形中法學(xué)論綱

[內(nèi)容提要]有兩種典型的法律觀，一種是形而上的，一種是形而下的，這兩種法律觀都有其不足，集中地說，形上法律觀抽象玄奧但不易直接適用，形下法律觀具體實(shí)用但不夠深刻入理。為了揚(yáng)棄融合這兩種法律觀，本文提出一種形中法律觀，這種法律觀以形而中學(xué)為基礎(chǔ)，并把它貫徹到法律的各個(gè)方面，認(rèn)為形中法律是本真的法律形態(tài)。

[關(guān)鍵詞]形而上形而下形而中

面對(duì)大千世界，人們的眼界實(shí)在是太狹小了，人們只能識(shí)其片面而難觀其全貌。人們認(rèn)識(shí)能力的局限性，說明人們?cè)谀撤N意義上都是“盲人”，人們認(rèn)識(shí)事物往往是“盲人摸象”，“盲人摸象”是人們認(rèn)識(shí)事物的普遍規(guī)律和必經(jīng)途徑。不過“摸象”的盲人終究會(huì)成為明眼人，因?yàn)樗麄儠?huì)把各人“摸象”之片面認(rèn)識(shí)綜合起來從而形成對(duì)“象”的全面而正確的認(rèn)識(shí)。

人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)也如此。在法律史上，長(zhǎng)期以來，人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)也曾是片面的。這種片面性集中表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是形而上的，如自然法學(xué)派，一是形而下的，如分析法學(xué)派，它們各持一面、各執(zhí)一端，辯論不休。但真理愈辯愈全，愈辯愈融，時(shí)至今日，人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)已日益由片面到全面，從兩極到中介，一種揚(yáng)棄融合形上法學(xué)和形下法學(xué)的全面綜合的法律觀正在形成。這種新的法律觀，我把它稱為形中法學(xué)。

一、形上法學(xué)的批判

在法學(xué)中有一種強(qiáng)烈的偏向：刻意打造法律概念、偏好考問法律本質(zhì)、不懈追求法律理念、嚴(yán)格依循邏輯推理、熱切關(guān)懷法律抽象、精心建構(gòu)法律體系，這是一種形上法學(xué)。

形上法學(xué)有種種缺陷，應(yīng)當(dāng)批判。

第一，法律是人的行為準(zhǔn)則，是廣大民眾的行為準(zhǔn)則，是普通常人的行為準(zhǔn)則。法律作為普通常人的行為準(zhǔn)則必須也只能是普通常識(shí)性的東西，為普通常人所知曉、所理解從而所踐行。法學(xué)天生就具有一種“平民意識(shí)”，從來就應(yīng)是一種“普及讀物”，“法律不要精微玄奧；它是為具有一般理解力的人們制定的?！盵①]法學(xué)沒有“貴族情結(jié)”，不是“智力游戲”，法學(xué)不是少數(shù)天才人物的“專利品”、“奢侈品”，而是廣大普通民眾的“公用品”、“日用品”。形上法學(xué)把法學(xué)形上化，使法學(xué)成為一種抽象玄奧、高深莫測(cè)、晦澀難懂的東西，普通常人不能知曉、不能理解，從而也就不能踐行，曲高和寡，這種法律沒有民眾基礎(chǔ)。法律始終以民眾為主體和根基，民眾與法律的關(guān)系恰如皮與毛的關(guān)系，皮之不存，毛將焉附？法律形上化這是使法律獨(dú)立化、孤立化，使法律拒人于外、自絕于民，法律形而上是上升到天國(guó)，沒有人氣，在人間難以生存。形上法學(xué)對(duì)法律殫精竭慮地形上化，結(jié)果恰恰是使法律虛幻化甚至虛無化。當(dāng)然，形上法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)是好的，是為了使法律深刻,但對(duì)深刻應(yīng)有正確的理解。故弄玄虛、故作深沉，把簡(jiǎn)單的問題復(fù)雜化、使淺顯的道理艱澀費(fèi)解，詞深意淺、淺入深出，匪夷所思，無人能解，都不能叫深刻。相反，說出了人們心中常有口中常無的話，說出了人們一直想說但沒說出來的話，把話說到人們的心坎里，使困惑迷惘的人們豁然開朗，使不得其解的人們得其真解，使不及根本的東西深及根本，通明世事練達(dá)人情，就是深刻。特別是對(duì)于法律來說，法律要化深刻為平易，在平易中見深刻，只有深刻而沒有平易，在法律看來，只是半通不熟。

第二，法律是人們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，是千百年來人們?cè)趯?shí)踐中積累總結(jié)的最成功、最通行、最有效的經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)是法律之母，法律是經(jīng)驗(yàn)之子，沒有經(jīng)驗(yàn)就沒有法律，經(jīng)驗(yàn)是法律的原形、內(nèi)容，法律是經(jīng)驗(yàn)的肯認(rèn)、升華，正因?yàn)槿绱?，所以霍姆斯斷言：“法律生活歷來不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”[②]人一出生，就受到社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的熏陶并傳承著經(jīng)驗(yàn)，習(xí)得、遵循經(jīng)驗(yàn)是人的本能，經(jīng)驗(yàn)是人們第一性的生活法則，作為人的行為規(guī)則的法律必然要以經(jīng)驗(yàn)為本而不能以經(jīng)驗(yàn)為末。經(jīng)驗(yàn)是歷時(shí)性的，是在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間中積淀而來并相沿成習(xí)的，不是一時(shí)之產(chǎn)物，這就決定了以經(jīng)驗(yàn)為根基的法律具有深刻的歷史性，“法律所體現(xiàn)的是一個(gè)民族經(jīng)歷的許多世紀(jì)的發(fā)展歷史”[③]，不可能直接從邏輯中推論出來，“一頁(yè)歷史就抵得上一卷邏輯”[④]。歷史形成的經(jīng)驗(yàn)，是歷史長(zhǎng)河大浪淘沙的結(jié)晶，是歷久彌堅(jiān)的東西，歷史是一種無情的批判力量，歷史形成的經(jīng)驗(yàn)是經(jīng)得起批判考驗(yàn)的東西，法律作為一種以恒信為標(biāo)志的東西，應(yīng)立足經(jīng)驗(yàn)不離不棄。經(jīng)驗(yàn)是親歷的，人們可以設(shè)身處地、身體力行，它實(shí)在可感而不虛幻漂緲。人是腳踏實(shí)地的動(dòng)物，人的生活是實(shí)實(shí)在在的，人總是先認(rèn)識(shí)相信接受自己親見的、可感覺的東西，就切合人的這種本性而言，經(jīng)驗(yàn)先于超驗(yàn)、經(jīng)驗(yàn)優(yōu)于超驗(yàn)，法律作為一種人的現(xiàn)實(shí)生活的法則，應(yīng)從先從優(yōu)考慮經(jīng)驗(yàn)而不是超驗(yàn)，否則就是舍近求遠(yuǎn)，不務(wù)實(shí)而務(wù)虛。經(jīng)驗(yàn)直觀明了而不深邃莫測(cè)，人的認(rèn)識(shí)是逐漸深化的，由部分而整體、由表面而深層、由淺易而深難，就切合人的認(rèn)識(shí)規(guī)律而言，經(jīng)驗(yàn)較之超驗(yàn)先于易于為人們所認(rèn)識(shí)，經(jīng)驗(yàn)是人的認(rèn)識(shí)的第一源泉，法律作為一種“通俗學(xué)問”，應(yīng)經(jīng)驗(yàn)先于超驗(yàn)，經(jīng)驗(yàn)多于超驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)是可確信的，是易于檢驗(yàn)的，“經(jīng)過千百年的精練和修改，一套共同的經(jīng)驗(yàn)概括開始構(gòu)成了各種幾乎是不可動(dòng)搖的信念的堅(jiān)硬核心，這些信念受到如此廣泛的檢驗(yàn)以致最終是作為實(shí)際上的自明之理而出現(xiàn)的”[⑤]，法律不以經(jīng)驗(yàn)為內(nèi)核，就難以成為堅(jiān)定的信念和自明之理而為人們所信奉。經(jīng)驗(yàn)是人們生活的基本規(guī)則，“在共同語言和共同經(jīng)驗(yàn)的熔爐中形成的這些規(guī)則構(gòu)成了我們叫作常識(shí)的一大部分——最低限度的一套指令性概念，一個(gè)共同體用這套概念調(diào)節(jié)它的實(shí)踐活動(dòng)和日?；顒?dòng)”[⑥]，法律不以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，就難以有效地調(diào)節(jié)人們的生活。凡此種種，都決定了以經(jīng)驗(yàn)為根基的法學(xué)是“經(jīng)驗(yàn)之談”而不是“超驗(yàn)之想”。當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)也有不足，重要的一點(diǎn)就是經(jīng)驗(yàn)具有保守性，使人墨守成規(guī)，有時(shí)按經(jīng)驗(yàn)辦事，就是按老套套辦事，用過去的方法辦現(xiàn)時(shí)的事情，不識(shí)時(shí)務(wù)，刻舟求劍。但法律不是急先鋒，法律有一定的保守性，法律與經(jīng)驗(yàn)的不足不是太相沖突的。形上法學(xué)偏好邏輯推理、熱衷超驗(yàn)想象，使法律脫離經(jīng)驗(yàn)成為一種人們未曾經(jīng)驗(yàn)過的不知為何物的陌生的東西，使法律成為一種人們無法親歷、親證的難以知行的東西。脫離經(jīng)驗(yàn)的法律來路不明，沒有親和力、實(shí)踐力。

第三，形上化是對(duì)特殊性的揚(yáng)棄，是訴諸抽象性、普遍性、共同性，法學(xué)的形上化使法律喪失獨(dú)立性。統(tǒng)觀形上法學(xué)，不難發(fā)現(xiàn)，其中充斥著平等、自由、正義等抽象的概念、普遍的話語、共同的思想，形上法學(xué)在重談復(fù)述哲學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科的內(nèi)容，使法學(xué)成為它們的注解甚或附庸，法學(xué)忘記了自己的本體，缺乏獨(dú)立性。這也正是純粹法學(xué)之所以要“純粹”法學(xué)的重要原因。純粹法學(xué)對(duì)以哲理代法理、以應(yīng)然代實(shí)然、以政治代法律深為憂慮和不滿，認(rèn)為必須“純粹”法學(xué)，把附加在法律上對(duì)法律喧賓奪主的哲學(xué)、倫理、政治等因素和內(nèi)容祛除，把邊緣化的法律置于中心，把遺忘的法律記起，把貶抑的法律高揚(yáng)起來，把遮蔽的法律突現(xiàn)出來，要求人們關(guān)注法本身、認(rèn)知法本體。法律不是簡(jiǎn)單地體現(xiàn)哲學(xué)、倫理、政治的內(nèi)容而必須把它們具體化，“哲學(xué)家手中的抽象概念一旦到了律師們的手中，便獲得了具體內(nèi)容?！盵⑦]不如此，就是法律的失職，不如此，法律就沒有存在的價(jià)值。法律當(dāng)然要談平等、自由、正義，但是要從法學(xué)自己獨(dú)特的角度、內(nèi)涵和方式去談，具體就是，法學(xué)不是抽象地談平等、自由、正義而是使平等、自由、正義規(guī)則化，規(guī)定什么是平等、自由、正義，實(shí)現(xiàn)平等、自由、正義的具體的、可操作的規(guī)則。法律是規(guī)則的事業(yè)，使對(duì)象規(guī)則化，用規(guī)則去把握對(duì)象、用規(guī)則去把握世界是法律的立場(chǎng)和使命，也

是法律的特點(diǎn)和特長(zhǎng)。而法律要這樣做，法律就不能完全形上化。

第四，法律是明確、肯定的行為規(guī)范，那種抽象含混、游移不定、因人而異、爭(zhēng)論不休的東西不能成為法律，法律是“天下公器”而不是“私人話語”。法的形上化是法的抽象化、也是法的模糊化，甚至是對(duì)法律自身的詰問和發(fā)難，有時(shí)法的形上化使法律徒生許多難題而自己又無法回答。比如形上法學(xué)的正義問題，是一個(gè)主觀價(jià)值判斷問題，仁者見仁，智者見智，所以羅爾斯把正義歸結(jié)為“并不確定，隨歷史發(fā)展變遷的內(nèi)心確信和基本直覺”，是難以回答的，這正如純粹法學(xué)所指出的：“一個(gè)純粹法理論----—門科學(xué)——不能回答這個(gè)問題，因?yàn)檫@個(gè)問題是根本不能科學(xué)地加以回答的?！雹诜ǖ男紊匣乖S多問題無法回答從而使法律無法適用。只有明確、肯定的規(guī)則才能適用，法的形上化使法律含混不清，抽象空洞，是對(duì)法律的明確、肯定的破壞，是對(duì)法律適用的妨礙。這正是凱爾森在批判自然法時(shí)所指出的：“迄今為止，被認(rèn)為是自然法的，或者說等于正義的事物，大都是一些空洞的公式，或者是一些沒有意義的同義反復(fù)”③，“一旦自然法必須被付諸實(shí)行時(shí)，一旦其規(guī)范，就像實(shí)在法那樣，被直接用來對(duì)準(zhǔn)它們想決定的實(shí)際社會(huì)生活條件時(shí)，即，一當(dāng)它們被適用于具體場(chǎng)合時(shí)，下述問題就產(chǎn)生了：自然法是否還能保持脫離實(shí)在法的存在？是否自然法本身的觀念還能容許一個(gè)不同于實(shí)在法并獨(dú)立于它之外的規(guī)范體系的存在？”④顯然不能，因?yàn)槿说男袨榭偸蔷唧w的、個(gè)別的，自然法必須實(shí)在化、具體化、確定化。這也就是說法不管怎么形上化，為了適用，還必須下得來落到實(shí)處，做到明確、肯定。從這個(gè)角度看,法的形上化有時(shí)似乎是多此一舉,既然總要“下”來,還不如不“上”去。

第五，法律是一種冷峻的智慧，它反對(duì)主觀臆斷、感情用事，因而盡量選用客觀、平實(shí)、謹(jǐn)嚴(yán)的話語。而法的形上化，最終必然追問到平等、自由、正義這些最能激發(fā)人的內(nèi)在意志和情感的字眼，容易使人們?cè)谝笃降?、自由、正義時(shí)把情緒、憤懣、偏激也一同發(fā)泄出來，甚至打著平等、自由、正義的旗號(hào)反對(duì)平等、自由、正義。法律是一種中立物，不偏不倚，自立門戶，力求同其它因素劃清界線，以免不受其影響左右。而法的形上化，祛除法的獨(dú)立性，追求某種普遍性，結(jié)果使法律與其它非法律因素聯(lián)結(jié)起來，并最終為它們所同化侵蝕反受其支配，其中最重要的因素之一就是意識(shí)形態(tài)的支配。凱爾森明確地指出：“將法和正義等同起來的傾向是為一個(gè)特定社會(huì)秩序辯護(hù)的傾向。這是一種政治的而不是科學(xué)的傾向”[⑧]，他之所以堅(jiān)持法學(xué)實(shí)證主義，就是因?yàn)椤胺▽W(xué)實(shí)證主義的理想就是保護(hù)實(shí)在法理論不受任何政治傾向，或者說，不受任何主觀價(jià)值判斷的影響。它的知識(shí)在政治上冷淡這一意義上的純潔性，就是它的突出的目的。這僅僅是指它接受既定法律秩序而不對(duì)它本身加以評(píng)價(jià)，并且力求在提出和解釋法律材料時(shí)最大公無私。尤其是，它拒絕在某種借口下來支持任何政治利益”[⑨]，法的形上化容易導(dǎo)致以權(quán)代法、以黨代法、以政代法，要防止這種現(xiàn)象就要防止法的形上化。

第六，法律來源于生活，來源于生活中的人情世故、風(fēng)俗習(xí)慣、社情民意、鄉(xiāng)規(guī)民約；法律關(guān)切人們的日用常行，是人們的生活范式，是人們?yōu)槿颂幨乐健⒋私游镏?、安身立命之道；生活是法律的摹本，有什么樣的生活就有什么樣的法律，法律?yīng)真誠(chéng)地融入生活、潛心地體察生活、認(rèn)真地閱讀生活、客觀地表述生活，法律應(yīng)當(dāng)記載生活內(nèi)容、充滿生活氣息、富有生活情趣，總之，法律是一種生活的智慧、生活的學(xué)問。由于生活的內(nèi)容是活生生的，不受任何教條的框范；生活的進(jìn)程是自然而然的，不為人的意志所左右；生活的方法是常識(shí)性的經(jīng)驗(yàn)，不是什么神秘的偏方；生活的道理是樸素平易的，不必故弄玄虛；生活的意義是自明的，毋需刻意追問，這就決定了法律必須生活化而不應(yīng)形上化。法的形上化是法的脫俗化，法律揠苗助長(zhǎng)似地上升到生活之上，不再是“入鄉(xiāng)隨俗”，而是“背井離鄉(xiāng)”，法的形上化是法的抽象化，法律抽象掉了許多生活的內(nèi)涵，不再吃人間煙火，而遁入世外桃源；法的形上化是法的概念化，法律舍棄了許多人們耳熟能詳?shù)摹八籽运渍Z”，而造出許多人們莫名陌生的“法言法語”；法的形上化是法的邏輯化，法律不再象是“一個(gè)家庭父親的簡(jiǎn)單平易的推理”，而是“一種邏輯學(xué)的藝術(shù)”[⑩]。法的形上化是非生活化，法律不能生活化，就不能通俗化、大眾化，就不能真正通行。有一種觀點(diǎn)，對(duì)法律專業(yè)槽太淺以至于誰都可以到里面吃一口大為不滿，認(rèn)為要掘深法律專業(yè)槽以免非專業(yè)人士也能吃上一口。對(duì)這種觀點(diǎn)要區(qū)別對(duì)待，確實(shí)，面對(duì)“法學(xué)幼稚”，我們要掘深法律專業(yè)槽，純化法律概念，深化法律理論，但如何掘深法律專業(yè)槽，如何純化法律概念，如何深化法律理論，卻大有爭(zhēng)論也更為關(guān)鍵。我認(rèn)為，掘深法律專業(yè)槽不是使法律遠(yuǎn)離生活，與其他人隔絕，讓其他人不能到里面“吃上一口”，而是深入溝通法律與生活，讓法律專業(yè)槽盛滿生活，讓更多的人能到里面“吃上一口”；純化法律概念不是為概念而概念，不是使法律概念純化掉生活內(nèi)容，成為少數(shù)人的專業(yè)術(shù)語和壟斷話語，而是使法律概念真正成為生活的總結(jié)，使法律概念更精切概括，更能反映生活；深化法律理論不是為理論而理論，不是使法律理論遠(yuǎn)離生活，超凡脫俗，深?yuàn)W難懂，而是使法律理論深入生活，深刻把握生活的本色，化深?yuàn)W的法理為平易的生活。生活的道理就是最高的法理。只要把生活的道理講清說通，而無需借助另外的法律概念和法律理論就能審理案件。有時(shí)陪審員比法官能更有效地審理案件，因?yàn)榉ü賹徖戆讣坪跏蔷滞馊擞靡惶滋囟ǖ哪吧脑捳Z規(guī)則系統(tǒng)審理案件，有一種外在性、隔膜感，盡管陪審員末必是懂法律的人，但都是懂生活道理的人，陪審員審理案件，用的是大家的話語，講的是生活的道理，有一種親證性、親切感。

二、形下法學(xué)的批判

在法學(xué)中也有另一種強(qiáng)烈的偏向：認(rèn)定法律是一種社會(huì)技術(shù)，法律應(yīng)合乎科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，法律要明確具體，具有可操作性，偏好對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證分析，反對(duì)對(duì)法律進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。這是一種形下法學(xué)。

形上法學(xué)有種種缺陷，應(yīng)當(dāng)批判。

第一，法律是人的行為規(guī)范，人的行為規(guī)范不可能是社會(huì)技術(shù)、技術(shù)規(guī)則，這是由人的本性所決定的。人是萬物之靈長(zhǎng)，人的行為是有靈性的，不能象對(duì)待無生命的物體那樣去對(duì)待他；人的行為是“自由自覺的活動(dòng)”，不能用機(jī)械刻板的技術(shù)規(guī)則去規(guī)范他；人是個(gè)異性的存在物，人的行為變幻無窮、豐富多彩，不能用單一的、標(biāo)準(zhǔn)化的技術(shù)規(guī)則去規(guī)范他；人是一種“不安分的動(dòng)物”，身在此岸心在彼岸，有應(yīng)然的向往和追求，不能僅用實(shí)然的規(guī)則去規(guī)范他；人是有意識(shí)的存在物，具有精神屬性，人的行為受人的心理、情感、意志、觀念的影響，這些因素主要不是技術(shù)規(guī)則規(guī)范的對(duì)象；人是主體而不是客體，人的行為是一種主體的活動(dòng)，具有自主性、能動(dòng)性和創(chuàng)造性，不是純客觀的、受動(dòng)的、固定的，不能用純客觀的、固定的技術(shù)規(guī)則去規(guī)范他；人是自然的存在物，也是社會(huì)的存在物，人的行為所形成的人的關(guān)系既有自然關(guān)系，也有社會(huì)關(guān)系，不能片面地簡(jiǎn)單地用規(guī)范自然關(guān)系的技術(shù)規(guī)則去規(guī)范社會(huì)關(guān)系、人的關(guān)系；人是目的而不是手段，不是技術(shù)工具，不能用技術(shù)規(guī)則去規(guī)范人、人的行為。當(dāng)然，形下法學(xué)的旨意是好的，是尋求人們對(duì)法律作出客觀清醒科學(xué)的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，但問題是人有主觀好惡、七情六欲，拒絕了人的主觀好惡、七情六欲的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，還是人的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)嗎？法律是一種利益準(zhǔn)則，利益問題是人的根本

問題，觸及人的靈魂深處，作為平凡人，不可能對(duì)此無動(dòng)于衷，無己忘我，法律關(guān)系每個(gè)人的切身利益，與每個(gè)人相關(guān)，人們認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)法律不可能象認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)與己無關(guān)的天外之物一樣客觀清醒。主觀好惡、七情六欲是人所固有的，無端地忽視它們并硬要祛除它們，這是多么主觀任意，這能叫“客觀”嗎？把人純化為沒有主觀好惡、七情六欲的人，也許使人清醒了，但也使人簡(jiǎn)陋了、麻木了甚至不成為人了。把利害關(guān)系人驅(qū)逐出場(chǎng)，使其作旁觀者、局外人觀，這也許可以“冷眼向洋看世界”，但這樣做就硬把法律看作是與人無關(guān)的東西了，這種科學(xué)有何意義？法律是人的行為規(guī)則，應(yīng)以人為本，充分體現(xiàn)人的本性，成為人性的規(guī)則，不能簡(jiǎn)單地形下化。從這個(gè)角度看，法律其實(shí)是很難規(guī)則化、條文化的。

第二，形下法學(xué)深受科學(xué)尤其是自然科學(xué)的影響，“在我們現(xiàn)代世界中，再?zèng)]有第二種力量可以與科學(xué)思想的力量相匹敵，它被看成是我們?nèi)咳祟惢顒?dòng)的頂點(diǎn)和極致，被看成是人類歷史的最后篇章和人的哲學(xué)的最重要主題?！盵11]科學(xué)被頂禮膜拜、被爭(zhēng)相效仿，科學(xué)的影響巨大無比，許多學(xué)科都甘愿淪為科學(xué)的婢女。法學(xué)要想成為科學(xué)，就必須科學(xué)化，合乎科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)主要就是研究對(duì)象是客觀實(shí)在的，研究方法是實(shí)驗(yàn)實(shí)證的，研究過程是可計(jì)量的，研究結(jié)果是明確實(shí)用的，這曾被奉為科學(xué)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。但科學(xué)是發(fā)展的，科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)也是發(fā)展的。現(xiàn)代科學(xué)認(rèn)為：并非只有物質(zhì)世界是客觀實(shí)在的，人的心靈也是客觀實(shí)在的，“就直接的認(rèn)識(shí)說來，心靈世界是更為實(shí)在”[12]；科學(xué)研究的方法并不限于實(shí)驗(yàn)實(shí)證，愛因斯坦就認(rèn)為，“我相信直覺和靈感”，“想象力是科學(xué)研究中的實(shí)在因素”，“每一個(gè)自然科學(xué)工作者都應(yīng)當(dāng)具有特殊的宗教感情”[13]；科學(xué)研究的過程也不是都可計(jì)量的，“以現(xiàn)今的知識(shí)而論，在統(tǒng)計(jì)學(xué)上人類或許是命運(yùn)的奴隸”[14]，愛因斯坦堅(jiān)信“規(guī)律決不會(huì)是精確的”，這個(gè)世界可以由數(shù)學(xué)的公式組成，也可以由音樂的音符組成，[15]科學(xué)中有“測(cè)不準(zhǔn)原理”；并非只有科學(xué)研究結(jié)果是實(shí)用的，愛因斯坦嚴(yán)正地指出：“如果你們想使你們一生的工作有益于人類，那么，你們只懂得應(yīng)用科學(xué)本身是不夠的。關(guān)心人的本身，應(yīng)當(dāng)始終成為一切技術(shù)上奮斗的主要目標(biāo)；關(guān)心怎樣組織人的勞動(dòng)和產(chǎn)品分配這樣一些尚未解決的重大問題，用以保證我們的科學(xué)思想的成果會(huì)造福于人類，而不致成為禍害?！彼\(chéng)懇地告誡：“在你們埋頭圖表和方程時(shí)；千萬不要忘記這一點(diǎn)！[16]海森伯認(rèn)為：“宗教是倫理的基礎(chǔ)，而倫理是生活的先決條件。因?yàn)槲覀兠刻毂仨氉鞒鰶Q定，我們必須知道決定我們行動(dòng)的價(jià)值，或者至少隱約地想到它們?！盵17]他清醒地看到，雖然科學(xué)技術(shù)的發(fā)展消除了人們?cè)谖镔|(zhì)上的匱乏，但仍留下許多苦難，需要從社會(huì)的精神方面提供保護(hù)，他提倡“在日常生活中恢復(fù)深藏在社會(huì)的精神方面的價(jià)值，并賦予這些價(jià)值以如此巨大的光輝，使人們把它們當(dāng)作他們自已個(gè)人生活的指針?！盵18]可見，自然科學(xué)并不能解決一切問題，“要想觀照生命，看到生命的整體，我們不但需要科學(xué)，而且需要倫理學(xué)、藝術(shù)和哲學(xué)?！盵19]需要包含和體現(xiàn)它們的法學(xué)，“與一般的科學(xué)相比，法律學(xué)有很大的不同，至少在表面上這種差別非常明顯，在講述法律學(xué)時(shí)會(huì)涉及到許許多多的‘理論’，但那些理論與物理學(xué)和化學(xué)等理論不同。在自然科學(xué)的領(lǐng)域中，甚至在其它的社會(huì)科學(xué)之中，某一理論是否正確是可依經(jīng)驗(yàn)和觀察——總之，是可依經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)來斷定的，它并不受某些人是否喜歡的影響?！盵20]法律學(xué)包含著價(jià)值判斷，“弄清社會(huì)的發(fā)展規(guī)律與社會(huì)利益的相互關(guān)系，可以明確什么樣的價(jià)值體系或價(jià)值判斷可對(duì)社會(huì)產(chǎn)生什么樣的作用，預(yù)見它的將來并依據(jù)這一分析對(duì)社會(huì)進(jìn)行改革或變革。就此而言，以價(jià)值判斷為研究對(duì)象的法律學(xué)亦可與其他的各種科學(xué)一樣被稱之為科學(xué)。”[21]科學(xué)是多元的，法學(xué)作為科學(xué)不同于一般的科學(xué)尤其是自然科學(xué)，法律并不是精確的科學(xué)，不能用數(shù)字計(jì)算數(shù)學(xué)公式來簡(jiǎn)單表述。因此，法學(xué)大可不必效行一般科學(xué)尤其是自然科學(xué)而科學(xué)化、形下化。

第三，形下法學(xué)過分追求法律的明確性、具體性、可操作性，往往與法律的本質(zhì)要求相抵觸。法律是以相對(duì)的有知應(yīng)對(duì)絕對(duì)的無知，相對(duì)的有知要應(yīng)對(duì)絕對(duì)的無知，法律必須具有相當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)力；法律是以有限的規(guī)則把握無限的世界，有限的規(guī)則要把握無限的世界，法律必須具有相當(dāng)?shù)陌盐樟?；法律是以歷史的慣例預(yù)見未來的發(fā)展，歷史的慣例要預(yù)見未來的發(fā)展，法律必須具有相當(dāng)?shù)念A(yù)見力；法律是以統(tǒng)一的模式適用各地域的情勢(shì)，統(tǒng)一的模式要適用各地域的情勢(shì)，法律必須具有相當(dāng)?shù)鸟{馭力。法律要做到這些就必須具有一定的普遍性。柏拉圖指出，立法者“無法為種種情況立法而只能用一般性的立法方式”[22]；亞里士多德認(rèn)為“法律始終是一種一般的陳述”；保羅說“立法者并不關(guān)注那些只發(fā)生過一兩次的情形”；盧梭認(rèn)為“法律的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍的，它絕不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為”[23]；黑格爾說“法對(duì)于特殊性始終是漠不關(guān)心的”[24]。從這些著名思想家對(duì)法律的認(rèn)識(shí)中，我們可以看出法律的一個(gè)本質(zhì)屬性就是它的普遍性。法律的普遍性是法律的抽象性，法律當(dāng)然要關(guān)注特殊性具體性，因?yàn)榉偸鞘紫汝P(guān)涉具體的人、具體的事、具體的社會(huì)關(guān)系，因此，法律能具體則具體、能詳細(xì)則詳細(xì)、能明確則明確，但這種關(guān)注不是駐足糾纏特殊性而是超越揚(yáng)棄特殊性，法敵視特殊性，反對(duì)“一把鑰匙開一把鎖”，對(duì)法來說，見林比見樹更重要，從紛繁復(fù)雜的特殊性中抽象出普遍性的規(guī)則是法律的根本要求。應(yīng)當(dāng)指出的是，法律盡管是一種普遍性、抽象性的規(guī)定，“法律所末及或法律雖有所涉及而并不周詳?shù)膯栴}確實(shí)是有的”[25]。法律不可能認(rèn)識(shí)一切詳情，不可能寫定一切細(xì)節(jié)，不可能規(guī)定得完備無遺，但抽象的法律又能調(diào)適那些末知的詳情、末定的細(xì)節(jié)、遺留的空白，因?yàn)槌橄笮宰鳛椤耙环N處理我們頭腦不能完全把握的具體情形復(fù)雜性的工具”，“不僅是所有精神過程或多或少所擁有的一種特征，而且是人類在一個(gè)對(duì)它不完全認(rèn)識(shí)的世界中成功地活動(dòng)的能力的基礎(chǔ)----一種對(duì)他周圍絕大多數(shù)個(gè)別事實(shí)無知的適應(yīng)性?！盵26]只有抽象性的法律才能有廣泛的適用性，才能大有作為。相反，如果法律太過于明確具體，一味地追求法律的明確具體，不但不能充分適用法律，反而制約法律適用，因?yàn)樵绞敲鞔_具體的東西，內(nèi)涵越大外延越小，條件越嚴(yán)，因而適用范圍越小。過于明確具體的法律難以普遍適用，難以很好地適用，充其量只是小用，而沒有大用。法律不是一次性適用，不是一對(duì)一地適用，而是反復(fù)地適用，以一當(dāng)百、當(dāng)千地適用，太明確具體的法律，往往機(jī)械刻板僵化，不能大用，這正是陳亮所說的：“法深無善治”，法律深陷特殊性、糾纏具體性、太具針對(duì)性，一一區(qū)別，必然使法律繁復(fù)不一，矛盾混亂，這正如黃宗羲所謂的：“法愈密而天下之亂即生于法之中”，談何適用？應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到，太過于明確具體的規(guī)定與法律的本質(zhì)要求相背甚至不是法律。黑格爾在其《法哲學(xué)原理》中引用了這樣一個(gè)例證：“依據(jù)法律規(guī)定，傳喚病人到法庭作證，只供給他‘jumentum(馱獸）使用’?！边@里的“jumentum(馱獸）”就是普遍性、抽象性的規(guī)定，可以是馬，也可以是二輪車或四輪車。但如果法律規(guī)定得過于詳明：“不僅區(qū)別了馬和車，而是還區(qū)別了這種車和那種車，即有篷的并裝飾起來的車和不很舒適的車”。黑格爾認(rèn)為:“這種事情甚或?qū)@種事情所

作的博學(xué)的說明是瑣屑的，這是對(duì)這種或那種博學(xué)的一種最大的觸犯?！盵27]

第四，形下法學(xué)認(rèn)為：“只有實(shí)在法才能成為科學(xué)的一個(gè)對(duì)象；只有這才是純粹法理論的對(duì)象。它是法的科學(xué)，而不是法的形而上學(xué)。它提出了現(xiàn)實(shí)的法，既不稱之為正義而加以辯護(hù)，或者名之為不正義而加以譴責(zé)。它尋求真實(shí)的和可能的法，而不是正確的法。正是在這一意義上，它是客觀的和經(jīng)驗(yàn)的理論。它拒絕對(duì)實(shí)在法加以評(píng)價(jià)。”[28]并明確主張：“法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題，是社會(huì)技術(shù)問題，并不是一個(gè)道德問題?！盵29]但法律是社會(huì)關(guān)系的總合，以社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化、宗教、習(xí)俗、倫理為根基并且是它們的集中體現(xiàn)，法律不可能從它們中純粹出來，Dillon指出：“就如同一個(gè)人不可能從他的房間和生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不再能從司法活動(dòng)中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標(biāo)和目的”[30]，因此，“今天法院懂得了不孤立地或真空化地看待制定法，要將制定法視為宣告，它宣告了一些將用以指導(dǎo)理想社會(huì)的某些抽象原則，但又是在目前條件下的環(huán)境和框架之中。”[31]卡多佐甚至明確地指出：法官受歷史、社會(huì)、邏輯、哲學(xué)等因素的綜合影響，因而司法過程是一種釀制過程，司法判決是一種“化合物”[32]，在這種“化合物”中肯定有道德因素、價(jià)值評(píng)判。這是因?yàn)椋悍刹⒉皇亲宰愕?，“法律只是延展覆蓋了一個(gè)由一些具體事實(shí)組成的、非常狹窄且非常有限的領(lǐng)域，一部制定法幾乎總是只看到某個(gè)單獨(dú)的點(diǎn)”[33]，不可能事先為每一種可以想見的境況提供具體而正當(dāng)?shù)囊?guī)則，“當(dāng)法律留下了不為任何先前的即成規(guī)則所涵蓋的情況時(shí)，法律是無能為力的，而只能由一些無偏私的仲載者來宣告什么是那些公道的、講情理的并對(duì)該社區(qū)的生活習(xí)慣以及人們之中流行的正義和公平交易的標(biāo)準(zhǔn)爛熟于心的人在這種情況下應(yīng)當(dāng)做的”[34]，即根據(jù)正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)從中推演出合用的規(guī)則以救急，正義的法律價(jià)值起著彌補(bǔ)制定法漏洞和不足的作用；制定法的合法性要由正義來評(píng)價(jià)，當(dāng)法官“應(yīng)如就現(xiàn)存規(guī)則應(yīng)如何延伸或如何限制而發(fā)言時(shí)，他們一定要讓社會(huì)福利來確定路徑，確定其方向和其距離?！盵35]“盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循先例規(guī)則，在某種程度上卻應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)則。我認(rèn)為，只要是經(jīng)過恰當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)之后發(fā)現(xiàn)一個(gè)法律規(guī)則與正義感不一致或者是與社會(huì)福利不一致，就應(yīng)較少遲疑地公開宣布這一點(diǎn)并完全放棄該規(guī)則?！盵36]正義成了法律取舍存廢的根本標(biāo)準(zhǔn)；法律的適用要以哲學(xué)為指導(dǎo)，被卡多佐稱為“直覺和感知力很深厚并且非常出色的”西奧多·羅斯?？偨y(tǒng)在１９０８年的國(guó)會(huì)咨文中指出：法官，“在他們每一次解釋合同、財(cái)產(chǎn)、既得權(quán)利、法律的正當(dāng)過程以及自由之際，他們都必然要將某種社會(huì)性哲學(xué)體系的某些部分帶入法律；并且，由于這些解釋是根本性的，他們也就是在給所有的法律制定提供指導(dǎo)。法院對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題的決定取決于他們的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)?！盵37]這里的哲學(xué)決定于并表現(xiàn)為正義觀念，沒有正義的指導(dǎo)，法律適用難免貌合神離。凡此種種，都說明法律不能純粹化，法律不能遠(yuǎn)離價(jià)值評(píng)判，而必須與之融合自洽并渾然一體。丹寧指出“《查士丁尼法典》開頭的幾句話已經(jīng)流傳幾百年了，它們表達(dá)了所有時(shí)代的法律的道德和哲學(xué)基礎(chǔ)”[38],他斷言“法學(xué)是建立在倫理學(xué)基礎(chǔ)之上的”[39]，他曾批判那些“我關(guān)心的只是法律事實(shí)上是怎樣，而不是它應(yīng)該是怎樣，對(duì)他們來說，法規(guī)就是一切，正確與否沒有關(guān)系”的律師就像是“只知砌磚而不對(duì)自己所建筑的房子負(fù)責(zé)的磚瓦匠”，并指出對(duì)整個(gè)社會(huì)負(fù)責(zé)的律師來說這是不行的，“他應(yīng)該盡自己的力量去探索，使法律的原則和正義保持一致。如果他做不到這一點(diǎn)，他將失去人民的信任，法律也會(huì)名譽(yù)掃地，國(guó)家的穩(wěn)定將會(huì)因此而動(dòng)搖?！彪m然“法律必須是確定的，是的，應(yīng)該是盡可能地確定的，但它必須又是正義的。”[40]他甚至認(rèn)為：“正像科學(xué)家尋求真理一樣，律師應(yīng)該尋求正義?！盵41]卡多佐批評(píng)分析法學(xué)派“過分強(qiáng)調(diào)意義在語詞上的某些精微之處，而相應(yīng)地犧牲了對(duì)一些更深刻也更精致的實(shí)體——目的、目標(biāo)和功能——的強(qiáng)調(diào)。不斷堅(jiān)持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對(duì)法律的不信任和蔑視，把法律視為一種不僅與道德和正義相異而且是敵對(duì)的東西”[42]，“細(xì)致地討論法律與正義的差別而忘記了它們之間更深層面上的和諧?！盵43]其實(shí)，分析法學(xué)派是自相矛盾的，被分析法學(xué)派所信奉的兩句著名格言：“法律是主權(quán)者的命令”和“法律的存在是一回事；它的功與過則是另一回事”存在著不可調(diào)和的矛盾。它一方面認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，但另一方面它又拒斥對(duì)法律進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。試問主權(quán)者的命令是什么？毋庸置疑，主權(quán)者的命令是主權(quán)者意志的體現(xiàn)，是主權(quán)者價(jià)值評(píng)判公開、強(qiáng)制地表現(xiàn)。因此，說到底，分析法學(xué)派只是拒斥被統(tǒng)治者對(duì)法律進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。實(shí)踐證明，法律只是還是人的行為規(guī)則，它就必須要受到人的本性的糾纏而無法擺脫，人的主觀好惡、公平正義、價(jià)值評(píng)判必然要在法律中表現(xiàn)出來，要求人們拒斥對(duì)法律價(jià)值評(píng)判而純粹起來，猶如要求人們拒斥呼吸空氣而生存下來一樣是天方夜譚的。

三、形中法學(xué)論綱

一作為形中法學(xué)基礎(chǔ)的形而中學(xué)

第一，人類的認(rèn)知向度，歷來被一分為二，要么是超驗(yàn)的，要么是經(jīng)驗(yàn)的，這已經(jīng)成為一種相沿成習(xí)的經(jīng)典分類。

但應(yīng)當(dāng)指出，這種分類不盡適當(dāng)，因?yàn)?，人類的認(rèn)知向度并不只是要么超驗(yàn)的，要么經(jīng)驗(yàn)的，非此即彼，尚有介于超驗(yàn)的和經(jīng)驗(yàn)的之間這樣一個(gè)重要的認(rèn)知向度。比如，正義，它就既不是純粹超驗(yàn)的，因?yàn)槿藗冊(cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)經(jīng)驗(yàn)著它，體驗(yàn)過它，但它也不是純粹經(jīng)驗(yàn)的，因?yàn)槿藗冊(cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中還沒有完全真正直握住它、親證過它，人們依然是心向往之而身不能至；再如，自由，它同樣既不是純粹超驗(yàn)的，因?yàn)槿藗冊(cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中獲得過它、享有著它，但它也不是純粹經(jīng)驗(yàn)的，因?yàn)槿藗冊(cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中還沒有完全絕對(duì)擁有著它、實(shí)現(xiàn)過它，人們依然慨嘆人是生而自由的但無往不在枷鎖之中。等等。實(shí)際上，人，頂天立地，置身于夢(mèng)幻與現(xiàn)實(shí)之間，是超驗(yàn)與經(jīng)驗(yàn)的辯證統(tǒng)一體，超驗(yàn)與經(jīng)驗(yàn)的交相輝映而允執(zhí)其中正是人間正道。

比照我們把關(guān)于超驗(yàn)的學(xué)問叫做形而上學(xué)，把關(guān)于經(jīng)驗(yàn)的學(xué)問叫做形而下學(xué)，[44]可以把關(guān)于介于超驗(yàn)和經(jīng)驗(yàn)之間的學(xué)問叫做形而中學(xué)。形而中學(xué)應(yīng)該是與形而上學(xué)和形而下學(xué)攜手同行的一門重要學(xué)問。

第二，形而上學(xué)的方法是追本朔源，它不斷地追問、不懈地探究萬物的始基和世界的本原；是由表及里，它總是透過事物的表象觸及其全部表象的本體根據(jù)；是本質(zhì)主義，它以認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)為旨趣，認(rèn)為本質(zhì)高于現(xiàn)象，要求舍未求本；是神秘主義，要認(rèn)識(shí)神秘的本體似乎就要用神種的方法，它要么求諸超驗(yàn)的玄想，要么訴諸先天的統(tǒng)覺，要么指望神化的理性，甚至皈依全能的上帝，頗具神秘色彩。形而上學(xué)的方法是一種形上方法。

形而下學(xué)的方法是背本趨末，它不奢談甚至拒談世界的本原而熱切關(guān)注世俗實(shí)際；是離經(jīng)叛道，它懸置道統(tǒng)不好引經(jīng)據(jù)典，擺脫理論思辯；是實(shí)證主義，它反對(duì)坐而論道，要求行動(dòng)起來訴諸實(shí)踐實(shí)證；主張學(xué)以致用，不尚空談；是工具主義，它重器輕道，工具理性，技術(shù)至上，追求可操作性。形而下學(xué)的方法是一種形下方法。

形而中學(xué)的方法是從兩極到中介，執(zhí)兩用中；是寓道于器，以器載道；是體用合一，明體達(dá)用；是極高明而道中庸；是既窮極思辯又不離日用常行；是既要求真又要寓俗；是既能上得來又能下得去。這是一種辯證的方法，中介的方法。形而中學(xué)的方法是一種形中方法。

第三，形

而上學(xué)的語言是一種“人工語言”，是抽象思維的產(chǎn)物，高度凝煉，但由于不是人們?cè)谌粘Ｉ钪凶匀恍纬傻模蚨哂卸抛褡恋暮圹E；是一種“私人語言”，單為形而上者所私有，也只有形而上者能領(lǐng)會(huì)，成為一種行話，有的甚至是個(gè)別人的內(nèi)心獨(dú)白或囈語，孤芳自賞；是一種“學(xué)院語言”，嚴(yán)肅規(guī)范，但遠(yuǎn)離日常生活，學(xué)究氣十足，陳悶迂腐，窒息了生活詩(shī)意的芬芳；是一種“思辯語言”，致詰自明性，深刻雋永，富有哲理，但玄奧晦澀，高深莫測(cè)，似乎是某些智力過剩者的游戲語言；是一種“指稱語言”，總是盤根究底地追問語詞的超驗(yàn)意義，精神物質(zhì)化、概念實(shí)體化，“文以載道”，語言沉重；是一種“貴族語言”，“語不驚人誓不休”，是某些知識(shí)貴族思想貴族的語言系統(tǒng)和話語方式，“狗嘴里吐不出象牙”，它向征著某種身分。在歷史上，“基質(zhì)”、“存在”、“本體”、“相”、“實(shí)體”、“理念”、“上帝”、“物質(zhì)”、“邏輯”、等等都曾是形而上學(xué)的核心語言。

形而下學(xué)的語言是一種“日常語言”，“必須把詞語從它們的形而上學(xué)的用途中帶回到日常用途中來”，看作是“生活形式”的一部分；是一種“自然語言”，是人們?cè)谌粘Ｉ钪行纬傻?，約定俗成，但不夠精確，有待提煉；是一種“普通語言”，它具有常識(shí)性，通俗易懂，簡(jiǎn)單平易，能為普通人所知曉，但不夠深刻；是一種“公用語言”，它大化流行，能為公眾所利用，不是某些人的“專業(yè)術(shù)語”，但缺少個(gè)異性和多樣性；是一種“操作語言”，具有“執(zhí)行性”，便于操作，但缺乏思辯和理論感。象日常語言、技術(shù)語言就是形而下學(xué)的典型語言。

形而中學(xué)的語言是一種“中介語言”，既不言過其詞，也不言猶不及，而是“極高明而道中庸”；是一種“中常語言”，既不是極少數(shù)人的“私人語言”，也不是婦孺皆知的“公用語言”；是一種“中行語言”，深入淺出，既不是太抽象以至于無所適從，也不是太具體以致于僵化教條。象“正義”、“自由”、“權(quán)利”、“民主”、“平等”，等等，就是形而中學(xué)的典型語言。

第四，形而上學(xué)在整個(gè)學(xué)科體系中處于最高層、最頂端，是“第一原理”、“最高知識(shí)”、號(hào)稱“科學(xué)的科學(xué)”、“知識(shí)的總匯”，是其他學(xué)科的終極基礎(chǔ)和最終淵源，是一種學(xué)科帝國(guó)主義；在邏輯方法上是一元主義，它致力于對(duì)“一”的追求，追求萬物的統(tǒng)一性，原理的統(tǒng)一性，邏輯的統(tǒng)一性，體系的統(tǒng)一性，世界的統(tǒng)一性；在學(xué)科內(nèi)容上是思辯主義，是一種“純思”，追求思想體系的“整齊”和“單純”，即所謂思想的思想，認(rèn)識(shí)的認(rèn)識(shí)；在學(xué)科功能上是僧侶主義，作形上追求，不屑于世俗，它不是增加積極的知識(shí)，而是提升人的精神境界，是對(duì)人生意義的去蒙解蔽。形而上學(xué)具有明顯的超驗(yàn)性、彼岸性和出世性。

形而下學(xué)在整個(gè)學(xué)科體系中處于最低層、最末端，是原理的具體化和實(shí)際運(yùn)用，是一種技術(shù)知識(shí)、應(yīng)用科學(xué)；在邏輯方法上是“多元主義”，反對(duì)“一致性原則”，主張“認(rèn)識(shí)論的無政府主義”，“八仙過海，各顯神通”，不講主義，“怎么都行”；在學(xué)科內(nèi)容上銘刻著科學(xué)主義，認(rèn)為科學(xué)是客觀的，精確的，實(shí)證的和實(shí)用的，科學(xué)是人類理性的極致和驕傲，科學(xué)是最高理性，“科學(xué)之外無知識(shí)”；在學(xué)科功能上是實(shí)用主義，學(xué)以致用，“有用的就是真理”，“真理就是工具”。形而下學(xué)具有明顯的實(shí)用性、工具性和功利性。

形而中學(xué)在整個(gè)學(xué)科體系中處于中介地位。它既不是“第一原理”、“最高知識(shí)”，也不是日常經(jīng)驗(yàn)、具體知識(shí)，而是介于兩者之間，是中層知識(shí)、中介理論、交叉學(xué)科；在邏輯方法上具有二元中合性，既不是形而上的一元主義，也不是形而下的多元主義，而是二元主義的中合，即道器并重，本末并舉，綱目合解，知行合一；在學(xué)科內(nèi)容上具有中和性，既不是純粹的形而上的思辯主義，也不是純粹的形而下的實(shí)用主義，而是兩者的中和，使思辯主義的思辯是對(duì)具體實(shí)用的思辯，實(shí)用主義的實(shí)用是在思辯指導(dǎo)下的實(shí)用，在形而中學(xué)看來，脫離實(shí)用的思辯是智力的浪費(fèi)，是空辯、瞎辯，甚至是詭辯。不加思辯的實(shí)用最終沒有大用，有時(shí)往往誤用、濫用、甚至無用或負(fù)作用；在學(xué)科功能上具有中介的作用，形而中學(xué)是形而上學(xué)與形而下學(xué)的中介，在形而上學(xué)與形而下學(xué)之間上傳下達(dá)，使形而上學(xué)下達(dá)形而下學(xué)關(guān)心日用常行而不致于成為無用之學(xué)，使形而下學(xué)上到形而上學(xué)反思目的價(jià)值而不致于成為無根之學(xué)。通過形而中學(xué)，形而上學(xué)形下化，形而下學(xué)形上化。形而中學(xué)是理論與實(shí)際的聯(lián)系中介，沒有形而中學(xué)這個(gè)中介，理論與實(shí)際就無法聯(lián)系起來。所謂理論與實(shí)際的統(tǒng)一，嚴(yán)格說來，就是形而中學(xué)，通過形而中學(xué)，理論實(shí)際化，實(shí)際理論化。

第五，形而上學(xué)的意義在于反思人類的自我意識(shí)、探究世界的統(tǒng)一本原、尋求萬物的絕對(duì)真理、考證科學(xué)的終極根據(jù)、追問人生的最終意義，形而上學(xué)是人類的思想導(dǎo)師，是人類的精神家園，它對(duì)于人類心靈的教化、人類理性的崇揚(yáng)、人類精神境界的提升，意義深遠(yuǎn)。但形而上學(xué)超然于世，清高脫俗，藐視世俗生活，難免成為遠(yuǎn)離人們?nèi)沼贸Ｐ械臒o謂清談，成為不食人間煙火的僧侶主義，成為閃爍在彼岸世界的虛幻真理，這樣，形而上學(xué)就可能缺乏解釋力和實(shí)踐力，因?yàn)槭柽h(yuǎn)生活而被生活所疏遠(yuǎn)、為人們所拒斥。

形而下學(xué)的意義在于它關(guān)注人們常用常行、賦予人以科學(xué)理性、交給人以技術(shù)工具、提高人的生產(chǎn)力量、帶給人們以現(xiàn)實(shí)幸福，形而下學(xué)為人類提供一種可操作的把握世界的方式，一幅清晰精確的世界結(jié)構(gòu)法則，一個(gè)駛馭變動(dòng)不居宇宙的方向盤，一個(gè)使人類自信地站立起來的立腳點(diǎn)。但形而下學(xué)沉溺于世，功利世俗，拒斥價(jià)值評(píng)判，難免成為失落人文精神的世俗主義，成為沒有人性靈魂的技術(shù)工具，成為一種為科學(xué)而科學(xué)的無根之學(xué)，這樣，形而下學(xué)就可能失去反思力和判斷力，因?yàn)槎倘睂?duì)人的終極關(guān)懷而最終難以為人所關(guān)懷、所皈歸。

形而中學(xué)的意義在于它是對(duì)形而上學(xué)和形而下學(xué)的揚(yáng)棄。形而中學(xué)，以出世的精神成就入世的事業(yè)，以入世的方式求達(dá)出世的境界；構(gòu)建彼岸世界以改造此岸世界，關(guān)心此在以通向彼在；傾心反思批判以指導(dǎo)實(shí)踐實(shí)證，立足實(shí)踐實(shí)證但溶入反思批判；追問人生本義又關(guān)心柴米油鹽，關(guān)注日用常行又求安身立命之本；充當(dāng)人類導(dǎo)師當(dāng)能通明世事人情，奔忙于世事俗務(wù)而不怠于精神教化；發(fā)明本心但能形之于器具，訴諸器具但能傾聽良智的呼喚。

總之，形而中學(xué)尋求的是主與客、道與器、體與用、名與實(shí)、知與行和理與力合一的中道。在形而中學(xué)看來，要改變世界必須解釋世界，只有正確解釋了世界才能有效地改變世界；要解釋世界必須改變世界，只有有效地改變了世界才是正確地解釋了世界。形而中學(xué)是解釋世界和改變世界的中和。《中庸》說：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達(dá)道也。致中和，天地位焉，萬物育焉?！毙味袑W(xué)把它寫在自己的旗幟上，引為職志。

二形而中學(xué)在法律中的貫徹和體現(xiàn)

第一，立法應(yīng)本著形而中的原則。具體說來就是：實(shí)事求是、知行合一、道器并重、體用結(jié)合；本著形而中的態(tài)度；腳踏實(shí)地而又高瞻遠(yuǎn)矚，躬親務(wù)實(shí)而又終極關(guān)懷，窮極思辯而又不離日用常行，既要求真又要寓俗；立法過程應(yīng)“集眾思，廣忠益，違復(fù)而得中”，參酌古今、會(huì)通中西，折衷而成；立法要立足生活、洞悉生活、師法生活但又概括生活、高于生活、升華生活，立法是從眾多的具體過程中歸納出抽象的規(guī)則，從無數(shù)的特殊事例中概括出普遍的規(guī)則，從大量的社會(huì)實(shí)踐中總結(jié)出一般的規(guī)則，立法要卓越地再現(xiàn)生活的法則，深切地觀照人性與世道，準(zhǔn)確地把握生活的規(guī)律，通俗地道出生活的至理，立法要合乎人們的活法和說法；立法是經(jīng)驗(yàn)和

理性的中合，用理性去作用經(jīng)驗(yàn)，目的在于使現(xiàn)實(shí)中散亂的東西統(tǒng)一起來，使矛盾的東西協(xié)調(diào)起來，使隱暗的東西明晰起來，使深?yuàn)W的東西通俗起來；立法是體用相通，目的在于使立法一方面能把抽象的理念具體化、追求的價(jià)值規(guī)則化、終級(jí)的目標(biāo)現(xiàn)實(shí)化，另一方面使特殊的規(guī)則一般化、具體的規(guī)則抽象化、個(gè)別的規(guī)則普遍化；立法是綱目并重，一方面使法律能以小見大，以目振綱，舉一反三，另一方面使法律能大而不空，粗中有細(xì)，疏密有致，使法律成為綱舉目張的東西。

第二，法律是一種語言的藝術(shù)，法律語言是一種特定的話語和特殊的文體。理想的法律語言具有明顯的形而中的特色，是一種中介語言、中常語言、中行語言。具體表現(xiàn)為：法律語言言簡(jiǎn)意賅，言約意豐；詞能達(dá)意，詞至理達(dá)；深入淺出，意深詞淺；求真務(wù)實(shí)，求真寓俗；常言知言，至理名言；返樸歸真，平實(shí)質(zhì)直；常行于所當(dāng)行，常止于不可不止；字斟句酌但文理自然，法言法語但諧俚俗；淺顯通俗但警世喻人；雅俗共賞，內(nèi)外合解；化深刻為平易，在平易中見深刻。

第三，法的形而中的性質(zhì)決定法官的形而中的性格。一是法官既保守又進(jìn)步。法律具有強(qiáng)制力，在一個(gè)法治社會(huì)，任何強(qiáng)制力的運(yùn)用都是高度謹(jǐn)慎、嚴(yán)格限制的，不可急躁冒進(jìn)、草率從事；法律具有滯后性，“法學(xué)常常只是把先在哲學(xué)或政治等其他方面表現(xiàn)出來的觀念或趨向在法的方面反映出來……各國(guó)都依靠法學(xué)家在法律上反映新的哲學(xué)和政治思想來制訂法的新門類”[45]；法律具有程序性，不是個(gè)人臆想，不能言出法隨，程序嚴(yán)格，按步就班，難免循規(guī)蹈矩；法律具有穩(wěn)定性，不能朝令夕改，不能輕舉妄動(dòng)，難免因循守舊。這些都決定了以法律為職業(yè)的法官必然具有保守性。但另一方面，法律是時(shí)代精神的精華，必須趨時(shí)因俗，做時(shí)代先驅(qū)，開風(fēng)化之先，法官是步入新時(shí)代的先行者；法律是社會(huì)的經(jīng)緯，是社會(huì)變革的突破口，只有法律變革了社會(huì)才能變革，法官是社會(huì)革故鼎新的改革家；法律是社會(huì)思潮爭(zhēng)奪的據(jù)高點(diǎn)，一種思潮只有上升為法律才有實(shí)踐力、影響力，才能大化通行，法官是新思潮的助產(chǎn)婆。這些又決定了法官必然具有進(jìn)步的性格。卡多佐認(rèn)為：“作為一個(gè)法官，我的義務(wù)也許是將什么東西－－但不是我自已的追求、信念和哲學(xué)，而是我的時(shí)代的男人和女人的追求、信念和哲學(xué)－－客觀化并使之進(jìn)入法律，并要求法官們應(yīng)當(dāng)同情理解他們時(shí)代精神的學(xué)說?！盵46]法官的性格就是保守和進(jìn)步兩重性中和塑造的，保守中有進(jìn)步，進(jìn)步中有保守，沒有進(jìn)步的保守是守舊，沒有保守的進(jìn)步是激進(jìn)，法官的偉大之一就偉大在保守和進(jìn)步的辯證統(tǒng)一，偉大“在崇拜昔日和贊美當(dāng)今之間的什么地方，我們可能會(huì)找到一條安全的道路”[47]。一是法官既是法條主義者又是法理主義者。一方面法官依循法條、運(yùn)用法條裁判案件，法條對(duì)于法官來說是金科玉律，嚴(yán)格遵從，法官是法條主義者。作為法條主義者的法官，難免機(jī)械刻板，猶如機(jī)工；另一方面，法官不應(yīng)僅僅拘泥于法律文字，還應(yīng)當(dāng)探究法的精神，掌握法理，法理對(duì)于法官來說是靈丹妙藥，重要法寶，法官又是法理主義者。作為法理主義者的法官，難免不拘一格，猶如藝人。法官的性格就是法條主義者和法理主義者的中合而成的，法條連接著法理，法理演繹出法條，法官僅是法條主義者，就會(huì)成為教條主義者，他手中的法律就會(huì)蛻變成為“普洛克路斯忒斯鐵床”。法律不是技術(shù)規(guī)則而是人文規(guī)則，是有人性、靈性的規(guī)則，是一種藝術(shù)，說理的藝術(shù)、調(diào)解的藝術(shù)和衡平的藝術(shù)，法官應(yīng)具有藝術(shù)造詣；法官僅是法理主義者，就會(huì)成為機(jī)會(huì)主義者，他手中的法律就會(huì)演化為“橡皮圖章”。法律不是藝術(shù)規(guī)則而是強(qiáng)制規(guī)則，是有標(biāo)準(zhǔn)、定性的規(guī)則，是一種標(biāo)尺，是非的標(biāo)尺、善惡的標(biāo)尺和評(píng)判的標(biāo)尺，法官應(yīng)具有標(biāo)尺風(fēng)范。法官的偉大之一就偉大在能把法條和法理結(jié)合起來。

第四，司法過程是一種形而中的過程。這表現(xiàn)在：一是司法過程既司法條又司法理，僅司法條不司法理難以判案尤其是判疑難案件，這正如荀子所說的：“不知法之義而正法之?dāng)?shù)者，雖博，臨事必亂。”[48]要防止“臨事必亂”，重要的一點(diǎn)就是把握法理、司法理，法理是法律之精神。因此，合格的法官必須是法理學(xué)家，能司法理，德沃金認(rèn)為“任何法官的意見本身就是一篇法律哲學(xué)”，“法理學(xué)是司法判決的一般部分，是任何法律判決的無聲序言”[49]。僅司法理不司法條同樣難以判案尤其是正確判案，因?yàn)椤皼]有規(guī)矩，不成方圓”，法官應(yīng)合理地遵從已有的明確的具體規(guī)定，不得無緣無故地“向一般原則逃避”。只有既司法條又司法理才能正確判案，這又如茍子所指出的：“人無法則悵悵然，有法而無志則渠渠然，依乎法而又深其類，然后溫溫然?！盵50]法律就是法理和法條的內(nèi)在統(tǒng)一，不司法理，那是司法的淺薄，不司法條，那是司法的失職。兩者都沒有達(dá)到司法的應(yīng)有境界。一是表現(xiàn)為司法過程是嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量的統(tǒng)一。1904年法國(guó)最高法院院長(zhǎng)巴洛——博普雷在法國(guó)民法典頒布一百年紀(jì)念會(huì)上發(fā)表著名演講：“當(dāng)條文以命令形式，清楚明確，毫無模棱兩可時(shí)，法官必須服從并遵守……但當(dāng)條文有些含糊時(shí)，當(dāng)它的意義與范圍存在疑點(diǎn)時(shí)，當(dāng)同另一條文對(duì)比，在一定程度上內(nèi)容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所擴(kuò)展時(shí)，我認(rèn)為這時(shí)法官可有最廣泛的解釋權(quán)；他不必致力于無休止地探討百年以前的法典作者制定某條文時(shí)是怎樣想的；他應(yīng)問問自己假如今天這些作者制定這同一條文，他們的思想會(huì)是怎樣的，他應(yīng)想到面對(duì)著一個(gè)世紀(jì)以來法國(guó)在思想、風(fēng)俗習(xí)慣、法、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)情況各方面所發(fā)生的一切變化，正義與理智迫使我們慷慨地、合乎人情地使法律條文適應(yīng)現(xiàn)代生活的現(xiàn)實(shí)與要求?！盵51]一是司法過程不僅司法而且立法。法律是歷史的，而案件是現(xiàn)實(shí)的，歷史的法律與現(xiàn)實(shí)的案件存在相當(dāng)?shù)牟罹啵豢赡芡耆驊?yīng)，這就使得法官不能一概消極地、徑直地司法，他還必須思考所司之法是否與案件、與社會(huì)現(xiàn)狀和時(shí)代要求相符，這樣，法官在司法之時(shí)也就要對(duì)所司之法進(jìn)行檢驗(yàn)、評(píng)判和選擇，當(dāng)所司之法與社會(huì)現(xiàn)狀和時(shí)代要求不相符時(shí)，法官應(yīng)有一定的破舊立新的權(quán)利。這正如卡多佐所認(rèn)為的：“遵循先例應(yīng)該成為規(guī)則”，“盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循先例規(guī)則，在某種程度上卻應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)則。我認(rèn)為，只要是經(jīng)過恰當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)之后發(fā)現(xiàn)一個(gè)法律規(guī)則與正義感一不致或者是與社會(huì)福利不一致，就應(yīng)較少遲疑地公開宣布這一點(diǎn)并完全放棄該規(guī)則?！盵52]無獨(dú)有偶，真可謂是英雄所見略同，司法經(jīng)驗(yàn)極其豐富的大法官丹寧勛爵也指出：“對(duì)絕大多數(shù)法官來說，當(dāng)判例主義能引出公正而合理的結(jié)果時(shí)，他們就準(zhǔn)備贊成；而當(dāng)他們?cè)谂欣髁x的約束下不得不做出既不公正又不合理的事情的時(shí)候，他們又感到不安。這種不安使他們使出種種手段，以規(guī)避過去的根據(jù)。”[53]這些都說明，法官在司法過程中應(yīng)進(jìn)行一定的必要的立法，只有這樣，才能使立法者未能預(yù)見的情形得以規(guī)制，使滯后的法律不束縛社會(huì)進(jìn)步，使急迫的社會(huì)要求及早上升為法律，使法律永遠(yuǎn)合乎正義的要求。但法官立法是有嚴(yán)格限制的，權(quán)限相當(dāng)狹小，如霍姆斯指出的：“我毫不猶豫地承認(rèn)，法官必須而且確實(shí)立法，但他們只是在間隙中這樣做；他們被限制在克分子之間運(yùn)動(dòng)”[54]。并且，法官立法必須依循和貫徹特定指導(dǎo)思想，如上述卡多佐和丹寧所共同提到的正義或公正，因此，法官立法不是自由無拘的，而應(yīng)有嚴(yán)肅的紀(jì)律約束，卡多佐認(rèn)為：“即使法官是自由的時(shí)候，他也仍然不是完全自由的。他不是隨意創(chuàng)新。他不是一位隨意漫游、追逐自己的美善理想的游俠。他應(yīng)從一些經(jīng)過考驗(yàn)并獲得新生的原則中汲取他的啟示，他不得屈從于

容易激動(dòng)的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心。他應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一種以傳統(tǒng)為知識(shí)根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從‘社會(huì)生活中對(duì)秩序的基本需要。’”[55]可見，法官司法與立法的統(tǒng)一，介于嚴(yán)格司法與無法司法之間。

第五，形中法學(xué)是法律的發(fā)展趨勢(shì)。實(shí)踐證明，代表形上法學(xué)的古典自然法學(xué)和代表形下法學(xué)的純粹分析法學(xué)都有許多缺陷，必然要被超越，無論是新自然法學(xué)還是新分析法學(xué)都日趨相互借鑒、相互融通。德沃金評(píng)價(jià)“哈特是一位道德哲學(xué)家；他對(duì)于原則問題有一種直覺，并且對(duì)道德問題的闡述具有杰出的洞察力?！盵56]哈特深切肯認(rèn)“自然法的最底限度的內(nèi)容”，以致于麥考密克甚至認(rèn)為，“我們?cè)绞亲屑?xì)審查哈特所說的‘內(nèi)在的觀點(diǎn)’作為其規(guī)則理論的基石所起的作用，而且我們?cè)绞翘骄克f的含義，就越是顯得規(guī)則是以價(jià)值為基礎(chǔ)的?！盵57]德沃金盡管批判實(shí)證主義，但他認(rèn)為法律包括規(guī)范具體行為方式的規(guī)則和體現(xiàn)公平正義要求的原則，因而被人認(rèn)為德沃金和哈特的意見分歧并沒有象德沃金自己所宣稱的那樣廣泛。[58]新自然法學(xué)和新分析法學(xué)日益相互中和、趨向形中，麥考密克指出：“我們能夠描繪出所謂法律實(shí)證主義和自然法理論的大致輪廓或理想的類型。但是如果我們認(rèn)為現(xiàn)在在有著這些名稱的研究方法之間有任何明顯的區(qū)別，那就是欺騙自己。當(dāng)我們對(duì)于手頭的材料進(jìn)行嚴(yán)密的研究時(shí)，最佳形式的實(shí)證主義導(dǎo)致的結(jié)論在一些重要的方式上與那些從比較可信的自然法思想模式得出的結(jié)論相同?！盵59]卡多佐指出：“我認(rèn)為真理是處在這樣兩個(gè)極端之間，一端以柯克、黑爾和布萊克斯東為代表，而另一端是以?shī)W斯丁、霍蘭德、格雷和杰思羅·布朗這樣的作者為代表?！盵60]真理往往在形上法學(xué)與形下法學(xué)兩極之間，形中法學(xué)也許是法學(xué)的本真形態(tài)。

[①]孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館1993年版，第298頁(yè)。

[②]參見博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第145頁(yè)。

[③]參見博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第146頁(yè)。

[④]參見卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版，第32頁(yè)。

[⑤]瓦托夫斯基：《科學(xué)思想的概念基礎(chǔ)》，求實(shí)出版社1982年版，第74頁(yè)。

[⑥]瓦托夫斯基：《科學(xué)思想的概念基礎(chǔ)》，求實(shí)出版社1982年版，第53頁(yè)。

[⑦]龐德：《法律史解釋》，華夏出版社1989年版，第39頁(yè)。

②凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第6頁(yè)。

③凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第9-10頁(yè)。

④凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第433頁(yè)。

[⑧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第6頁(yè)。

[⑨]凱爾森：