說句不中聽的話，現(xiàn)在的大部頭書基本都在抄，這是我看了幾年的書后再次得出的結(jié)論，最明顯的就是英美法系中的衡平法到底是個什么玩藝兒，目前我看過的書都沒有解釋清楚，倒是對普通法介紹得如此詳細(xì)，恨不得祖師爺都挖出來，所以很久以來我都是一知半解的。在這里介紹一下兩大法系的發(fā)展和特點，隨后附衡平法的詳細(xì)介紹。

第一部分：大陸法系

一、大陸法系的形成

1．什么是大陸法系大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系（因為它的歷史淵源是羅馬法和日耳曼法，此外還有教會法、商法和城市法）。它是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠(yuǎn)的法系。它以歐洲大陸的法國和德國為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上，融合其他法律成分，逐漸發(fā)展為世界性的法律體系。在大陸法系內(nèi)部，各個國家和地區(qū)的法律制度的情況不盡相同，大體上有兩個分支——以法國民法典為代表的拉丁分支和以德國民法典為代表的日耳曼分支。

2．大陸法系的形成以羅馬法為基礎(chǔ)

（1）在羅馬全盛時期，羅馬統(tǒng)治者以武力擴大其版圖，強行適用羅馬法，被征服地區(qū)的居民也因羅馬法的發(fā)達(dá)和完備而自愿采用羅馬法，使羅馬法成為“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”。

（2）日耳曼人入侵羅馬后，日耳曼法采取屬人主義原則，使羅馬法得以保存。日耳曼人建立的國家編纂的法典受羅馬法影響。公元9世紀(jì)，隨著封建制度的發(fā)展，法律的屬人主義不再適用，羅馬法與日耳曼法融合。

（3）12世紀(jì)后，羅馬法復(fù)興運動興起，羅馬法研究同社會實際需要相結(jié)合，成為西歐大陸國家具有權(quán)威的補充法律。經(jīng)過改造和發(fā)展的羅馬法成了歐洲的普通法，具有共同的特征和法律傳統(tǒng)，從而奠定了大陸法系的基礎(chǔ)。

（4）資產(chǎn)階級革命取得勝利，西歐許多國家的資本主義制度確立并鞏固以后，適應(yīng)資本主義經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展以及國家之間的交往，這些國家的法律制度相互間的聯(lián)系和共同特征獲得進一步發(fā)展。首先在法國，以資產(chǎn)階級革命為動力，在古典自然法學(xué)和理性主義思潮的指導(dǎo)下，在羅馬法的直接影響下，開創(chuàng)了制定有完整體系的成文法的模式。法國法典成為歐洲大陸各國建立自己的法律制度的楷模，標(biāo)志著近代意義上大陸法系的模式的確立。隨后在德國，在繼承羅馬法、研究和吸收法國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定了一系列法典。德國法典成為資本主義從自由經(jīng)濟到壟斷經(jīng)濟發(fā)展的時代的典型代表。

（5）由于以法國和德國為代表的大陸法適應(yīng)了整個資本主義社會的需要，并且由于它采用了嚴(yán)格的成文法形式易于傳播，所以19世紀(jì)、20世紀(jì)后，大陸法系越過歐洲，傳遍世界。

二、大陸法系的特點

1．在法律的歷史淵源上，大陸法系是在羅馬法的直接影響下發(fā)展起來的，大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語。如《法國民法典》以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，《德國民法典》以《學(xué)說匯纂》為模式。

2．在法律形式上，大陸法系國家一般不存在判例法，對重要的部門法制定了法典，并輔之以單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系。資產(chǎn)階級啟蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國家實行法典化的原因之一，1791年法國憲法中的“人權(quán)宣言”就明確宣布，每個人的自然權(quán)利只有成文法才能加以確定。以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產(chǎn)階級革命的徹底性，在法律上的表現(xiàn)就是開展大規(guī)模的法典化運動。立法與司法的嚴(yán)格區(qū)分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密。法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實執(zhí)行，同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括：憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。

3．在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權(quán)。大陸法系國家的立法和司法分工明確，強調(diào)制定法的權(quán)威，制定法的效力優(yōu)先于其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神。

4．大陸法系一般采取法院系統(tǒng)的雙軌制，重視實體法與程序法的區(qū)分。大陸法系一般采用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經(jīng)考試后由政府任命，嚴(yán)格區(qū)分實體法與程序法，一般采用糾問式訴訟方式。

5．在法律推理形式和方法上，采取演繹法。由于司法權(quán)受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關(guān)制定，法官只能運用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。

三、大陸法系代表——法國

法國近代法的體系是在拿破侖時期確立的，它不僅為后來法國資本主義的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，而且對近代西方的法律制度產(chǎn)生了重大影響。法國是近代頒布憲法最多的國家，《人權(quán)宣言》確立了一系列資產(chǎn)階級法制原則。法國是西方國家中行政法產(chǎn)生最早，也是最發(fā)達(dá)的國家。1804年《法國民法典》貫徹了資產(chǎn)階級民法的基本原則，它的出現(xiàn)標(biāo)志著大陸法系的形成，是繼羅馬法之后民法發(fā)展的里程碑。1810年《法國刑法典》是近代第一部刑法典，體現(xiàn)了資產(chǎn)階級的刑法原則。法國的訴訟法奠定了大陸法系訴訟制度的基礎(chǔ)。法國法是大陸法系的代表，在世界法制史上占有重要地位。

（一）法國法律制度的形成和發(fā)展

法院和遺囑檢驗法院。（3）制定法大量出現(xiàn)。包括公法方面的法律，如《權(quán)利法案》、《王位繼承法》、《人身保護法》、《統(tǒng)一訴訟程序法》、《普通法訴訟程序法》、《公司法》、《合伙法》、《票據(jù)法》、《貨物銷售法》、《侵犯人身法》、《盜竊法》等等。制定法的增加標(biāo)志著議會地位的上升。這種趨勢一直延續(xù)到現(xiàn)在。需要注意的是這些制定法都是單行法。

（二）美國法的歷史沿革

1、殖民地時期的法律

從1607年到1776年。在殖民地早期，即17世紀(jì)，英國法對北美殖民地的影響比較小，當(dāng)時適用的法律主要是殖民地當(dāng)?shù)氐拇植诘姆伞５搅?8世紀(jì)，英國加強了對北美殖民地的控制，通過強制手段推行英國的法律。同時，熟悉英國法的人也越來越多，這對英國法在北美的傳播起到了很大的作用。

2、美國法傳統(tǒng)的形成

1776年，美國獨立后，開始有了自己的法律。到19世紀(jì)，美國的普通法傳統(tǒng)終于確立。最根本的原因是美國人是英國的移民，語言相通，傳統(tǒng)相通。而且英國法在殖民地時期已經(jīng)對美國法產(chǎn)生了一定的影響。在加上法律學(xué)說的傳播。美國最終接受了普通法的傳統(tǒng)。但，美國的法律也表現(xiàn)出不同于英國法的一些特點。如采用了成文憲法，制定法占有更大的比例。路易絲安那州保留了民法傳統(tǒng)。簡化了訴訟程序，取消了普通法法院和衡平法院的區(qū)分。美國獨立戰(zhàn)爭后，其法律日益脫離英國法，成為普通法系中一個獨立的分支。

三、英美法系法律制度的主要特點

（一）在法律的思維方式和運作方式上，英美法系運用的是區(qū)別技術(shù)（distinguishingtechnique）。這一方法的模式可以歸納為：1、運用歸納方法對前例中的法律事實進行歸納；2、運用歸納方法對待判案例的法律事實進行歸納；3、將兩個案例中的法律事實劃分為實質(zhì)性事實和非實質(zhì)性事實；4、運用比較的方法分析兩個案例中的實質(zhì)性事實是否相同或相似。5、找出前例中所包含的規(guī)則或原則。6、如果兩個案例中的實質(zhì)性要件相同或相似，則根據(jù)遵循先例的原則，前例中包含的規(guī)則或原則可以適用于待判案例。在對待先例的問題上有三種做法：1、遵循先例；一般來講，下級法院應(yīng)當(dāng)遵循上級法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美國的聯(lián)邦最高法院和各州最高法院有權(quán)推翻自己以前的判決。3、避開先例；主要適用于下級法院不愿適用某一先例但有不愿公開推翻它時，可以以前后兩個案例在實質(zhì)性事實上存在區(qū)別為由而避開這一先例。

（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，從傳統(tǒng)上講，英美法系的判例法占主導(dǎo)地位，但從19世紀(jì)到現(xiàn)在，其制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。判例法一般是指高級法院的判決中所確立的法律原則或規(guī)則。這種原則或規(guī)則對以后的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法，由于這些規(guī)則是法官在審理案件時創(chuàng)立的，因此，又稱為法官法（judge-madelaw）。

除了判例法之外，英美法系國家還有一定數(shù)量的制定法，同時，還有一些法典。如美國的《統(tǒng)一商法典》、美國憲法等。但和大陸法系比較起來，它的制定法和法典還是很少的，而且對法律制度的影響遠(yuǎn)沒有判例法大。

在判例法和制定法的關(guān)系上，是一種相互作用、相互制約的關(guān)系。制定法可以改變判例法，同時，制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例法又可以修正制定法，如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖，又會被立法者以制定法的形式予以改變。

（三）在法律的分類方面，英美法系沒有嚴(yán)格的部門法概念，即沒有系統(tǒng)性、邏輯性很強的法律分類，他們的法律分類比較偏重實用。其原因有以下幾點：1、英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式，這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統(tǒng)性，因此就阻礙了英國法學(xué)家對法律分類的科學(xué)研究。2、英美法系重判例法，而反對法典編纂，判例法偏重實踐經(jīng)驗，而忽視抽象的概括和理論探討。3、英美法系在法院的設(shè)置上分為普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國會和國王爭奪權(quán)利的表現(xiàn)，從法律技術(shù)的角度看是衡平法對普通法缺陷的修改和補充，衡平法是以普通法為基礎(chǔ)的。他的說明價值在于指出了一般正義和個別正義的沖突和矛盾。而沒有普通法院和行政法院的區(qū)分。因此，對涉及政治權(quán)力的案件和普通私人案件在處理時沒有明顯的區(qū)分。這也阻礙了對法律的分類，尤其是難以形成公法和私法觀念。4、在英美法系的發(fā)展過程中，起主要推動作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學(xué)徒制為主，這就決定了他們更加關(guān)系具體案件。而輕視抽象理論意義上的法律分類。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統(tǒng)，盡管在他們那里目前已經(jīng)沒有普通法法院和衡平法院的劃分，但普通法和衡平法的區(qū)分仍然保留到現(xiàn)在。

（四）在法學(xué)教育方面，英美法系主要是美國將法學(xué)教育定位于職業(yè)教育，學(xué)生入學(xué)前已取得一個學(xué)士學(xué)位，教學(xué)方法是判例教學(xué)法，重視培養(yǎng)學(xué)生的實際操作能力。畢業(yè)后授予法律博士學(xué)位（J，D），而且各學(xué)校有較大的自主權(quán)，不受教育行政機關(guān)的制約。在英國，大學(xué)的法學(xué)教育和大陸法系有些相似，也偏重于系統(tǒng)講授，但大學(xué)畢業(yè)從事律師職業(yè)前要經(jīng)過律師學(xué)院或律師協(xié)會的培訓(xùn)，而這時的教育主要是職業(yè)教育，仍然受學(xué)徒制教育傳統(tǒng)的影響。

（五）在法律職業(yè)方面。職業(yè)流動性大，法官尤其是聯(lián)邦法院的法官一般都是來自律師。而且律師在政治上非?；钴S。法官和律師的社會地位也比大陸法系高。

兩大法系在法律歷史傳統(tǒng)方面或者也可以說是它們兩者在宏觀方面的差別：

1、從法律淵源傳統(tǒng)來看，大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源（除行政案件外），對法院審判無約束力；而英美法系具有判例傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力。

2、從法典編纂傳統(tǒng)來看，大陸法系的一些基本法律一般采用系統(tǒng)的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規(guī)。當(dāng)代英美法系雖然學(xué)習(xí)借鑒了大陸法系制定法傳統(tǒng)，但也大都是對其判例的匯集和修訂。

3、從法律結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)來看，大陸法系的基本結(jié)構(gòu)在公法和私法的分類基礎(chǔ)上建立的，傳統(tǒng)意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本結(jié)構(gòu)是在普通法和衡平法的分類基礎(chǔ)上建立的。從歷史上看，普通法代表立法機關(guān)（協(xié)會）的法律，衡平法主要代表審判機關(guān)（法官）的法律（判例法），衡平法是對普通法的補充規(guī)則。

4、從法律適用傳統(tǒng)來看，大陸法系的法官在確定事實以后首先考慮制定法的規(guī)定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性；英美法系法官在確定事實之后，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規(guī)則或原則，這種判例運用方法又稱為"區(qū)別技術(shù)"。

5、從訴訟程序傳統(tǒng)來看，兩大法系也存在一些傳統(tǒng)的差別，如大陸法系傾向于職權(quán)主義，即法官在訴訟中起積極的作用，英美法系傾向于當(dāng)事人主義，即控辯雙方對抗式辯論，法官的作用是消極中立的。

6、從職業(yè)教育傳統(tǒng)來看，大陸法系在律師和法官的職業(yè)教育方面突出法學(xué)理論，所以大陸法系自古羅馬以來就有"法學(xué)家法"的稱號；而英美法系的職業(yè)教育注重處理案件的實際能力，比如律師的職業(yè)教育主要通過協(xié)會進行，被稱為"師徒關(guān)系"式的教育。

衡平法

衡平法

equity

英國自14世紀(jì)末開始與普通法平行發(fā)展的、適用于民事案件的一種法律。英美法系中法的淵源之一。14世紀(jì)以前，按照英國的普通法制度，當(dāng)事人在普通法法院提起訴訟，須先向大法官申請以國王的名義發(fā)出的令狀。令狀載明訴訟的條件和類別，法官只能在令狀的范圍內(nèi)進行審判。但是令狀的種類和范圍都有限，因此，許多爭議往往由于無適當(dāng)令狀可資依據(jù)，而無法在普通法法院提起訴訟。同時，有的訟案即使在普通法法院審理，也由于普通法規(guī)定的刻板和救濟方式的有限而難以獲得“公允”的解決。還有，普通法對于違反契約或侵權(quán)行為的訴訟，只能判處損害賠償或準(zhǔn)予回復(fù)動產(chǎn)與不動產(chǎn)，不能頒發(fā)執(zhí)行令，強制履行契約，也不能頒布禁止令，防止重大不法行為的發(fā)生等。遇到上述情況，當(dāng)事人為保護自己的權(quán)益，根據(jù)古老的習(xí)慣，便向國王提出請愿。國王被看成是“正義的源泉”、“公正的化身”，而國王本人也借機表示自己的“恩典和仁愛”，于是便通過王權(quán)進行直接干預(yù)。開始通常是委托大法官根據(jù)國王的“公平正義”原則來審理；1349年起，允許原告人直接向大法官提出申請，由大法官審理。15世紀(jì)末又進一步設(shè)立衡平法院，專門負(fù)責(zé)審理衡平案件。大法官和衡平法院在處理這類案件時，采用“遵循先例”的原則，其判例逐漸形成一整套獨特的衡平法的基本原則或準(zhǔn)則，如“衡平法決不許可過失者得以逍遙法外”、“求助于衡平者須自身清白”等。

同普通法相比較，衡平法的訴訟程序比較簡單，不設(shè)陪審團，一般采用書面形式審理，判決由衡平法院直接負(fù)責(zé)執(zhí)行，違抗者以蔑視法庭論處，重者可下獄。這樣，在民事案件中便形成了兩種法律、兩種法院、兩種訴訟程序。盡管“衡平法遵從法律”，不得有意推翻普通法，只是補充普通法，但衡平法院畢竟擁有干預(yù)普通法院審判的手段，特別是執(zhí)行令和禁止令。如原告在普通法院控訴被告，被告可以以這種控訴違背衡平原則為由向衡平法院請愿。衡平法院可以借此向原告發(fā)出禁止令，使原告放棄起訴，結(jié)果往往引起兩種法院之間的對立。到19世紀(jì)，隨著工商業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，社會矛盾的加劇，這種繁瑣復(fù)雜而又不時發(fā)生對立的雙軌法制已明顯地不能適應(yīng)統(tǒng)治的需要。為簡化司法制度，議會于1873年通過《最高法院審判法》，1875年生效，對英國的司法機構(gòu)作了重大改革，廢除了普通法法院和衡平法法院之分，建立起單一的法院體系，統(tǒng)一適用普通法和衡平法，并明確在普通法規(guī)則和衡平法規(guī)則發(fā)生抵觸或不一致時，以衡平法規(guī)則為準(zhǔn)。

衡平法以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務(wù)。同時，衡平法也是為了彌補普通法的一些不足之處而產(chǎn)生的。因此，衡平法也只能象普通法一樣，主要是判例法，是大法官的判例形成的調(diào)整商品經(jīng)濟下財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。但是，衡平法的形式更加靈活，在審判中更加注重實際，而不固守僵化的形式。

雖然衡平法作為不成文法，起初并沒有明文規(guī)定的具體原則，在案件審理過程中，大法官擁有很大的自由裁量權(quán)，比如，大法官有權(quán)根據(jù)案件的具體情況，決定是否采取、采取何種救濟手段，但是，在司法實踐中，大法官也不斷總結(jié)一些判例作為先例，并從中形成了一些衡平法的基本原則，作為審判的指導(dǎo)原則。這些原則或格言主要包括：

衡平法不允許有錯誤存在而沒有救濟（Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy）。衡平法是對人的（Equityactsinpersonam）。衡平法遵從法律（Equityfollowsthelaw）。求助于衡平法者自身必須公正行事（Hewhoseeksequitymustdoequity）。求助于衡平法者自身必須清白（Hewhocomestoequitymustcomewithcleanhands）。延誤是衡平法的大敵（或者拖延擊敗衡平法，Delaydefeatsequity）。衡平法注重意圖而不重形式（Equitylooksattheintentratherthantheform）。衡平法可以推定出履行義務(wù)的意圖（Equityimputesanintentiontofulfillanobligation）。衡平法把應(yīng)做之事看成是已做之事（Equityregardsasdonethatwhichoughttobedone）。等分即公平。

衡平法不允許有錯誤存在而沒有救濟（Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy）。如果由于某些技術(shù)上的缺陷，一種權(quán)利在普通法上不能強制實施，那么，衡平法將出面干預(yù)，以保護這種權(quán)利。它表明，權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人如果在普通法上得不到救濟，衡平法院就會干預(yù)，給他提供救濟。不過，但是，不是任何一項錯誤都能在衡平法院得到救濟。事實上，衡平法院準(zhǔn)備干預(yù)并給予救濟的“錯誤”，首先是指那些能夠在司法上予以強制實施的情形，如果不能強制實施，衡平法