二、公司設立的原則1、自由設立主義，是指是否設立公司、設立何種公司以及如何設立公司等設立事宜由當事人自由為之，國家（法律）不予干涉；2、特許設立主義是指公司的設立并須經國家元首特別許可或者國家立法機關以特別法令許可；3、核準設立主義是指公司除了要具備法律規(guī)定的條件，還必須經主管機關核準才能成立；【這里的核準=審批，嚴格意義上講兩者有區(qū)別】4、單純準則設立主義是指公司只要具備法律規(guī)定的條件就可以成立，不需要經主管機關等的核準；5、嚴格準則設立主義是指法律嚴格規(guī)定了公司的設立條件和發(fā)起人的責任并規(guī)定只有經過主管機關的注冊登記公司才能成立。我國現行的公司設立原則是嚴格準則設立主義和核準設立主義的結合：一般情況下，有限責任公司包括股份有限公司的設立采用嚴格準則設立主義，特殊的有限公司和股份有限公司的設立采用核準設立主義。三、公司設立的方式（一）發(fā)起設立發(fā)起設立，又稱共同設立或者單純設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司的方式。有限責任公司的人合性強，資本具有封閉性，所以其設立方式均為發(fā)起設立。股份有限公司屬于開放性公司，可以向社會發(fā)行股份，因而股份有限公司的設立既可以采取發(fā)起方式，也可采取募集方式。（二）募集設立募集設立又稱漸次設立或者復雜設立，是指發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司的方式。我國公司法第77條對此作了規(guī)定。在各類型公司中，我國只有股份有限公司可采此種設立方式，但這條規(guī)定實質上已被證監(jiān)會架空。第七十七條規(guī)定，股份有限公司的設立，可以采取發(fā)起設立或者募集設立的方式。發(fā)起設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。募集設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》已經中國證券監(jiān)督管理委員會辦公會議審議通過，自2006年5月18日起施行。

第一節(jié)主體資格第八條發(fā)行人應當是依法設立且合法存續(xù)的股份有限公司。

經國務院批準，有限責任公司在依法變更為股份有限公司時，可以采取募集設立方式公開發(fā)行股票。第九條發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經營時間應當在3年以上，但經國務院批準的除外。

有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。四、公司設立的條件一、有限責任公司設立的條件（一）主體條件主體要件是指股東資格及人數要件，即股東須符合法定資格和人數?！咀匀蝗税l(fā)起人的要求】我國《公司法》第24條規(guī)定，有限責任公司由50個以下股東出資設立。一人公司從廣義上還包括國家和外商單獨出資設立的有限責任公司。民法通則第一百五十五條規(guī)定，民法所稱的“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，包括本數；所稱的“不滿”、“以外”，不包括本數。

（二）財產條件財產條件也即股東出資要件。1．由全體股東認繳的注冊資本【最低注冊資本額要求已經取消，注意制度的演變及其原因】公司法第二十六條規(guī)定：有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額?！竟救w股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。已經刪除】【有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元?！糠伞⑿姓ㄒ?guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。注意：黃體字表明兩個條件要同時具備。只有3萬元不能分期繳納?！疽呀浫∠⒁庵贫鹊难葑兗捌湓颉抗煞莨镜哪技O立【理論上有研究的必要】不能分期繳納！2．資本構成要求。一般而言，有限責任公司的資本不必劃分為股份，更不能發(fā)行股票。我國公司法對有限責任公司的出資是否劃分為股份及每股金額均未作規(guī)定，實踐中可由公司自行掌握。（三）組織條件組織條件包括公司的名稱、住所、章程及依法建立符合有限責任公司要求的組織機構等。二、股份有限公司設立的條件（一）主體條件主體要件也即發(fā)起人人數和資格要件，即發(fā)起人須符合法定人數且須具備法定資格。1．發(fā)起人須符合法定人數。我國《公司法》第78條規(guī)定：設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所。2．發(fā)起人的資格。對于股份有限公司發(fā)起人的資格，各國或地區(qū)的公司立法通常規(guī)定為：發(fā)起人既可以是自然人，也可以是法人。作為自然人的發(fā)起人，必須是完全民事行為能力人。法人作為發(fā)起人，應是法律上不受特別限制的法人。如機關法人通常不可以做發(fā)起人。（二）財產條件財產要件也即股東出資要件。1．由全體股東認繳的注冊資本【最低注冊資本要求已經取消，注意制度的演變及其原因】公司法第80條規(guī)定：股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。【公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。已經取消，注意制度的演變及其原因】在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額?！竟煞萦邢薰咀再Y本的最低限額為人民幣五百萬元。已取消】法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。從法條規(guī)定看，股份公司的募集設立【理論上有研究的必要】不能分期繳納！2．資本構成要求。股份有限公司的資本應劃分為股份，并且各股金額一般應為均等。（三）組織條件組織條件主要包括公司名稱、住所以及公司的組織機構等。五、公司設立的程序A、有限責任公司的設立程序（一）發(fā)起人（通過訂立發(fā)起人協議等方式）發(fā)起。對有限公司，訂立發(fā)起人協議并非必經程序！發(fā)起人協議在法律性質上被視為合伙協議。（二）訂立（或者制定）公司章程依我國公司法的規(guī)定，公司章程須經全體股東同意并簽名、蓋章。（三）申請公司名稱預先核準《公司登記管理條例》第十七條設立公司應當申請名稱預先核準。

法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定設立公司必須報經批準，或者公司經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定在登記前須經批準的項目的，應當在報送批準前辦理公司名稱預先核準，并以公司登記機關核準的公司名稱報送批準。（四）報經有關部門審批（對特殊公司是必經程序，對一般公司沒有此程序）（五）認繳出資【強制驗資一般情形下已經取消】認繳出資是全體股東認繳全部資本的行為。而繳納出資是公司設立中股東履行設立協議（發(fā)起人協議）或公司章程中規(guī)定的出資義務的行為。【驗資是經法定的驗資機構，對股東的全部出資的價值和真實性進行檢驗并出具驗資證明的行為】。

【強制驗資一般情形下(有特殊情形例外)已經取消，注意制度的演變及其原因，但可能有自愿驗資行為】（六）申請設立登記公司法第29條規(guī)定，股東認足公司章程規(guī)定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程等文件，申請設立登記。（七）登記發(fā)照企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之時即為公司成立之期。B、股份有限公司的設立程序（一）簽訂發(fā)起人協議（是必經程序）公司法第79條規(guī)定：股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。（二）制訂公司章程（三）申請公司名稱預先核準依《公司登記管理條例》第17條的規(guī)定，設立股份有限公司要申請公司名稱預先核準。（四）行政審批（一般性公司無此程序）（五）認購股份【繳納股款并驗資】【發(fā)起設立繳納股款驗資已經取消，但募集設立沒有取消】設立股份有限公司有發(fā)起設立和募集設立兩種方式，我國《公司法》對這兩種方式中股份的認購規(guī)定有很大差異。1．以發(fā)起設立方式設立的認購程序。（1）發(fā)起人書面認購公司應發(fā)行的全部股份。發(fā)起人繳納股款由股東自定，法律不再做強制性要求。股款是否必須一次全部繳足，各國或地區(qū)的法律規(guī)定不盡相同。公司法第83條規(guī)定：以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份，并按照公司章程規(guī)定繳納出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。

發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應當按照發(fā)起人協議承擔違約責任。

發(fā)起人認足公司章程規(guī)定的出資后，應當選舉董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關報送公司章程以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請設立登記。

（2）按照公司章程規(guī)定繳納出資?！荆?）選舉董事會、監(jiān)事會，申請設立登記】。

2．以募集設立方式設立的認購程序。（1）發(fā)起人認購法定數額的股份。我國公司法第84條規(guī)定，以募集設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。（2）公開募集股份。首先，發(fā)起人在向社會公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門（證監(jiān)會）遞交募股申請，并報送有關文件。該法在第92條第2款有規(guī)定。其次，發(fā)起人向社會公開募集股份時，必須以公告招股說明書的方式，向社會公眾公開有關信息。再次，發(fā)起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券經營機構承銷，簽訂承銷協議。并與銀行簽訂代收股款協議。最后，在公司登記成立后，還應當將募集股份等情況報國務院證券管理部門備案。（3）繳納股款。第88條規(guī)定：發(fā)起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。（4）驗資。發(fā)起設立公司的驗資程序已經取消，但募集設立的股份公司依舊保留強制驗資程序。【第八十九條】發(fā)行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發(fā)起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會由發(fā)起人、認股人組成。發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內未召開創(chuàng)立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。（六）組建公司機構和申請設立登記1．以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的。發(fā)起人在認足股份后，就應當選舉公司的董事和監(jiān)事，組成公司的董事會和監(jiān)事會。由董事會向登記機關報送設立的批準文件、登記申請書、章程等文件，申請設立登記。2．以募集設立方式設立股份有限公司的。發(fā)起人應當在繳足股款、驗資證明出具之后30日內召開公司創(chuàng)立大會。公司創(chuàng)立大會行使與股東大會類似的職權，但性質有別?！镜诰攀畻l】發(fā)起人應當在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應有代表股份總數過半數的發(fā)起人、認股人出席，方可舉行。創(chuàng)立大會行使下列職權：(一)審議發(fā)起人關于公司籌辦情況的報告；(二)通過公司章程；(三)選舉董事會成員；(四)選舉監(jiān)事會成員；(五)對公司的設立費用進行審核；(六)對發(fā)起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；(七)發(fā)生不可抗力或者經營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。創(chuàng)立大會對前款所列事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。公司法第91條規(guī)定，發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本?！景l(fā)起人與認股人的關系,用詞須嚴謹】（七）登記發(fā)照。（八）公告六、公司設立的效力（效果）【設立完成、設立失敗、設立無效的分類不嚴謹】（一）公司成立【a】公司依法成立。1.依法成立對公司的效力。①取得法人資格和市場主體資格。②公司承擔發(fā)起人設立行為的后果。2.依法成立對發(fā)起人的效力公司依法成立時，發(fā)起人的責任主要是損害賠償責任。這包括兩種情況：①給公司造成損害的，應由其承擔損害賠償責任。我國《公司法》第94條明確規(guī)定：股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：(一)公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；(二)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；(三)在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

其中第（三）項的規(guī)定屬于公司依法成立時發(fā)起人的責任。②給第三人造成損害的，原則上應承擔損害賠償責任。但如因設立行為所致，且得到公司認可，則最后由公司承擔。[b]公司違法成立。又稱公司設立瑕疵。公司違法設立即設立瑕疵可分為一般性違法設立（即一般性設立瑕疵）和嚴重違法設立（即嚴重設立瑕疵）兩大類。一般性違法設立一般不會導致公司設立無效及公司被撤銷等后果，但要進行補正并要承受行政制裁，茲