可。在規(guī)范與事實(shí)之間，既存在著一致性，又有著一種內(nèi)在的張力，因而法律秩序，就其本質(zhì)而言，也就具體體現(xiàn)為一個動態(tài)的過程，是穩(wěn)定性和動態(tài)性的內(nèi)在統(tǒng)一。二、法律秩序的基本特征（一）實(shí)在性。實(shí)在性是法律得以與道德、宗教區(qū)分開來的一個重要特征。法律規(guī)則與道德規(guī)則和宗教誡律相比較，在形式上有一個非常重要的差別，即一般而言，法律是由國家政府機(jī)關(guān)制定、公布的成文規(guī)則。法律規(guī)則的這種實(shí)在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了法律秩序的基礎(chǔ)。（二）強(qiáng)制性。法律不僅是由政府機(jī)構(gòu)制定的，而且還是由國家的權(quán)威強(qiáng)制實(shí)行的。宗教秩序的維持依靠的是由外在的神秘力量所喚起的人的內(nèi)心的恐懼之感，道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識或者對德行自身的尊重，兩者都訴諸于主體的內(nèi)心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必然性；而法律則除了訴諸個人對于法律的意識以外，更重要的是，還有專門的國家機(jī)構(gòu)予以強(qiáng)制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。和法律的實(shí)在性一樣，法律的強(qiáng)制性使法律規(guī)范進(jìn)一步擺脫了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。（三）普遍性。我國古代就有“王子犯法，與庶民同罪”的說法。在西方，亞里士多德早就指出，法律始終是一種一般性的陳述。法律秩序的普遍性是對于獨(dú)斷的、任意的或者專制的權(quán)力的限制。這種普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個方面，對于一個具有良好法律秩序的國家來說，這兩個方面缺一不可，否則法律秩序的普遍性就不可能實(shí)現(xiàn)。法律秩序的普遍性和強(qiáng)制性是內(nèi)在地關(guān)聯(lián)在一起的，法律的普遍性是其強(qiáng)制性的內(nèi)在根據(jù)，而強(qiáng)制性則保證了法律的普遍性的必然實(shí)現(xiàn)。（四）自治性。美國法學(xué)家昂格爾認(rèn)為，法律秩序的自治性和普遍性一道，構(gòu)成了法律秩序與官僚法的本質(zhì)區(qū)別。他認(rèn)為，法律秩序的自治性表現(xiàn)在四個方面。實(shí)體內(nèi)容的自治性指的是，一種自治的法律制度不是某種神學(xué)觀念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基礎(chǔ)上。法律機(jī)構(gòu)的自治性意指著立法、行政和司法機(jī)關(guān)的分離，法律的運(yùn)用要獨(dú)立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科學(xué)解釋以及政治、經(jīng)濟(jì)、倫理論證的方法。最后，還有法律職業(yè)的自治性。一個專業(yè)化的法律職業(yè)團(tuán)體，控制著法律規(guī)則，占據(jù)法律機(jī)構(gòu)，進(jìn)行法律實(shí)踐。此外還有學(xué)者指出，法律的自治性還體現(xiàn)在法學(xué)和法律教育上。第三節(jié)法律的秩序價值秩序與正義、自由一道，構(gòu)成法律最基本的價值。一方面，法律基于社會對于秩序的需求，并且是社會內(nèi)在規(guī)律的表達(dá)；另一方面，法律對于建立和維護(hù)社會生活各方面的秩序起著根本性的作用。一、法律是社會內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)（一）法律就內(nèi)容上來說，本質(zhì)上是依賴于社會生活，特別是社會經(jīng)濟(jì)生活的。馬克思很早就在《黑格爾法哲學(xué)批判》和《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判導(dǎo)言》中揭示出了這一點(diǎn)。西方許多其他思想家也認(rèn)識到了法律與社會經(jīng)濟(jì)秩序之間的這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，如哈耶克對英國普通法的考察。（二）就法律與政治秩序而言，也具有相似的關(guān)系?，F(xiàn)代西方政治中確立起來的權(quán)力分立與制衡原則、主權(quán)在民的原則、平等和自由的原則等等，是近代西方人在對于政治秩序的追求中逐漸發(fā)現(xiàn)、提出并且最終在法律中得到確立的。法律自身并不能提出上述政治法則，法律只不過是為這些來自于政治實(shí)踐的基本原則披上神圣的合法的外衣。因而，法律從內(nèi)容上來說依賴于具體的社會生活，是社會政治、經(jīng)濟(jì)等各領(lǐng)域內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)；從形式上來說，法律既不是經(jīng)濟(jì)，也不是政治，或者其他任何東西，而是一種獨(dú)立于它們之上的強(qiáng)制性的力量。二、法律對于社會秩序的維持在現(xiàn)代社會中，法律在建立和維持社會秩序中的作用主要體現(xiàn)為以下幾個方面：（一）建立和維持社會政治秩序法律使社會政治秩序合法化、制度化，把階級沖突限制在社會存在所允許的范圍之內(nèi)。法律權(quán)威的理想狀態(tài)被稱為法治，對于維持政治秩序來說，法治的優(yōu)越性在于，法律的規(guī)則在表面上對于一切社會成員都是無例外的。同時，法律是社會各階級根本利益和共同意志客觀化的產(chǎn)物。法律的普遍性和客觀性容易為社會成員接受，也便于遵守，使國家暴力僅僅在個別案件上使用或者僅僅作為一種威懾的力量而存在，社會政治秩序得到很好的維持。（二）維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序在現(xiàn)代民主政治中，人民是主權(quán)者，但權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行只能夠由統(tǒng)治階級中的少數(shù)人來執(zhí)行。這可能帶來兩種弊端，一是專制主義這種權(quán)力異化現(xiàn)象可能會出現(xiàn)。二是自由裁量權(quán)的濫用。法律是消滅專制主義、限制自由裁量權(quán)、建立健全的權(quán)力運(yùn)行秩序的重要手段。其作用主要體現(xiàn)在以下兩個方面。第一，明確公民的各項(xiàng)政治權(quán)利和自由，并加以有力的保障，確保國家政權(quán)的民主性質(zhì)。第二，法律要對國家權(quán)力系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)做出科學(xué)的安排，主要包括：規(guī)定各權(quán)利主體（各國家機(jī)構(gòu)）之間的權(quán)限劃分以及相互間的合作、協(xié)調(diào)與制約關(guān)系，各權(quán)力主體內(nèi)部的職權(quán)分配以及權(quán)力運(yùn)行的程序機(jī)制等。（三）建立和維持社會經(jīng)濟(jì)秩序。第一，保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。第二，對經(jīng)濟(jì)主體的資格進(jìn)行必要的限制。首先是要明確各類經(jīng)濟(jì)主體的最低成立條件。其次要對各類主體的權(quán)利能力加以必要的限制，明確各類主體能夠從事的活動范圍，以便監(jiān)督、控制。第三，調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動。首先，法律嚴(yán)禁經(jīng)濟(jì)活動中偏離正常經(jīng)濟(jì)秩序的行為。其次，將計(jì)劃、稅收等宏觀調(diào)控手段納入法律體系，對全社會的生產(chǎn)、分配和交換加以更有效的調(diào)節(jié)。第四，保障勞動者的生存條件。（四）維護(hù)社會生活秩序第一，確定權(quán)利和義務(wù)的界限，以避免和解決糾紛。法律一般以三種方式劃定權(quán)利義務(wù)的界限。一是由法律直接確定權(quán)利義務(wù)，并賦予明確的內(nèi)容。二是法律只提供依據(jù)或者規(guī)定某些標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)事人自行確定權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。三是法律設(shè)立了權(quán)威解釋制度。第二，以和平、文明的手段解決糾紛。法律逐漸以公力救濟(jì)手段來取代私人手段，解決私人糾紛。公力救濟(jì)主要指司法救濟(jì)，私人可以通過一定司法程序，與對方平等辯論，澄清事實(shí)，得到依法做出的判斷，使沖突和糾紛得到緩和或者解決。第三，對社會基本安全加以特殊維護(hù)。人身安全、財(cái)產(chǎn)安全、公共安全和國家安全等屬于社會基本安全，它們是人類社會生活正常進(jìn)行的最起碼條件。所以任何國家的法律都對社會基本安全加以特別的維護(hù)。思考題：⒈人類社會秩序是如何演進(jìn)到法律秩序的？⒉怎樣理解我國古代法律的特征？⒊法律秩序的基本特征是什么？⒋法律如何建立并維護(hù)生活秩序？第七章法律與利益課前提示利益是法學(xué)研究的基本范疇之一，利益法學(xué)派便以集中研究利益而得名。本章首先揭示利益的內(nèi)涵，然后論述法律作為社會調(diào)控機(jī)制對利益的三種作用，最后著重探討了法律對利益關(guān)系的處理。在學(xué)習(xí)時，要重點(diǎn)掌握法律對利益的調(diào)控機(jī)制。第一節(jié)利益與法律概說一、利益釋義利益，是法理學(xué)中的一個基本范疇。所謂利益，就是受客觀規(guī)律制約的，為了滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的，人們對于一定對象的各種客觀需求。其本意為“利息”，原被用來表示債權(quán)人對利息要求的正當(dāng)性。后來，利益作為個人與社會的一種關(guān)系體現(xiàn)，日益得到廣泛的應(yīng)用。利益意識的覺醒，利益觀念的形成，無疑是人類思想史上的一個偉大進(jìn)步。二、利益與法律關(guān)系的思想早在古希臘和古羅馬時期，思想家和法學(xué)家們就已注意到法律和利益的關(guān)系。亞里士多德認(rèn)為：法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法律的任務(wù)是為自由公民的共同利益服務(wù)。烏爾比安(Ulpianus，約160-228所提出的著名的公、私法劃分理論，也是以利益為標(biāo)準(zhǔn)的。到17世紀(jì)初的古典自然法學(xué)創(chuàng)立階段，荷蘭的格老秀斯(HugoGrotius，1583-1645在其巨著《戰(zhàn)爭與和平法》中，也從利益角度定義國際法。在他看來，國家是在法律上有效力的、獨(dú)立的自由民的集合體，以享有法律的利益和共同的利益為目的的聯(lián)合。在18世紀(jì)，利益被有些人視為社會生活的核心概念。法國哲學(xué)家愛爾維修（Helvetius,1715-1771）較早地系統(tǒng)論述了利益規(guī)律問題。他從其利益規(guī)律理論出發(fā)，論述了以法治國問題。英國功利主義法學(xué)家邊沁（JeremyBentham,1748-1832）提出：法律一般的和最終的目的，不過是整個社會的最大利益而已。邊沁不僅主張善即是一般幸福，而且主張每個人總是追求他所認(rèn)為的幸福。所以，立法者的職責(zé)是在公共利益和私人利益之間造成調(diào)和。德國法學(xué)家耶林（RudolfvonJhering，1818-1892）繼承了邊沁的功利主義傳統(tǒng)。他的“社會利益”說則直接構(gòu)成了利益法學(xué)的思想淵源。馬克思恩格斯認(rèn)為人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的。馬克思在轉(zhuǎn)向唯物主義和共產(chǎn)主義的過程中，是以物質(zhì)利益問題為轉(zhuǎn)變契機(jī)的。正是通過對現(xiàn)實(shí)利益問題的研究，他才逐步確立了生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的范疇，從而正確地解決了利益的本質(zhì)和歷史作用問題。因而，西方有的學(xué)者把馬克思列為19世紀(jì)世界上最有影響的法律社會學(xué)家之一。19世紀(jì)后半期到20世紀(jì)前半期的另一位跨世紀(jì)的德國法學(xué)家赫克（PhilipHeck,1858-1943）提出，法律不僅是一個邏輯結(jié)構(gòu)，而且是各種利益的平衡。他在對概念主義法學(xué)抨擊的同時接受了耶林的思想，并形成獨(dú)立的新學(xué)派——利益法學(xué)派。在立法問題上，利益法學(xué)派主張，利益是法律的原因，法律規(guī)范中包含著立法者為解決種種利益沖突而遵循的各種原理。法律只表明某一社會集團(tuán)的利益勝過另一集團(tuán)的利益，或雙方的利益都應(yīng)服從第三個集團(tuán)或整個社會的利益。在司法活動中，法官要作出公正的判決，決不應(yīng)象一臺按照邏輯機(jī)械法則運(yùn)行的法律自動售貨機(jī)，也不應(yīng)只是根據(jù)正義感進(jìn)行判決，而必須弄清立法者通過某條特定的法律規(guī)則所要保護(hù)的利益，并找出優(yōu)先的利益從而使各種利益得到合理的平衡。在20世紀(jì)，西方法學(xué)三足鼎立，其中社會法學(xué)派專門對利益問題進(jìn)行了研究。龐德認(rèn)為，法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯雜和沖突的利益，……以便使各種利益中大部分或我們文化中最重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少的犧牲。龐德把利益分為三大類：個人利益、公共利益和社會利益。所謂個人利益，指直接包含在個人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭關(guān)系利益和物質(zhì)利益。公共利益指國家作為法人的人格利益與物質(zhì)利益以及國家作為社會利益捍衛(wèi)者的利益。社會利益則是指，包含在文明社會中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。中國自春秋戰(zhàn)國以來長期存在著義、利之爭，直接關(guān)涉到對道德與法律功能的不同看法。今天，在社會主義條件下，我們應(yīng)當(dāng)提倡義、利并舉，以義取利。在人治社會里，人際關(guān)系決定著利益關(guān)系；在法治社會中，法律對利益加以適當(dāng)?shù)卣{(diào)控，必須正確處理好各種利益關(guān)系。第二節(jié)法律的利益調(diào)控機(jī)制法律對利益的調(diào)整機(jī)制主要是通過將利益要求轉(zhuǎn)化為一定權(quán)利（權(quán)利主張、自由、特權(quán)、權(quán)力），并把它們及相對的義務(wù)歸諸于法律主體，以及通過設(shè)置權(quán)利和義務(wù)的補(bǔ)救辦法---懲罰、賠償?shù)葋韺?shí)現(xiàn)。具體表現(xiàn)為三種情況：表達(dá)利益要求、平衡利益沖突和重整利益格局。一、表達(dá)利益要求法律表達(dá)利益的過程，同時即是對利益選擇的過程。這種選擇表現(xiàn)在兩個方面：利益主體與利益內(nèi)容。法律只對部分利益主體予以保護(hù)，或者主要表達(dá)部分利益主體的利益。法律不可能對某一具體利益主體的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通過對權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定既要記錄下有效地得到承認(rèn)和保護(hù)的利益，又要忠實(shí)記錄下遭受拒絕的利益，以及某種利益所獲承認(rèn)的限度。二、平衡利益沖突法律的利益平衡功能表現(xiàn)為，對各種利益重要性作出估價或衡量，以及為協(xié)調(diào)利益沖突提供標(biāo)準(zhǔn)。20世紀(jì)以來西方“法律的社會化”傾向，其實(shí)就是法律對個人利益與社會利益的關(guān)系的一種平衡。法律對利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，對利益沖突的平衡一般是通過某些基本原則規(guī)定和制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)的。許多法律措施都可以說是各個利益集團(tuán)相互沖突，相互制約和相互妥協(xié)的結(jié)果。三、重整利益格局在人類歷史上，革命或改良其實(shí)都是對利益格局的調(diào)整或重新安排。所謂“變法”無不是改變既存利益格局，法律正是在利益格局的不斷被打破和重整過程中逐步地向前發(fā)展的。在政治領(lǐng)域，法律要對國家權(quán)力結(jié)構(gòu)加以固定化；當(dāng)權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生變動時，往往相伴著憲法的修改或更新。權(quán)力斗爭的結(jié)果導(dǎo)致利益格局的重整，此時，法律便擔(dān)當(dāng)著重整利益格局的功能。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的。第三節(jié)法律對利益關(guān)系的處理法律對利益的承認(rèn)、協(xié)調(diào)或重整體現(xiàn)為在對各種利益關(guān)系的處理中不同的價值側(cè)重。在不同的歷史時期或不同的社會制度下，價值側(cè)重會有差異，但需要處理的幾種關(guān)系卻是大致類似的。一、公共利益和私人利益的關(guān)系公共利益表現(xiàn)為社會利益、國家利益。私人利益即每一社會成員的利益。集體利益有時可作為公共利益的一種特殊形態(tài)，但一般只是單個人利益的相加，在法律上其實(shí)也是一種私人利益。個人利益乃是利益動力結(jié)構(gòu)的原始細(xì)胞。自由資本主義時期占主導(dǎo)地位的是個人本位的法律觀。２０世紀(jì)開始，為了社會利益可以對私人利益加以限制。今天，即使在西方資本主義國家，也已不存在絕對自由的市場經(jīng)濟(jì)。社會主義法律歷來強(qiáng)調(diào)私人利益對社會利益的依賴和服從，當(dāng)個人權(quán)利的行使危及社會利益時，必須確認(rèn)和貫徹“社會利益優(yōu)于私人利益”的原則。但是，法律不應(yīng)當(dāng)或者只關(guān)注公共利益，或者只傾向于保護(hù)私人利益，而應(yīng)當(dāng)努力在二者之間尋找最佳結(jié)合點(diǎn)。嚴(yán)格說來，國家利益是一種和社會利益有區(qū)別的公共利益。在公權(quán)關(guān)系中，國家利益對于私人利益占主導(dǎo)乃至絕對支配地位；但在私權(quán)關(guān)系中，國家與私人在法律上地位平等，此時便不能要求私人利益絕對地服從于國家利益。法律協(xié)調(diào)好私人利益和公共利益的關(guān)系，有利于促進(jìn)社會的全面進(jìn)步。二、短期利益和長遠(yuǎn)利益的關(guān)系一方面，不能為了所謂長遠(yuǎn)利益而無條件地犧牲眼前的短期利益，比如進(jìn)行現(xiàn)代企業(yè)制度的改革，對于職工的短期利益必須適當(dāng)照顧，不能一推了事；另一方面，更不能使短期利益損害長遠(yuǎn)利益?！锻恋胤ā芬蟊Ｗo(hù)耕地，恰是為了中華民族的生存和可持續(xù)發(fā)展，為了子子孫孫的長遠(yuǎn)利益。為了處理好短期利益和長遠(yuǎn)利益的關(guān)系，要求立法主體要有長遠(yuǎn)的眼光，高瞻遠(yuǎn)矚，不僅有能力評估和比較共時性的諸種利益，并且能夠分析和判斷歷時性的利益態(tài)勢，從而根據(jù)社會生活中各種利益的現(xiàn)狀及發(fā)展趨向，審時度勢，立足當(dāng)前，著眼未來，選擇最佳的利益格局，確定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。三、物質(zhì)利益和精神利益的關(guān)系利益的形態(tài)可以是物質(zhì)的，也可以是精神的，法律對于兩種形態(tài)的利益都要關(guān)注。精神利益和物質(zhì)利益往往可以相互轉(zhuǎn)化，因而有時可以對精神損害進(jìn)行物質(zhì)（金錢）賠償。然而，物質(zhì)賠償卻不能或不能完全代替精神上的補(bǔ)償。從一定意義上可以說，國家的經(jīng)濟(jì)利益和政治利益就是國家作為法律主體所追求的物質(zhì)利益和精神利益。四、整體利益和局部利益的關(guān)系“不謀全局者，不足以謀一域?！闭w與局部是相對而言的。國際法上要求國家作為利益主體承擔(dān)各種義務(wù)，目的就是使特定國家的局部利益服從人類生存的共同整體利益。我國進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)，要求調(diào)動地方積極性，實(shí)行一定程度的地方自主(自治。然而，同時又要求打破地方封鎖，反對地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義，以維護(hù)國家和人民的整體利益。如果經(jīng)濟(jì)體系內(nèi)部對利益關(guān)系調(diào)整不當(dāng)，勢必影響法律功能的發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)。立法和司法中嚴(yán)重存在的地方保護(hù)主義現(xiàn)象，正是將局部利益凌駕于整體利益之上的一種突出表現(xiàn)。思考題：⒈“利益”是怎么發(fā)展成為法理學(xué)核心概念的？⒉怎樣理解龐德關(guān)于利益的分類？⒊法律是如何通過利益來調(diào)控社會的？⒋當(dāng)代中國法律應(yīng)注重調(diào)整哪幾組利益關(guān)系?第八章法律與平等課前提示平等作為法律的基本價值之一，與法律的其他價值諸如正義、秩序、人權(quán)、自由有密切的關(guān)系。本章梳理了平等觀念的歷史發(fā)展過程，分析了平等的含義，并著重探討平等與法律相互之間的關(guān)系。本章難點(diǎn)是法律對平等的保護(hù)，要注意理解作為實(shí)現(xiàn)平等的重要途徑之平等的法律化、權(quán)利化問題。第一節(jié)平等的含義一、法律所追求的平等首先，平等是歷史的范疇。在不同的歷史時期，對平等有不同的認(rèn)識。其次，人人平等這一觀念的確立是因?yàn)樽诮痰呐d起和不斷的傳播，特別是基督教的廣泛傳播?；浇趟非蟮钠降仁紫缺憩F(xiàn)為上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等觀首先是建立在對種姓制度的挑戰(zhàn)之上。平等觀念的真正形成是近代的事情。啟蒙運(yùn)動時期，啟蒙思想家們把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性論成了天賦人權(quán)說的理論基礎(chǔ)。人權(quán)的基本內(nèi)容是指生命權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。而在當(dāng)時，平等權(quán)的提出是為反對封建等級特權(quán)。盧梭把平等提到十分重要的地位。他明確要求道德平等、法律平等、財(cái)產(chǎn)平等和交換平等。斯賓諾莎也強(qiáng)調(diào)法律平等。最后，對現(xiàn)代平等的概念可以如下理解：每個成員，僅僅因?yàn)樗巧鐣蓡T之一，就有權(quán)不僅享受其他成員所提供的個人生活所需，而且有權(quán)享受每一個人都想得到而實(shí)際上確實(shí)對人類福利有益的一切好處和機(jī)會。平等可以作為原則從兩個方面去理解：一方面，在人類美好生活所必需的物質(zhì)條件方面，它要求實(shí)現(xiàn)人類狀況的平等，并且在個人能力允許的前提下實(shí)現(xiàn)工作和娛樂機(jī)會上的平等；另一方面，它要求采取一視同仁的普遍原則，以保證分配標(biāo)的不會在第一方面的要求實(shí)現(xiàn)以后又被一部分人掠走。但一視同仁的原則必須有一些例外，區(qū)別對待那些有特殊需要的人。平等可以簡單歸納為：“人與人的對等對待的社會關(guān)系?！保ㄒ唬┢降炔皇瞧骄骄褪菦]有差別，就是在機(jī)會的占有和財(cái)富的分配上無視能力和特殊需要的存在而簡單的按份分?jǐn)?。平均在本質(zhì)上是與平等背道而馳的，它的最不可取之處在于表面上雖然反對剝削，但是在其背后卻生存著新的剝削，是在批判和反對剝削的基礎(chǔ)上同時又確立并維護(hù)著新的剝削，同時使這種剝削合理化、普遍化，這是與平等不相容的。（二）平等和特權(quán)相對立平等與特權(quán)是相對立、相矛盾的，特權(quán)是對平等的否定。只要有特權(quán)的存在，平等就不可能實(shí)現(xiàn)。在奴隸社會，貴族官僚享有各種特權(quán)，所以不可能有真正的平等。在封建社會，封建帝王在擁有特殊的地位同時具有特殊的權(quán)力，他凌駕于一切人之上，也凌駕于法律之上。貴族和官僚也擁有各方面的特權(quán)。所以也不存在真正的平等。（三）平等和歧視相對立如同特權(quán)一樣，歧視是對平等的否定。歧視與特權(quán)具有內(nèi)在的密切聯(lián)系。一方面存在特權(quán)，另一方面就必然存在歧視。一方面存在歧視，另一方面就必然存在特權(quán)。只不過特權(quán)側(cè)重于權(quán)利的不當(dāng)膨脹，歧視側(cè)重于權(quán)利的不當(dāng)剝奪。特權(quán)與歧視同樣有害于平等，與人類進(jìn)步格格不入。（四）平等不反對適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對待區(qū)別對待有時難免會導(dǎo)致特權(quán)或歧視的產(chǎn)生，但并不必然如此。適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對待甚至是維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)平等所必需的，是平等的表現(xiàn)。法律也不絕對排斥區(qū)別對待，而更多的是為區(qū)別對待提供標(biāo)準(zhǔn)和界線，以更好地確保平等。二、平等與法律的其他價值間的關(guān)系平等是法律的重要原則，與平等的價值一起構(gòu)成法律的基本價值內(nèi)容的有正義、秩序、自由，人權(quán)等。（一）平等與正義法律的正義是比平等更高層次的價值目標(biāo)。法律的平等價值是正義價值的基礎(chǔ)，正義價值是平等價值的指針。平等應(yīng)當(dāng)是具有正義的平等，正義應(yīng)當(dāng)是具有平等的正義。在平等與正義之間，沒有平等的正義是空洞的正義，沒有正義的平等是畸形的平等。（二）平等與秩序沒有平等的秩序是等級的秩序，等級的秩序?qū)σ恍┤藖碚f是平等的，而對另外一些人來說就根本沒有平等。秩序原初狀態(tài)的設(shè)計(jì)中，平等的理性應(yīng)該在其中得到最充分的體現(xiàn)。平等地享受權(quán)利、平等地獲得機(jī)會、平等地分配效益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)真正的人與人的平等。要想使這種理想成為現(xiàn)實(shí)，在法律秩序設(shè)置的過程中，平等的社會秩序價值不應(yīng)是一部分人的意志的體現(xiàn)，而是全體人民的意志體現(xiàn)。（三）平等與人權(quán)如果沒有平等，人權(quán)就失去了它最基本的內(nèi)容。作為對人權(quán)的強(qiáng)調(diào)，出發(fā)點(diǎn)是平等，整個過程是平等，而最終的結(jié)果也是平等。需要注意的是，權(quán)利和平等是兩個在實(shí)質(zhì)上不同的概念，權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)是個人的，表示一個人在社會上應(yīng)該擁有或?qū)嵸|(zhì)擁有；平等的出發(fā)點(diǎn)是社會的，表示一種人與人之間的關(guān)系。只講人權(quán)而不講平等，人權(quán)是不可能實(shí)現(xiàn)的；反過來，如果只是講平等而不講人權(quán)，也只能是以一些人的不平等為前提的平等。（四）平等與自由法律的自由是平等的自由，沒有平等的自由只能是一部分人享受自由而另一部分人卻沒有自由。自由不是一種任意的自由，是在平等基礎(chǔ)上的自由，這就是說一個人的自由不能侵犯其他人的自由，因?yàn)楫?dāng)你在行使你的自由權(quán)利時，別人也是在平等地行使自己的自由權(quán)利。平等不是針對一個人而言的，作為一個社會的人在行使自己的自由權(quán)利時必須考慮他人平等的自由權(quán)利。法律的自由價值必然會提出平等的價值要求。第二節(jié)法律的平等價值一、平等對于人的意義法律追求的平等首先是建立在“人與人的對等對待的社會關(guān)系”這一基礎(chǔ)之上的。人與人之間的平等，是人們自然平等的一種形式和必然結(jié)果。要使人與人之間的社會關(guān)系得以對等對待，平等的規(guī)則就成為必不可少的要求。法律作為一種能使人與人之間的社會關(guān)系得以對等對待的規(guī)則，其本身的平等就成了人與人之間是否真正存在平等的前提條件。因而立法本身就應(yīng)當(dāng)要求平等，如果沒有立法上的平等，一切以法律為名義的平等都是不存在的。（一）法律的平等性要求人的社會機(jī)會的平等。（二）法律的平等性要求人的政治權(quán)利平等。（三）法律的平等性要求人們的經(jīng)濟(jì)生活平等。（四）法律的平等性要求人們法律上的平等對待。二、平等對于法律本身的價值法律的平等價值是法律的價值中不可或缺的一部分。平等對法律本身的意義表現(xiàn)在：首先，法律的平等對法律是否在人們的社會生活中具有至高無上的權(quán)威密切相關(guān)。其次，法律的平等是衡量法律是否對社會的發(fā)展起促進(jìn)作用的試金石。最后，法律的不平等是對法律本身的否定。第三節(jié)通過法律實(shí)現(xiàn)平等一、平等的信念及其法律化平等首先作為一種信念，存在于社會意識中，信念是人類精神世界的高級存在，是一種理想狀態(tài)，是人類對某一種社會現(xiàn)象的內(nèi)心追求。平等作為社會的共同價值，必須是現(xiàn)實(shí)的。所以，就需要將平等的信念，對平等的的追求轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，使平等在現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)。平等的法律化是平等信念發(fā)展的必然。將平等的信念轉(zhuǎn)化為共同規(guī)則，當(dāng)然需要得到每個人的一致認(rèn)同，并得到共同遵守。法律是眾多社會規(guī)則中的一種，在人類社會發(fā)展的過程中，作為規(guī)范存在的不僅僅是法律，但法律作為社會規(guī)范是迄今為止最完備的、最強(qiáng)有力的規(guī)范形式。平等作為信念要在現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)，必須將自己轉(zhuǎn)化成法律的形式，只有在法律形式中，平等才會得到普遍的實(shí)現(xiàn)。二、法律對平等的保護(hù)平等是法律的價值取向，法律對平等予以確認(rèn)、維護(hù)，并努力使其實(shí)現(xiàn)以作為自己的目的。第一，法律將平等權(quán)利化。將平等權(quán)利化，即在法律中明確地規(guī)定每個人所應(yīng)該平等地享有權(quán)利和平等地承擔(dān)義務(wù)。法律不允許有人只是享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)。通過法律規(guī)范的量化，把權(quán)利和義務(wù)平等的分配給每一個人，并要求每一個人按照自己所分配的份額盡情地享受權(quán)利和無條件地承擔(dān)義務(wù)。在享受自己的權(quán)利時，法律不允許對