應(yīng)然宏觀刑事政策基礎(chǔ)論證

D924.1B1672－1020（2009）05－0005－07刑事政策學①作為一門刑事法學的學科，是近現(xiàn)代以來法治發(fā)展在刑事領(lǐng)域中的體現(xiàn)，它的研究對象是刑事政策。正如刑法學的研究不能僅僅停留在注釋刑法學的層面一樣，刑事政策學除了闡明現(xiàn)行實然刑事政策的原理、根據(jù)等以外，還必須探究將來應(yīng)然刑事政策的原理、根據(jù)等，這是學科發(fā)展前瞻性的要求，也是刑事政策學與刑事政策本身的不同之處。正在實踐著的“嚴打”、“寬嚴相濟”、“死刑”等宏觀刑事政策，一直被或簡單或深奧地論證著，②面對如此的肯定說理有時真讓人啞口無言。但是，仔細琢磨卻怎么也不能使人心服，或總直覺有些地方不太對勁。也許正如幽靈于黑夜的存在一樣，只有黎明的到來才會使其自然消逝?？墒锕夂螘r降臨？筆者認為，不再嚴打、只寬不嚴、廢除死刑③是歷史的必然，目前它們還只是應(yīng)然刑事政策，總有一天，它們會成為實然刑事政策。對其的基礎(chǔ)論證在于以下方面。一、理性與情感的分離人之所以是人不是神，就在于人一直都是徘徊在感性沖動與理性選擇之間，兩者交叉競舞。④“思想是思想家個體生命的表現(xiàn)，如觀念、思想、知識、行為、感情、情緒和感覺等等，而生命的實質(zhì)是非理性的，所以研究者首先應(yīng)對生命進行直接體驗，通過體驗與實在溝通，把握生命的真相?！雹菁彝ァ⑸鐣?、國家都是由個體生命組成，因此，個人的感性沖動與理性選擇的行為比例就決定了前三者的結(jié)構(gòu)與狀態(tài)；反之亦然，當家庭平靜、社會平和、國家安穩(wěn)之時，個人的理性更多于感性，會形成一個更好的良性循環(huán)，修身、齊家、治國、平天下更多的還是靠人的理性?！袄硇缘木袷侨祟愃赜械膶傩裕⑶颐恳粋€人都擁有依據(jù)理性而行為的自然傾向?！雹奕绾问谷说睦硇愿鼮楹憔门c高級而不被感性所淹沒，這需要終級的修煉。況且，即便是理性的選擇，在后來者看來，仍有許多缺陷與不足。在現(xiàn)實生活中，除了研究犯罪的部分專業(yè)人士以外，政府官員及普通百姓在認識犯罪的過程中，大多對其賦予過多的情感因素，而情感又賴以道德支撐。通常情況下，道德的力量恒久且彌堅，甚至連加羅法洛這樣殿堂級大師的人物將犯罪劃分為自然犯罪與法定犯罪的主要根據(jù)依然是道德標準。加羅法洛將道德感區(qū)分為基本情感和非基本情感，非基本情感與犯罪無關(guān)，但基本情感卻與犯罪關(guān)系重大，他稱這種情感為利他情感。加羅法洛又將利他情感概括為憐憫感和正直感兩種類型。他最終這樣闡述了自然犯罪的概念：“在一個行為被公眾認為是犯罪前所必需的不道德因素是對道德的傷害，而這種傷害又絕對表現(xiàn)為對憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且，對這些情感的傷害不是在較高級和較優(yōu)良的層次上，而是在全社會都具有的平常程度上，這種程度對個人適應(yīng)社會來說是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪’?！雹叩赖聦π袨楹颓楦杏幸环N影響，道德準則刺激情感，產(chǎn)生或抑止行為。當人們以情感來認識某種事物時，在對待它的態(tài)度上很自然地就會生成兩種方式：愛與恨，而行為起來時沒有理由地體現(xiàn)愛或恨。對于道德高尚的行為人，人們甚至可以忽視其他的弱點；而對于道德低下的行為人如犯罪人，只有痛快淋漓地表現(xiàn)恨了，“嚴厲打擊”、“不殺不足以平民憤”是典型的表達。每當有犯罪分子被施以重刑或是貪官如胡長青、鄭小萸等被處以極刑時，來自許多人心底的聲音就是“活該”，從而歡欣鼓舞大快人心，每每談及臉上寫著從未有過的解氣與得意，政府終于為民除害了，政府從此成了無與倫比的好政府，等等。其實不然。人之所以為人，更重要的是人具有理性。而在有些情況下，理性并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，甚至沒有被深入地挖掘出來，任感情停留在事實的表面層次。有多少人追問過表象背后的原因呢？眾人皆知，恐怖活動組織、黑社會組織犯罪遍布世界各主要國家，貪官豈止只出現(xiàn)在我國，個別國家前政要貪污國家巨額財產(chǎn)的行為、⑧世行行長“女友門”事件、⑨國際奧委會委員受賄事件⑩不一而論?；谌诵缘乃接蚴悄撤N惡的表現(xiàn)大致相同，無論東西半球、南北世界，大多情況下，不受種族、地域、國家、性別、時間等影響，如果沒有法律規(guī)定的制約，個人手中的權(quán)力有可能將被異化。香港、深圳咫尺之隔而由法律制度的不同所導(dǎo)致的人們的行為及結(jié)果的不同，(11)等等?；谶@樣的認識，人們對犯罪的態(tài)度就不僅僅是恨了。人們在反思：既然如此多的原因?qū)е路缸?，那么，作為社會中的一員，每個人應(yīng)當承擔多少責任？國家應(yīng)當承擔多少？社會應(yīng)當承擔多少？理性的力量在于客觀有效地解決問題，而不是滿足人的情感發(fā)泄。嚴打、死刑等正是基于道德與情感的成分，使犯罪分子成為“替罪羊”。國家轉(zhuǎn)嫁了社會制度的不公與矛盾，從而使犯罪分子承擔起了超越其應(yīng)當承擔的責任。當理性與感情分開，以前者看待、解決問題，并對后者施加影響以使人們擁有適度的情感、欲望和情緒，則終有一天，我們會看到“不再嚴打”、“只寬不嚴”、“廢除死刑”的實現(xiàn)。當然，我們已經(jīng)意識到，我們?nèi)祟愑肋h無法達到人類理性的最后限度，我們只有階段性的認識，在某一階段實現(xiàn)相對完美的理性。二、刑罰史的走向與結(jié)論世界各國的古代刑罰史都是一部重刑史。從原始社會的血親同態(tài)復(fù)仇到刑事處罰權(quán)收歸國家后的刑罰懲處，體現(xiàn)了刑事懲處由野蠻的私力報復(fù)到文明的國家處罰的發(fā)展；從奴隸社會的等量報復(fù)觀念到近代社會的目的刑觀念，體現(xiàn)了刑事懲處由單一的懲罰向懲罰和教育相結(jié)合的轉(zhuǎn)變。前資本主義社會，東西方各國的法律制度大多規(guī)定了重刑以維護現(xiàn)有的統(tǒng)治秩序。14世紀以后，資本主義經(jīng)濟開始在歐洲萌芽，推崇自由、平等和人權(quán)的資本主義啟蒙思想應(yīng)運而生。資本主義啟蒙思想家們以自然法理論和社會契約論為基礎(chǔ)，提出了罪刑法定、罪刑相稱等體現(xiàn)人文關(guān)懷的新刑罰理念。20世紀以后，隨著刑事實證學派的教育刑、目的刑和社會防衛(wèi)思想的進一步推行，刑罰制度的發(fā)展進入了一個以人道主義為基礎(chǔ)的新階段。20世紀90年代，法國和俄羅斯先后修訂了本國的刑法，廢除了流放等缺乏人道的刑種，制定了輕刑化的刑法典，在全世界范圍內(nèi)掀起了刑罰輕緩化的改革浪潮。中國古代的刑事立法思想強調(diào)輕罪重刑，例如法家所主張的“嚴刑峻法”、“以刑去刑”等觀點是重刑主義的代表。在立法和司法中，對生命刑、肉刑、流放刑等野蠻的刑罰措施進行了規(guī)定并廣泛適用。重刑觀念在我國古代從未淡出過歷史舞臺，直至清朝末年《大清新刑律》的頒布，從立法上預(yù)示著我國刑罰輕緩化時代的開啟。刑罰的歷史發(fā)展經(jīng)歷了由生命刑、身體刑到流放刑直到當今以自由刑為主的發(fā)展形態(tài)，刑罰發(fā)展日趨科學、民主、人道、平緩和謙抑的普遍規(guī)律與趨勢已經(jīng)廣泛地為人們所接受。懲罰犯罪和人權(quán)保護成為刑法的兩大基本機能，非犯罪化、犯罪非刑罰化和刑罰非監(jiān)禁化成為刑事司法制度的共同趨向。為什么會出現(xiàn)如此的趨勢？歷史一再地證明，重刑沒有減少犯罪，反而犯罪態(tài)勢每況愈下。僅以德國為例，一方面德國戰(zhàn)后犯罪現(xiàn)象明顯呈上升趨勢，犯罪嫌疑人已由20世紀60年代的100萬上升至90年代的700萬；另一方面犯罪也日趨復(fù)雜化，環(huán)境犯罪、經(jīng)濟犯罪、跨國犯罪等新的犯罪形式不斷出現(xiàn)。(12)通觀歷史，有多少理性在支撐控制人們的行為，反而“處處看見的是盲目的情感、無節(jié)制的暴力、進行破壞的詭計和昏沉沉的善良意圖之間永無休止的沖突”。(13)即使在今天，還在一如既往地上演著一幕幕悲劇，(14)慘不忍睹。而現(xiàn)實依然在重復(fù)，刑法修正草案（七）把“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的最高刑從5年有期徒刑提到10年有期徒刑，當社會大眾認可、媒體盛贊之時，這種立法究竟對反腐敗有多大的效果？5年太低，10年就夠高嗎？現(xiàn)行刑法規(guī)定貪污罪、受賄罪最高可判死刑，實踐中也在執(zhí)行，貪污受賄依然如雨后春筍綿而不絕。我們不可能回到古代的“點天燈”，“五馬分尸”、“凌遲”吧？或許我們應(yīng)當調(diào)整反腐敗思路，與其等到“巨額財產(chǎn)說不清來源”的程度，不如從開始就要求公職人員進行嚴格的財產(chǎn)申報，以防患于未然，從源頭上遏制腐敗。正是由于刑罰沒有達到人們預(yù)期的結(jié)果，非但沒有扼制住犯罪，反倒給國家社會及納稅人增添了無數(shù)的麻煩。而犯罪的花樣不斷翻新是否與重刑無關(guān)？全世界人民都在考慮，一部刑罰史已經(jīng)證明，重刑不能解決犯罪問題。從功利的角度出發(fā)，如果已被證明刑罰沒用或是重刑無用，是否要另謀出路？而出路究竟在哪里，還需要不斷地探討。但是，不再嚴打、只寬不嚴、廢除死刑已近在眼前。三、因果關(guān)系的困惑及明朗源于《讀者》上的例子。(15)紐約前市長朱利安尼為了降低地鐵站里的犯罪率，讓工作人員在地鐵站里播放貝多芬的交響曲。他剛上任時，紐約平均每天發(fā)生近2000起重大犯罪案件，而到了2000年，紐約的犯罪率降低了一半，這個數(shù)據(jù)讓世界震驚。美國匹茲堡大學研究發(fā)現(xiàn)，因犯罪被拘捕的城市青少年體內(nèi)含鉛量比遵紀守法的同齡人高出三倍。研究報告說，20世紀20年代，為提高汽車發(fā)動機效率，有人開始把鉛添加到汽油中。這種方法被迅速采用，導(dǎo)致人體血液中的含鉛量增加。美國1974年率先停止使用含鉛汽油，當年那些深受鉛毒之害的孩子到20世紀90年代時剛好處在一個極易犯罪的年齡，而1974年以后出生的孩子受鉛毒之害的幾率很小，剛好在朱利安尼的任內(nèi)出現(xiàn)了一個分水嶺。原因與結(jié)果是我們從經(jīng)驗中得來的關(guān)系，而不是由任何抽象的推理或思考得來的關(guān)系。邏輯關(guān)系成立與否有些需要經(jīng)過歷史由后人發(fā)現(xiàn)并推理，而推理一般都是比較兩個或較多的對象，它們之間是否具有恒常或是不恒常的關(guān)系。如果還沉溺在嚴打、寬嚴相濟、適用死刑來解決犯罪問題，只能說明人類置已經(jīng)被刑罰史證明的因果關(guān)系于不顧，或是明知其然卻對自己同類越雷池時表現(xiàn)出了無能。正如孩子犯錯誤家長只有付諸暴力一樣，我們不能說這是孩子的錯，只能說這是家長黔驢技窮的最無能表現(xiàn)。如果超越現(xiàn)實去發(fā)現(xiàn)對象的真實存在及其相互關(guān)系是我們的臆想，那么已被證明的因果關(guān)系就應(yīng)當成為法律制定的根據(jù)。刑事法學的各大學派都分析過犯罪原因，除古典學派將犯罪完全歸因于個人意志的選擇外，其余學派所具備的一個共同點是都認為犯罪原因是多層次的。綜合各學派的觀點，犯罪不僅包括個人原因，如心理因素、生理因素、人格因素，還包括其他相關(guān)因素，如社會環(huán)境因素、經(jīng)濟因素等等。不同層次的犯罪原因與犯罪人個人因素相結(jié)合產(chǎn)生了犯罪行為，我們不能將犯罪行為的出現(xiàn)完全歸咎于犯罪行為的實施者。此外，還有犯罪人被害化問題。犯罪人是實施了危害社會的違法犯罪行為的人，其犯罪行為的實施過程是一個侵害他人合法權(quán)益、破壞國家法律秩序的犯罪化過程。在此犯罪化過程之中，行為人由一般人演變成為受國家刑事法律所規(guī)制的犯罪人，這一犯罪人犯罪化的過程為大家所普遍認知。但是，人們常常忽略了在此犯罪人犯罪化的過程中，自始至終也是犯罪人被害化的過程。犯罪人被害化過程比犯罪化過程的時間范圍跨度廣，是一個始于犯罪人犯罪行為實施之前，一直延續(xù)到犯罪人犯罪后的定罪、量刑、處遇、刑滿釋放后回歸社會。犯罪人被害化的動態(tài)過程，可以分為犯罪人事前、事中、事后被害化三個階段。我們研究犯罪人被害化問題并不是為犯罪人逃避罪責尋找借口，而是強調(diào)在對犯罪人的犯罪行為予以譴責處罰的同時，對犯罪人所受到的不公正不合理的被害化情形應(yīng)予以有效地解決，從人們的思想觀念到社會司法實踐舉措等等進行全方位的改變，力求扭轉(zhuǎn)犯罪人被害化的局面。人們應(yīng)當重新認識犯罪人這一群體，社會應(yīng)當以平和積極而非報復(fù)的心態(tài)來對待犯罪人，以真正實現(xiàn)人道宗旨。犯罪其實也是一種評價。(16)“犯罪”本身就是一種否定性的價值評價，評價的過程就是一個價值判斷的過程，是特定的主體根據(jù)其特定的價值觀念和規(guī)范標準作出的，而其背后起到更為基礎(chǔ)性決定作用的是評價主體的利益。犯罪概念的確定又為進一步評價犯罪提供了充滿濃厚主觀色彩的觀念基礎(chǔ)，人們進而又可以將更具有倫理色彩的“惡”作為犯罪的屬性，人們對犯罪和犯罪人的認識難免產(chǎn)生種種較為極端的看法，進而影響人們對犯罪存在、犯罪原因的探討，最終導(dǎo)致在刑事政策上產(chǎn)生某些偏激的做法。從認識論上看，對犯罪的評價是認識主體對犯罪這一認識客體的認識結(jié)果，在一個社會中對犯罪進行評價的主體主要包括國家、社會民眾和刑事法學研究者；評價的內(nèi)容無非包括兩大類：一是將哪些行為評價為犯罪，二是對已經(jīng)被評價為犯罪行為的否定程度。被評價為犯罪的行為在本質(zhì)上是客觀存在的、自然的行為，是無所謂善、惡的。從犯罪產(chǎn)生的心理動力來看，國家與社會民眾的犯罪評價都會在一定程度上刺激犯罪的發(fā)生，也就是說，我們每個人的行為都或多或少地與犯罪之間有著某種聯(lián)系，每個人對滿足自己需要的追求（欲望）都在一定程度上對犯罪的發(fā)生負責，而欲望同時又是社會文明發(fā)展的動力，社會文明在本質(zhì)上也并不完全排斥犯罪，即使旨在教育子民的文化本身，也可能包含著與犯罪同質(zhì)的因素。(17)“理性化地、科學地看待犯罪，會發(fā)現(xiàn)它是一種與文明相伴的社會現(xiàn)象，一種與人性共生的類似動物性的行為?！?18)因為“人的欲望與物質(zhì)文明是水漲船高的關(guān)系，欲望永遠超前于現(xiàn)存的文明程度，一旦這個規(guī)律被打破，人的欲求受到空前的壓制而萎縮，這個社會的文明也必然會出現(xiàn)相應(yīng)的停滯和萎縮?！?19)所以，欲望在推動社會文明發(fā)展的同時也不可避免地催生了犯罪。所有這些因果關(guān)系怎能僅靠重刑可以說明并解決？一方面，人是獨立的個體，另一方面，人又是群居的動物。只要社會存在一天，人與人之間的沖突就不會停止。因為某個人私欲的滿足有可能阻擋了他人欲望的實現(xiàn)，而人與人又要同存在一個地球上，私欲不會在個體中消失。既然人存在本身及其生存的社會產(chǎn)生了犯罪者，就不能把責任僅僅轉(zhuǎn)嫁到犯罪者個人身上，因為這樣的話，因果關(guān)系不對應(yīng)。社會中的其他成員應(yīng)當容納他們，并共同承擔相應(yīng)的責任。這樣，才是真正的公平與公正。四、人道主義的彰顯近代以來解決犯罪的刑事法思想脈絡(luò)是：從行為到行為人再到人。無行為即無犯罪為刑事古典學派所倡導(dǎo)，這一外在的直觀的可觸摸的感觀實在徹底否定了主觀歸罪，是人類認識與實踐的一次飛越。爾后，行為人開始被關(guān)注，行為只是表象，行為背后的實施者行為人才是應(yīng)當被認真研究的對象，刑事人類學派及刑事社會學派為此作出了卓越貢獻。再后來，人們又發(fā)現(xiàn)，行為人首先是人，只要是人，就應(yīng)當享受人的基本待遇，人本身是目的而不是手段，想通過對人實施刑罰而達到警戒他人守法的做法是非人道的。不僅如此，刑罰史已經(jīng)證明這種警戒沒有任何效果。既然如此，重刑解決不了問題，為什么不輕呢？人道主義的處置并不是對犯罪者進行行為矯正，而是對犯罪者進行心性矯正，從而使其具有明顯的向善意味。正是由于喚醒了對正義的心性，該處置才能把犯罪者導(dǎo)向正當?shù)男袨檐壍?。對犯罪人道主義處遇的過程與結(jié)果足以使得犯人覺得自己首先是一個人，從一般常情上推理，在以后的社會生活中，他會以多數(shù)人的行為準則要求自己，遵守規(guī)范以達正常。無論怎樣，人類所追求的終極目的是每一個人都活得更像人?，F(xiàn)代性的觀念使人們形成了萬物不再永恒的感覺與態(tài)度，所有堅固的東西都將隨著年輪一圈一圈地旋轉(zhuǎn)而后煙消云散。伴隨實現(xiàn)目的的手段不定期地轉(zhuǎn)型與改變，從尊重走向懷疑，從敬畏走向背叛，從確定走向否決。自近代以來，每個達成法治的國家，他們的法律無不是內(nèi)容和形式的現(xiàn)代化并不斷地被更迭與重組，其中，就拿人們解決犯罪問題的程序模式來說，至今已經(jīng)由國家司法模式引申出協(xié)商性司法模式，以后又出現(xiàn)恢復(fù)性司法模式。(20)刑事司法三大模式的生成與演進是人們認識問題與解決問題的手段從低級到高級的層層遞進并相互補充的結(jié)果。國家司法模式是以國家為核心，以國家壟斷對犯罪的追訴權(quán)為基礎(chǔ)的刑事司法模式。這種傳統(tǒng)的打擊犯罪、維護社會秩序與穩(wěn)定的刑事司法模式，至今在各國刑事司法實踐中都占據(jù)著主導(dǎo)地位。支撐它的基本理念是：犯罪是對國家和社會秩序的侵犯，是孤立的個人反對統(tǒng)治階級的斗爭。國家司法模式的劣勢非常明顯地表現(xiàn)在：第一，被害人不是訴訟主體；第二，在某種程度上，犯罪人權(quán)利容易受到公權(quán)力的侵犯；第三，訴訟程序繁冗拖沓，化解社會矛盾的效果不盡理想。時代呼喚協(xié)商性司法模式的出現(xiàn)，它是針對國家司法模式的弊端，以效率理念為指導(dǎo)，在司法實踐中形成的新的司法模式。但是，協(xié)商性司法依然是在以國家追訴為主導(dǎo)的模式下進行的，被害人的利益相對沒有得到足夠重視，犯罪人的矯正效果還是難如人意。在此背景下，基于被害人權(quán)利運動的推動，國際社會逐漸形成了一種通過犯罪人與被害人之間對話、協(xié)商來解決刑事案件的運作模式，其主旨在于對被犯罪行為破壞的社會關(guān)系進行修復(fù)與彌合，真正實現(xiàn)對被害人的補償以及對犯罪人的矯正。而恢復(fù)性司法的實施就是人道主義彰顯的最好注解。五、人權(quán)的真正實現(xiàn)人權(quán)的真正實現(xiàn)，一方面，源于國家的賦予；另一方面，源于每個人自身的觀念與行為。前者表現(xiàn)為法定的自由與平等，后者是每個人具有的寬容與博愛的素質(zhì)。自由對任何人來說主要是在自我表現(xiàn)形式下生存的權(quán)利、行動的權(quán)利、根據(jù)基本性別和主要官能而能自我發(fā)展的權(quán)利，而要充分行使這種權(quán)利，就一定要擺脫人壓迫人、人剝削人的局面。自由對每個人的直接含義就是公民有權(quán)一起來創(chuàng)立聯(lián)邦政府。平等是一切人類同胞所具有的權(quán)利，這些人同樣具有知覺——感情——認識，他們被置于同等的條件下：享受與他們存在的需要和官能相聯(lián)系的同樣的財富，并在任何情況下都不受支配、不受控制。平等被認為是一切人都可以享受的權(quán)利和正義。博愛是一種以向人們灌輸他們的共同起源和團結(jié)精神來鞏固結(jié)社的感情，在結(jié)社中人們都是自由和平等的。博愛是一種聯(lián)結(jié)自由（或每個人的權(quán)利）和平等（或一切人的權(quán)利），并表現(xiàn)出它們實質(zhì)上的一致性的紐帶。(21)而上述一切應(yīng)當有法治做保障。法治的應(yīng)有之意就是對權(quán)力的限制。從政治學的角度看，權(quán)力是一種關(guān)系范疇，是一個人依據(jù)自身的需要，影響乃至支配他人的一種強制性力量；從經(jīng)濟學的角度考察，權(quán)力是指一個人或者一些人在一定的社會關(guān)系中，擁有的支配一定量的社會資源的能力。權(quán)力具有強制性、等級性、對象性、整合性和目的性，由這些特性所派生出來的擴張性、侵犯性、排他性、誘惑性和腐蝕性也是權(quán)力最明顯的特征。由這些特征導(dǎo)入的結(jié)論是：如果權(quán)力得不到限制，則人權(quán)無法具體實現(xiàn)。而中國長期以來是政治而不是法治對社會命運起決定作用，這使人們相信權(quán)力比法律更為有力和可靠。權(quán)力被推向至極，掌權(quán)者在不受制約的情況下，往往會無限地擴張權(quán)力，竭力地聚斂權(quán)力；權(quán)力的無限擴張，必然要打破既定的界限和范圍，侵犯其他權(quán)力，危及人權(quán)在所難免。與此相對應(yīng)，法律意識的虛無，造成社會公眾對國家法治進程的漠不關(guān)心，整個社會普遍地存在著權(quán)力本位的觀念，這進一步影響到刑事政策的現(xiàn)實進程。但是法文化的傳統(tǒng)并非不可突破和一成不變的，當封閉僵化的社會形態(tài)得以改變時，民主與法治的氣息必然會被帶入時代生活，人們對法律虛無文化傳統(tǒng)的流弊必然會有更深刻的認識。就目前而言，大部分人一方面在生活中屈從于這一傳統(tǒng)，另一方面又期待它的改變。這恰恰是人權(quán)進一步實現(xiàn)的基礎(chǔ)與推動力量。盡管有學者早已從比較法學的角度提出過明確的忠告：“立法者大筆一揮，法律條文就可變更。但此外也還存在著一些不能隨意變更的其他要素，因為它們是同我們的文明和思想方式密切聯(lián)系著的，立法者對它們就像對我們的語言或我們的推理方式一樣，無法施加影響?！?22)但是目前的現(xiàn)狀是，經(jīng)濟全球化不僅帶來資本、技術(shù)及其他資源為我們所用，同時也帶動文明制度的跨國傳播，促進法治的發(fā)展與人權(quán)的弘揚。伴隨著人類社會的全球化發(fā)展，人權(quán)已成為當今世界各國和國際社會處理政治、經(jīng)濟、法律等事務(wù)時必須優(yōu)先予以考慮的問題，而在法治社會的刑事法治這一重要領(lǐng)域，刑事政策的發(fā)展當然也必須切合人權(quán)保障的時代要求。在全球化背景下，由于犯罪呈全球化，世界各國的法律原則也應(yīng)當趨于同一。國內(nèi)犯罪外逃、跨國犯罪、跨國刑事司法合作不可避免，一個新技術(shù)、新科學飛速發(fā)展的時代，互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)正在改變著我們的生活，也挑戰(zhàn)著刑事政策，我們必須回答刑事政策如何體現(xiàn)全世界每一個人的人權(quán)。甚至公平與正義的內(nèi)容隨著時代的變化而變化，殺人不一定要償命，欠債不一定要還錢。原來罪與刑相對應(yīng)的方式會隨著人權(quán)觀念的改變、理性的探究而在否定的前提下，重新衍生出新的章法，甚至“原罪”的內(nèi)容也與以往不同。上述基礎(chǔ)論證或許還有許多欠缺，但在某種程度上說明了應(yīng)然宏觀刑事政策不再嚴打、只寬不嚴、廢除死刑的一些理論依據(jù)。其實，我們現(xiàn)在就可以做到，只是經(jīng)濟還需要發(fā)展，政治還需要憲政，社會還需要負責任的市民，民眾的耐心與寬恕態(tài)度還需要改變與提升。收稿日期：2009－07－01注釋：①李衛(wèi)紅：《刑事政策學的重構(gòu)及展開》，北京大學出版社2007年版。②網(wǎng)上有許多論文、專著論證其正當性。③2007年2月19日，法國議會上下兩院以828票贊成、26票反對通過一項憲法修正案，在法國《憲法》第66條之中加入新的一項：“對任何人不得處以死刑。”此舉無疑推動了死刑廢止的進程。德國《憲法》第102條用過去時寫下了“死刑系已被廢止之物”的規(guī)定。此外，第1條確定“人的尊嚴不可侵犯”，第20條規(guī)定作為主權(quán)者的國民享有“抵抗權(quán)”。④在一些家庭，未成年子女不斷出現(xiàn)問題，父母大多以暴力解決。社會治安問題嚴重時，許多國家會采取嚴打措施。其實，暴力和嚴打都是感性沖動，即使有些理性，也是有缺陷的理性。⑤［法］保羅·科利：《法國史學對史學理論的貢獻》，王建華譯，上海社會科學院出版社1992年版，第7頁。⑥［美］卡爾·J·弗里德里?！冻炚x——憲政的宗教之維》，周勇等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第33頁。⑦［意］加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996年版，第44頁。⑧《共青團真理報》報道，紐約世界銀行公布了一份前九位的“腐敗貪污”富翁榜單，印尼前總統(tǒng)蘇哈托以150-350億的贓款數(shù)額占據(jù)第一位，第二位是菲律賓前總統(tǒng)馬科斯，第三位是扎伊爾獨裁者蒙博托，第四位是尼日利亞前獨裁者阿巴查，第五位是前南斯拉夫總統(tǒng)米洛舍維奇，第六位是秘魯前總統(tǒng)藤森，第七位是烏克蘭前總理拉扎連科，第八位是尼加拉瓜前總統(tǒng)阿萊曼，第九位是菲律賓前總統(tǒng)艾斯特拉達。見2007年9月19日中國網(wǎng)。⑨世界銀行行長保羅·沃爾福威茨于2007年4月12日發(fā)表聲明，承認自己在女友沙哈·麗扎升職和加薪問題上“犯了錯誤”并“對此抱歉”，后辭職。見2007年4月14日《西安日報》。⑩美聯(lián)社報道，國際奧委會宣布，將對國際奧委會副主席金云龍賄賂案展開調(diào)查（2004年1月12日中國奧委會網(wǎng)站，張秀萍）。美國猶他州鹽湖城2002年冬奧會申辦委員會的賄