互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的法律規(guī)制研究目錄TOC一、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的定義與特征 3（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的定義 3（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的特征 3二、我國互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的立法困境 4（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為對現(xiàn)行法律制度的挑戰(zhàn) 41.經(jīng)營者的范圍難以界定 42.訴前禁令制度不完善 43.“互聯(lián)網(wǎng)專條”規(guī)制有限 54.“一般條款”適用有限 5（二）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為對司法規(guī)制的挑戰(zhàn) 61.法官自由裁量權空間過大 62.賠償標準過低 63.司法救濟效率低 7三、關于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為法律規(guī)制的完善建議 7（一）立法層面 71.細化經(jīng)營者的概念 72.在《反不正當競爭法》中增加“互聯(lián)網(wǎng)專條”列舉項 83.補充設置一般條款，以約束不正當競爭行為 84.優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的法律責任結構 8（二）司法層面 91.強化指導性案例的引導作用 92.提高司法救濟效率 9四、結語 9參考文獻 10在網(wǎng)絡行業(yè)的影響下，傳統(tǒng)行業(yè)也面臨著改革的風險。在使用網(wǎng)絡交易的過程中，網(wǎng)絡問題也隨之出現(xiàn)，例如網(wǎng)絡行業(yè)中的不正當競爭行為，這對網(wǎng)絡的發(fā)展與市場秩序的維護帶來危害。尤其在網(wǎng)絡技術愈發(fā)成熟的當下，這種現(xiàn)象更加嚴重，網(wǎng)絡安全的維護者雖然制定了一些策略與管理方式，但是對非正當競爭的行為起不到制約作用。在2017年，我國人大會議將《反不正當競爭法》的提議通過，并將關于網(wǎng)絡競爭的問題錄入該部法律之中，對不正當行為形成的原因與特征做了分析，但從整體上看我國在關于網(wǎng)絡競爭方面的管理依舊有待提升。一、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的定義與特征（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的定義網(wǎng)絡不正當競爭指的是在當前的網(wǎng)絡環(huán)境下，在網(wǎng)絡信息方面產(chǎn)生的不正當競爭行為，以下是對這種行為的詳細解釋，根據(jù)《反不正當競爭法》中的說明可知，網(wǎng)絡不正當競爭行為就是說在同一個網(wǎng)絡環(huán)境之下，商家為消費者提供的信息與所知道的信息不對等，與經(jīng)營原則相違背，不符合商業(yè)道德，損害了消費者的權益，干擾到網(wǎng)絡市場的秩序。（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的特征不管是現(xiàn)實還是網(wǎng)絡環(huán)境中的不正當競爭，他們所表現(xiàn)出來的特征都是差不多的。即都存在多種層面的行為與主體損害。區(qū)別在于網(wǎng)絡中的不正當行為的主要實施媒介為網(wǎng)絡環(huán)境，特征為：（1）隱蔽性：由于網(wǎng)絡空間的打造主要依靠技術手段完成，后臺操作環(huán)境較為復雜，對于部分消費者來說，對于這種隱藏性的技術并不了解。不法分子在競爭的過程中，利用消費者的知識盲區(qū)實施欺詐，使消費者在無形中掉入不法分子設置的陷阱之中。而進入陷阱中的消費者對此事并不知情，殊不知自己隱私以經(jīng)遭到泄露，因此在實施的過程中這種操作手法的隱蔽性較強，不容易被發(fā)現(xiàn)。（2）技術性：網(wǎng)絡環(huán)境存在較強的虛擬性，由于平臺的搭建主要借助技術手段完成，因此基于此實施的不正當競爭性為也主要依靠技術手段完成。例如通過后臺技術更改個人信息，網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)，虛假鏈接等。這種行為的完成必選依靠較為專業(yè)技術手段才能完成。但是在執(zhí)法的過程中，由于執(zhí)法人員自身知識與能力的限制，可能對這種行為并沒有察覺。有的即使有所察覺，但是由于缺乏相關的技術手段，依舊無法解決問題。（3）方法多樣性：商家為了保證自己能夠獲得更多的利益，在發(fā)展初期，整個行業(yè)之間的競爭方式都不太正當，從而使網(wǎng)絡市場的發(fā)展一開始就處于較為混亂的狀態(tài)。部分商家為了自身利益的最大化，經(jīng)常知法犯法，其手段多種多樣，形式五花八門，其中所使用的技術手段也十分高超。我國互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的立法困境（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為對現(xiàn)行法律制度的挑戰(zhàn)1.經(jīng)營者的范圍難以界定鑒于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)濟自由性較高，網(wǎng)絡經(jīng)營者再實施違法操作的過程中，雙方之間的交易可以通過賬號實現(xiàn)，這與實體經(jīng)營的管理標準有所差異。這種情況下，對《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的經(jīng)營者范圍造成了很大的挑戰(zhàn)。在認定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營主體時，要根據(jù)行為的性質(zhì)標準，以更好明確認定標準，從而讓網(wǎng)絡不正當競爭侵權者能夠受到懲罰，因此，為了避免界定經(jīng)營者的范圍產(chǎn)生爭議，對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的主體應做擴大解釋，逐步完善認定規(guī)則和原則。2.訴前禁令制度不完善訴前禁令只用來作為臨時管制使用，它是臨時性盡量，它表示法院可以根據(jù)原告申請?zhí)崆皥?zhí)行結果，這樣能夠防止侵權者無休止的侵權，在訴訟過程中被告方有可能還會對原告侵權，導致了很多損失后果，而實施訴前禁令能夠?qū)p害降低，能夠停止侵權者的侵權行為。國外很早就執(zhí)行了訴前禁令了，尤其是對于英美法系的國家，我國相關立法中也提及了訴前禁令的規(guī)定，但是僅僅是提及，在實踐踐行中依然沒有能夠切實執(zhí)行，很多條款規(guī)定的過于寬泛與模糊，導致了執(zhí)行起來比較困難。李世霞：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為法律規(guī)制研究》，華東政法大學學位論文，第7頁。李世霞：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為法律規(guī)制研究》，華東政法大學學位論文，第7頁。3.“互聯(lián)網(wǎng)專條”規(guī)制有限我國在2017年的時候修改了不正當競爭立法中的相關條例，將網(wǎng)絡不正當競爭行為納入該法之中，對法律的各個條款作了重新整理。發(fā)現(xiàn)其條例的建立方式都是使用行為概述+案例分析+兜底政策三方面制定的。但是在使用的過程中這三面的的協(xié)調(diào)性不夠。對行為的界定與分辨不夠清楚，與市場發(fā)展不能夠融合。除了兜底條款的適用標準不明確外，具體條款在列舉上也存有不足，根據(jù)第12條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為大致可以分成以下三類：域名不正當競爭、鏈接不正當競爭以及惡意不正當競爭行為。但是深入到網(wǎng)絡市場看，所產(chǎn)生的一系列不正當競爭行為遠遠不止這些內(nèi)容，比如：流量劫持、廣告攔截、競價排名以及違反Robots協(xié)議等都是新出現(xiàn)的不正當及競爭行為，法院在審理類似案件時，會出現(xiàn)把兜底條款當做依據(jù)進行宣判，不利于對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行有效的法律規(guī)制。4.“一般條款”適用有限在對法律進行修訂之后，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的規(guī)范起到了一定的約束作用。但是在對行為的劃分上并不完全，還有許多的不足之處，在司法判決的過程中依舊要使用一般條款。種種法律依據(jù)在使用的過程中優(yōu)劣并存，一方面能夠?qū)Α斗床徽敻偁幏ā分袥]有包含到的行為進行規(guī)范，為司法判決提供依據(jù)。另一方面在于這種條款的適用性太強，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)在處理類似的司法案件中，使用該條例判決的案件超過總案件量的37%。（二）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為對司法規(guī)制的挑戰(zhàn)1.法官自由裁量權空間過大結合上文中的內(nèi)容可知，在司法審理的過程中，由于法律條例的缺失，在判決的過程中對行為的判斷主要依靠法官個人的意識，行使自由裁量權對案件做最終判決。在修改后的《反不正當競爭法》中，對三類在互聯(lián)網(wǎng)中存在的典型的不正當競爭行為做了闡述，并成立了專門的管理條例。這些條例的建立時通過多種案件的審理結果與經(jīng)驗得到的。但在網(wǎng)絡環(huán)境日益復雜的環(huán)境下，出現(xiàn)的情況顯然不止這三種，新的不正當競爭行為層不不窮，在司法處理的時候，僅依照該法律中案例記性處理顯然不公。所以一般情況下會將“一般條款”與該法律共同使用，由于該類條款的抽象性較強，因此法官的自由裁量在其中發(fā)揮的作用要更大。人為因素的參與會導致同一個案件經(jīng)過不同的法官審理之后，得到的結果各不相同，損傷了司法的威信，與此同時每個人對于“一般性條款”的看法個不行同，進而影響判決結果。2.賠償標準過低在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當競爭之中，由于侵權后受害人的利益造成巨大的經(jīng)濟損失，在上述的案例之中，每個案例的發(fā)生都對原告的經(jīng)濟與名譽造成損傷。據(jù)統(tǒng)計在騰訊公司的案件中，在二次審理期間資金的損失達到1.4億元，平均每天損失30萬的廣告費。當前我國的法院對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者因不正當競爭造成的侵權案件普遍采取了補償性賠償?shù)臋C制，同時由于此類案件缺乏具體的賠償標準，在對其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者因不正當競爭行為導致的侵權，都需要侵權者給被侵權者賠償經(jīng)濟損失，但是很多案件處理中過低設置了賠償額度，導致了原告權益不能保障，且對侵權者而言則是無關痛癢的，起不到真正的警示作用。且很多侵權者通過不正當競爭獲取的利潤遠遠高于賠償成本，這也導致了很多不法者在網(wǎng)絡市場中枉顧法律規(guī)則，不斷發(fā)生不正當競爭行為，故此可以看出：國內(nèi)關于不正當競爭侵權的賠償標準還需要優(yōu)化設計，有必要加大侵權賠償?shù)念~度，必要時可作為有效警示其他使用互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營者，可適當補償高于其他被侵權方的實際損失和收益。3.司法救濟效率低任何犯罪事實的成立都需要確鑿的證據(jù)。在互聯(lián)網(wǎng)中存在的不正當競爭行為由于借助的手段具有較強的技術性，因此在審理的過程中需要被侵權人向法院提供侵害的證據(jù)。由于互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)的不正當競爭行為存在許多差異，證據(jù)的收集過程中較為困難，得到的證據(jù)很容易被人為修改。而修改后的法律中對于司法舉證的方式與流程沒有明確的規(guī)定，使得證據(jù)的收集更加困難，導致很多案件經(jīng)常以失敗收場。此外，對于網(wǎng)絡不正當競爭行為還具有很大復雜性，權利人有些時候還不確定是誰侵犯了其權益，他們需要花費較大的成本才能找到侵權者，加上司法程序較繁冗，司法處理效率低，在侵權訴訟過程消耗的費用、時間成本都比較大。如：互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件有多個管轄地法院，侵權人會利用這一點提出管轄權異議。這樣即使最后被侵權人勝訴，也需要付出很大的代價，就侵權人而言是不公的。三、關于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為法律規(guī)制的完善建議（一）立法層面1.細化經(jīng)營者的概念根據(jù)我國工商管理法中的規(guī)定，經(jīng)營者想要獲得經(jīng)營資格證就必須在工商部門進行登記與注冊后，才能參與商業(yè)活動之中。但是網(wǎng)絡環(huán)境中的商戶沒有在工商登記注冊過卻可以進行商業(yè)活動。在法律中對這些都沒有明確的規(guī)定，對經(jīng)營者與經(jīng)營種類沒有備案，這對合法的商業(yè)經(jīng)營者來說是不公平的。因此我認為在執(zhí)行不正當競爭行為的管理制度之前，首先要對這類行為的主體進行判斷，使用各種方法與手段確定經(jīng)營人，將沒有得到工商登記資質(zhì)的經(jīng)營者也放入監(jiān)測之中。確定經(jīng)營者的經(jīng)營范圍與經(jīng)營標準，只有這樣才能夠發(fā)揮出法律與制度的作用。2.在《反不正當競爭法》中增加“互聯(lián)網(wǎng)專條”列舉項在分析的過程中我們發(fā)現(xiàn)，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中產(chǎn)生的不正當行為遠不止法律規(guī)定中的三種，而是多種多樣的。例如較為常見的：不履行Robots爬蟲協(xié)議中的規(guī)定、肆意截取用戶流量，廣告彈窗，第三方鏈接等。這種行為實際上是利用了法律的漏洞進行活動，是一種違法行為。因此在處理這類事件中就需要積累更多的經(jīng)驗，使用法律的手段為司法活動提供幫助。3.補充設置一般條款，以約束不正當競爭行為在研究中學者們對于《反不正當競爭法》與“一般條款”的看法各不相同，一部分學者認為該法律的第2條與“一般條款”差不多，可以直接使用。例如：孔祥俊在研究中認為第2條的性質(zhì)與一般條款相同，在使用時只需要環(huán)境適宜就可以使用。孔祥俊，《不正當競爭法的創(chuàng)新型適用》，2014年版，第89孔祥俊，《不正當競爭法的創(chuàng)新型適用》，2014年版，第89頁?！斗床徽敻偁幏ā返?條。4.優(yōu)化互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的法律責任結構新修訂的不正當競爭法中，對民事責任的規(guī)定做了重點關注，對罰款也做了細節(jié)化處理，但是賠償金額卻始終較低，以造成的損失金額相差較遠，對侵權者起不到威懾性。關于法律責任方面需要加大對民事賠償?shù)慕痤~設定，將懲罰賠償加入其中。由于互聯(lián)網(wǎng)中的不正當競爭投資小但是得到的收益大，輕度的懲罰根本無關痛癢,為此對于這些侵權者懲罰力度要提高，傳統(tǒng)行業(yè)的懲罰額度及標準不變，適當引入賠償性懲罰標準是可行的，能夠起到補償被侵權者損失的作用，同時也能對侵權者帶來較大懲罰，起到了一定警醒作用，還極大保護被侵權人的利益，鼓勵被侵權人與不正當競爭行為做斗爭。最后，不正當競爭行為人除了對被侵權人進行經(jīng)濟賠償外，還應當停止侵權行為、公開道歉、消除影響，從而恢復被侵權人的商譽。（二）司法層面1.強化指導性案例的引導作用當前，主要依靠《反不正當競爭法》對互聯(lián)網(wǎng)中的違法行為進行處罰。在司法審理的過程中，當前的法律并不能夠完全的解決互聯(lián)網(wǎng)案件中的所有問題，法官在判決的時候自由裁量的比例較多。這也使得法律威嚴受到損傷。所以在辦案的過程中法院可以收集以往的案例作為依據(jù)，將所有案例整理成冊，印制流通到各個法院，組織法官共同學習，使法官在判決的過程中有統(tǒng)一的標準，保證公正性維護法律的地位。2.提高司法救濟效率司法效率的提高方式有兩種：一方面要明確互聯(lián)網(wǎng)案件的管轄法院，對于確定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的具體管轄，提升結案效率，我有以下幾點建議：第一，對工商管理部門的制度建設加強管理，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在注冊登記時要提供明確的地址，以此地址來確定管轄法院；第二，根據(jù)侵權行為實施時的設備所在地來確定管轄法院，例如使用的計算機設備所在地的法院應當享有管轄權；第三，在互聯(lián)網(wǎng)上要求互聯(lián)網(wǎng)用戶實名注冊賬戶，可以遏制一部分不法網(wǎng)絡行為人因僥幸心理而采取不法行為的現(xiàn)狀，還可以根據(jù)實名賬戶確定不法行為人的管轄法院。另一方面，規(guī)范證據(jù)收集流程。在以往的案件中進程由于證據(jù)不足而導致被侵權者的利益受損或敗訴。由此可將證據(jù)對于判決十分重要。在收集證據(jù)的過程中要制定統(tǒng)一的流程與標準，提升證據(jù)收集能力。四、結語這種在網(wǎng)絡上流行的競爭行為其實并不鮮見。在我國經(jīng)濟快速發(fā)展的現(xiàn)狀下，這些問題的出現(xiàn)其實時必然的。問題的出現(xiàn)更加能夠提醒我們要對市場做更好的監(jiān)督與管理嗎，尤其是新型產(chǎn)業(yè)。對于本文所研究的不正當競爭行為來說，沒有辦法從根本上杜絕，我們能做的就是不斷的防范與加強管理。借鑒國外優(yōu)秀的管理經(jīng)驗與方法，維護市場秩序，保護每位網(wǎng)絡經(jīng)營者的權益與利益。讓人欣慰的是，我國工商總局在《反不正