2022年企業(yè)法律顧問：公司的設(shè)立二

（一）公司章程的概念與特征

1、公司章程的概念。公司章程---是指公司所必備的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機(jī)構(gòu)等對內(nèi)對外事務(wù)的根本法律文件。公司章程作為標(biāo)準(zhǔn)公司的組織和活動的根本規(guī)章，在公司存續(xù)期間具有重要意義。

2、公司章程的特征。公司章程具有以下根本特征：

（1）法定性。法定性主要強調(diào)公司章程的法律地位、主要內(nèi)容及修改程序、效力都由法律強制規(guī)定，任何公司都不得違反。公司章程是公司設(shè)立的必備條件之一，無論是設(shè)立有限責(zé)任公司還是設(shè)立股份有限公司，都必需由全體股東或發(fā)起人訂立公司章程，并且必需在公司設(shè)立登記時提交公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)展登記。

（2）真實性。真實性主要強調(diào)公司章程記載的內(nèi)容必需是客觀存在的、與實際相符的事實。

（3）自治性。自治性主要表達(dá)在：其一，公司章程作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，不是由國家而是由公司依法自行制定的，是公司股東意思表示全都的結(jié)果；其二，公司章程是一種法律以外的行為標(biāo)準(zhǔn)，由公司自己來執(zhí)行，無須國家強制力來保證明施；其三，公司章程作為公司內(nèi)部規(guī)章，其效力僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，而不具有普遍的約束力。

4、公開性。公開性主要是對股份有限公司而言。公司章程的內(nèi)容不僅要對投資人公開，還要對包括債權(quán)人在內(nèi)的一般社會公眾公開。

（二）公司章程的訂立

公司章程的訂立通常有兩種方式：

1、共同訂立---是指由全體股東或發(fā)起人共同起草、協(xié)商制定公司章程，否則公司章程不得生效；

2、局部訂立---是指由股東或發(fā)起人中的局部成員負(fù)責(zé)起草、制定公司章程，而后再經(jīng)其他股東或發(fā)起人簽字同意的制定方式。

3、公司章程必需實行書面形式，經(jīng)全體股東同意并在章程上簽名蓋章，公司章程才能生效。

（三）公司章程的內(nèi)容

公司章程的內(nèi)容即指公司章程所記載的事項。公司章程的詳細(xì)內(nèi)容可因公司種類、公司經(jīng)營范圍、公司經(jīng)營方式的不同而有所區(qū)分，但都可以歸為以下三類：

1、肯定記載事項。公司章程的肯定記載事項---是指法律規(guī)定公司章程中必需記載的事項。對于肯定記載事項，公司有義務(wù)必需一一記載，沒有權(quán)利作出自由選擇。假如缺少其中任何一項或任何一項記載不合法，都將導(dǎo)致整個章程無效。

2、相對記載事項。公司章程的相對記載事項---是指法律列舉規(guī)定了某些事項，但這些事項是否記人公司章程，全由章程制定者打算。相對記載事項，非經(jīng)載明于章程，不生效力。

3、任意記載事項。公司章程的任意記載事項---是指法律并無明文規(guī)定，但公司章程制定者認(rèn)為需要協(xié)商記入公司章程，以便使公司能更好運轉(zhuǎn)且不違反強行法之規(guī)定和公序良俗之原則的事項。如公司之存續(xù)期限，股東會之表決程序，變更公司之事由，董事、監(jiān)事、高級治理人員之酬勞等。

（四）我國公司法對公司章程內(nèi)容的規(guī)定

我國《公司法》第25條和第82條分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司的章程應(yīng)當(dāng)載明的事項賜予了規(guī)定。

1、有限責(zé)任公司公司章程的肯定記載事項。有限責(zé)任公司的章程應(yīng)當(dāng)載明以下事項：

（1）公司名稱和住宅；

（2）公司經(jīng)營范圍；

（3）公司注冊資本；

（4）公司股東的姓名或名稱；

（5）股東的出資方式、出資額和出資時間；

（6）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生方法、職權(quán)、議事規(guī)章；

（7）公司法定代表人；

（8）股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。

2、股份有限公司的肯定記載事項。股份有限公司的章程應(yīng)當(dāng)載明以下事項：

（1）公司名稱和住宅；（與有限責(zé)任公司一樣）

（2）公司經(jīng)營范圍；（與有限責(zé)任公司一樣）

（3）公司設(shè)立方式；（與有限責(zé)任公司不同）

（4）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（與有限責(zé)任公司不同）

（5）發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；（與有限責(zé)任公司不同）

（6）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)章；（與有限責(zé)任公司有所不同）

（7）公司法定代表人；（與有限責(zé)任公司一樣）

（8）監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)章；（與有限責(zé)任公司不同）

（9）公司利潤安排方法；（與有限責(zé)任公司不同）

（10）公司的解散事由和清算方法；（與有限責(zé)任公司不同）

（11）公司的通知和公告方法；（與有限責(zé)任公司不同）

（12）股東大會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。（與有限責(zé)任公司不同）

從《公司法》的上述規(guī)定可以看出，法律對有限責(zé)任公司章程的法定記載事項實行較為寬松的規(guī)章；而對股份有限公司章程的法定記載事項則實行較為嚴(yán)格的規(guī)章，要求記載的事項較多。這是由股份有限公司的“資合性”和“開放性”所打算的。

（五）公司章程的效力

《公司法》第11條規(guī)定：“設(shè)立公司必需依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級治理人員具有約束力?！?/p>

1、公司章程對公司的效力。公司章程對公司的效力表現(xiàn)在，公司自身的行為要受公司章程的約束。詳細(xì)而言：

（1）公司應(yīng)當(dāng)依其章程規(guī)定的方法，產(chǎn)生權(quán)力機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營意思打算機(jī)構(gòu)、監(jiān)視機(jī)構(gòu)等公司組織機(jī)構(gòu)，并按章程規(guī)定的權(quán)限范圍行使職權(quán)；

（2）公司應(yīng)當(dāng)使用公司章程上規(guī)定的名稱、在公司章程確定的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動；

（3）公司依其章程對公司股東負(fù)有義務(wù)，股東的權(quán)利假如受到公司侵害時，可對公司起訴。

2、公司章程對股東的效力。公司章程系由公司股東制定，并對股東具有約束力。這種約束力不僅限于起草、制定公司章程的股東，而且對后來參加公司的股東是同樣的，這是由公司章程的自治規(guī)章性質(zhì)所打算的。公司章程對股東的效力主要表現(xiàn)為股東依章程規(guī)定享有權(quán)利和擔(dān)當(dāng)義務(wù)。如股東有權(quán)出席股東會、行使表決權(quán)、轉(zhuǎn)讓出資、查閱有關(guān)公開資料、獵取股息紅利等，同時，負(fù)有繳納所認(rèn)繳的出資及公司章程上規(guī)定的其他義務(wù)。

3、公司章程對董事、監(jiān)事和高級治理人員的效力。公司章程對董事、監(jiān)事、高級治理人員的效力表現(xiàn)為，公司的董事、監(jiān)事、高級治理人員應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，依照法律和公司章程的規(guī)定行使職權(quán)。若董事、監(jiān)事、高級治理人員之行為超出公司章程對其給予的職權(quán)范圍，其應(yīng)就自己的行為對公司負(fù)責(zé)。

（六）公司章程的變更

公司章程的變更---是指已經(jīng)生效的公司章程的修改。原則上公司章程所記載的事項，不管是肯定記載事項還是任意記載事項，只要確屬必要，均可變更。但公司章程在變更時，應(yīng)遵循以下原則：

（1）不損害股東利益；

（2）不損害債權(quán)人利益；

（3）不妨害公司法人的全都性原則，即不得因公司章程的變更，而使一個公司法人轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪粋€公司法人。

就公司章程變更的程序而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下要求進(jìn)展變更：

（1）由董事會提出修改公司章程的提議；

（2）將修改公司章程的提議通知其他股東；

（3）由股東會或股東大會表決通過。

我國《公司法》規(guī)定：

（1）有限責(zé)任