第一章勞動法概述第一節(jié)勞動法的調(diào)整對象一、勞動法的調(diào)整對象和概念(一)勞動關(guān)系：狹義：勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系廣義：即抽象的勞動關(guān)系，是普通的，人與人之間在勞動過程中產(chǎn)生的關(guān)系勞動法調(diào)整的只是抽象勞動關(guān)系的一部分，是狹義上的勞動關(guān)系，而非廣義上的勞動關(guān)系。(1)主體：一方為勞動者，一方為用人單位(2)內(nèi)容：為與勞動過程密不可分的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系(3)從屬性：最主要特征，是與抽象勞動關(guān)系、民法的主要區(qū)別勞動關(guān)系調(diào)整的勞動過程是一種從屬性勞動①從屬性勞動概念：凡經(jīng)納入他人勞動組織中受指示而為勞動力之給付者稱從屬勞動者。A：是指勞動者被完全納入用人單位經(jīng)濟組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中，勞動者成為用人單位的一個成員，并以用人單位的名義對外從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，在身份上與用人單位產(chǎn)生吸收關(guān)系。B。履行義務(wù)的從屬性：集中表現(xiàn)為受指示而勞動是指勞動者在勞動過程中必須服從勞動組織者用人單位的指揮和管理，其履行勞動義務(wù)的自由決定權(quán)要受到用人單位意志的限制。a.勞動成果歸屬用人單位b.風(fēng)險由用人單位承擔(dān)，不能通過合同轉(zhuǎn)嫁帶來的兩個問題：產(chǎn)品歸于用人單位的同時，勞動成果經(jīng)營風(fēng)險由用人單位承擔(dān)；勞動者在勞動過程中的職業(yè)風(fēng)險由用人單位承擔(dān):勞動關(guān)系的判斷是司法實踐中的難點勞動的核心標(biāo)準(zhǔn)是control——一旦某個主體的勞動是由別人告訴他做什么，他自己決定怎么做，那他就是一個獨立勞動，一旦別人告訴其做什么和怎么做，則這是一個從屬性勞告訴其怎么做，最典型的是研發(fā)型企業(yè)，雇員自己決定怎么做。按照control的標(biāo)準(zhǔn)，這不歸于任何一類，但事實雙方的確是勞動關(guān)系。因而在control標(biāo)準(zhǔn)之上產(chǎn)生了“組織標(biāo)準(zhǔn)”——加入組織，成為組織的成員，即成為勞動其他標(biāo)準(zhǔn)：生產(chǎn)資料提供者標(biāo)準(zhǔn)；例如，在英美國家中，為了減少成本，形成一種家庭承包理成本和雇主責(zé)任。類似于加工承攬共有12個標(biāo)準(zhǔn)，在control的基礎(chǔ)上，在判例中只要實現(xiàn)其中的一個或者一些標(biāo)志即可以成為勞動關(guān)系?！緡夤珪褐饕{(diào)整勞資關(guān)系，力量大，給雇主資方帶來壓力】3、勞動關(guān)系的種類個別勞動關(guān)系:是指勞動者個人與用人單位形成勞動關(guān)系。集體勞動關(guān)系(工會)：是指工會代表勞動者團(tuán)體與用人單位或者用人單位團(tuán)體之間形成的勞動的概念：調(diào)解勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系有關(guān)的社會關(guān)系的總稱；是指勞動法對什么人適用，在什么空間適用，生效的時間以及是否有溯及既往的效力；《勞動法》的適用范圍；組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合②國家勞動部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》《勞動法》的空間范圍是:“在中華人民共和國境內(nèi)”動對于中國境內(nèi)的用人單位和勞動者之間的關(guān)系進(jìn)行專屬管轄，排除適用外國勞動法;企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與其勞動者；就業(yè)的勞動者包括：糾紛：法院與仲裁機關(guān)均不受理；仲裁機關(guān)認(rèn)為不屬于勞動關(guān)系；法院認(rèn)為屬于勞動關(guān)系，事部和勞動部)。見書(1)公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體組織(如黨、團(tuán)等)(2)農(nóng)業(yè)勞動者：受季節(jié)性的影響比較大，不以工資為主要的生活來源；現(xiàn)在農(nóng)村中也有雇(3)現(xiàn)役軍人：加班工資等方面、沒有罷工權(quán)(4)家庭保姆：不適用勞動法，由民法調(diào)整勞動關(guān)系；第三節(jié)勞動法的地位及其與其他部門的關(guān)系地位：勞動法是一門獨立的法律學(xué)科勞動法是否是一個獨立的法律部門：(1)否定說：民法的特殊法、行政法的特殊法(2)肯定說：屬于社會法范疇路徑：西方——私法公法化我國——公法私法化爭議：a、隱蔽勞動關(guān)系(下崗工人)b、虛化勞動關(guān)系(離崗不離廠)c、三角勞動關(guān)系(勞務(wù)派遣)判斷：(1)獨立的調(diào)整對象；(2)獨立的調(diào)整方法。具有財產(chǎn)關(guān)系還有人身關(guān)系在勞動法中加入國家意志，制定勞動標(biāo)準(zhǔn)，公法化；質(zhì)上是勞動行政法，動合無論何種方式，均達(dá)到對勞動法的正確認(rèn)識。系：(一)與民法之間：方當(dāng)事人的意思表示須受到國家勞動基準(zhǔn)法規(guī)定和集體合同內(nèi)容的限制。合同履行：民法：遵守的是“契約嚴(yán)守”原則，至今沒有確立情事變更；持續(xù)性的，是個不斷調(diào)整的過程。勞動法：無過錯責(zé)任，解放勞動者如工傷，上下班途中也算方式力圖解決糾紛，即勞動者可以依法舉行罷工，用人單位可以實行閉廠。武裝平等達(dá)到公平解決，雇主閉廠，員工罷工；也可以和平解決方式。旨，是以勞動者的權(quán)利為本位而展開的法律體系。第二章勞動合同概述第一節(jié)概述一、勞動合同的概念：并提供勞動法規(guī)定的和雙方約定的勞動條件。勞動合同是雙方當(dāng)事人建立勞動關(guān)系的依據(jù)，也是勞動者實現(xiàn)勞動就業(yè)權(quán)的具體形式。(1)勞動關(guān)系通過合同的方式建立。(2)其特點由勞動關(guān)系的特點決定(一)勞動法立法背景和目的立法目的：《勞動合同法》第一條：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保(二)勞動合同法的適用范圍《勞動合同法》第二條：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)營組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下簡稱用人單位)、變更、解除和終止勞動合同，適用本法。止勞動合同，依照本法執(zhí)行。民辦非企業(yè)單位：民辦學(xué)校、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)。智力型的崗位需要雙方協(xié)調(diào)?！秳趧雍贤ā犯絼t第九十六條：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。二、特征當(dāng)事人形成一定的隸屬關(guān)系，勞動者對用人單位產(chǎn)生多方位的從屬性。具體表現(xiàn)如下：關(guān)系。行勞動義務(wù)的自由決定權(quán)要受到用人單位意志的限制。一經(jīng)濟上的從屬性特點，決定了用人單位是勞動成果經(jīng)營風(fēng)險和勞動職業(yè)風(fēng)險的承擔(dān)者?！皬膶傩浴笔莿趧雍贤钪饕奶攸c，也是勞動合同區(qū)別與其他民事合同(例如承攬合同、勞務(wù)合同等)最顯著的標(biāo)志。勞動法律關(guān)系更注重其保持存續(xù)和和諧的狀態(tài)。因此，在勞動合同中存在無固定期限的勞動律關(guān)系得以延續(xù)。動關(guān)系繼續(xù)。調(diào)試的結(jié)果是調(diào)試成功，磨合；或者就結(jié)束勞動關(guān)系。通過賦予集體合同的效力，使個人與用人單位訂立的勞動合同的內(nèi)容受集體合同的內(nèi)容的影響和滲透?？傊?，勞動合同的內(nèi)容不完全取決于合同當(dāng)事人的意思表示，它要受到法律規(guī)定和工會等團(tuán)體意志的影響和限制。三、現(xiàn)行規(guī)定四、法條要點解釋《勞動法》第16條的規(guī)定，指出了勞動合同的主體為勞動者和用人單位，訂立合同的目的為確立勞動關(guān)系和明確相互之間的權(quán)利和義務(wù)。五、勞動合同的種類：(1)有固定期限的勞動合同(fixed)：指勞動者與用人單位約定合同終止時間的勞動合同。在合同有效期屆滿時，當(dāng)事人的勞動法律關(guān)系即行終止，如果雙方同意，也可以續(xù)訂。這種勞動合同具有勞動力資源在相對穩(wěn)定的基礎(chǔ)上及時流動，并且在流動中尋找與生產(chǎn)資料最佳配置的優(yōu)勢。 (2)無固定期限的勞動合同(unfiexed)：指勞動者和用人單位約定無合同終止時間的勞動合勞動合同的當(dāng)事人在協(xié)商一致的情況下可以訂立無固定期限的勞動合同。通常情況下，雇無固定期限勞動合同的勞動者。(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。立無固定期限勞動合同。 (3)以完全一定的工作為期限的勞動合同：指勞動者與用人單位約定以某項工作的完成為期限的勞動合同，一旦該項工作完成，勞動合同即終止，具有臨時性的特點。延時性工作、與季節(jié)有關(guān)的工作一般適用于鐵路、公路、橋梁、建筑等。不依法訂立無固定期限勞動合同的法律責(zé)任勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。(1)錄用合同：它是指用人單位通過面向社會、公開招工、全面考核和擇優(yōu)錄用等程序而與勞動者簽訂動合同在我國具有普遍的適用性。(2)聘任合同：它是指用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營需要，與具有特定技術(shù)或者經(jīng)驗的勞動者訂立的勞動合同。人際上是錄用合同的一種特殊情形。(3)借調(diào)合同：勞動權(quán)利和勞動義務(wù)所訂立的勞動合同。借調(diào)合同一般適用于借調(diào)單位急需使用的技術(shù)工人或者職員。(4)委派合同位工作而訂立的明確相互之間權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。A.內(nèi)部委派是指委派單位因工作需要將勞動者委派到自己的子公司或分公司或與自己有業(yè)務(wù)聯(lián)系的其他單位履行勞動義務(wù)的行為。的勞務(wù)派遣協(xié)議，將與自己建立勞動關(guān)系的勞動者派遣到接受派遣單位工作的行為。勞務(wù)派遣與委派的區(qū)別：如果原用人單位收錢，盈利的就是派遣，不盈利的就是委派雙之間的權(quán)利和義務(wù)由雙方單位訂立的派遣協(xié)議或委派協(xié)議而確定。 (1)全日制勞動合同：基于全日制用工而建立的勞動合同，也稱典型勞動合同，是相對于非全日制勞動合同而言的。數(shù)超過一定小時的用工形式。度為在同一用人單位一般平均日工作時間超過四小時，每周工作時間累計超過二十四小時。 (2)非全日制勞動合同：非全日制勞動合同是基于非全日制用工而建立的勞動合同。日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。小時工和全日制工的區(qū)別：①單位時間工資不同，附加福利待遇不同(稅交的少)時工按時計(具體看是加班工資還是小時工)(3)全日制勞動和非全日制勞動特點比較：①非全日制勞動合同的形式比較靈活，可以是書面協(xié)議，也可以是口頭協(xié)議。全日制的勞動合同要求以書面形式訂立。全日制的勞動者一般只能與一個用人單位建立勞動關(guān)系。全日制用工的勞動者同時與其他用賠償責(zé)任。非全日制勞動合同不得約定試用期。位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。(隨時終止+無經(jīng)濟補償金)⑤全日制用工的勞動報酬的結(jié)算周期最長不得超過一個月非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。，現(xiàn)在一般是4.6元/小時；全日制工資標(biāo)準(zhǔn)是最低工資標(biāo)準(zhǔn)。但是還有看不見的成本，即，社會保險，五險一金(住房積金)。完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。”間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。”位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同。”以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同?！焙头ǘù砣嘶蛘咧饕?fù)責(zé)人；(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；(三)勞動合同期限；(四)工作內(nèi)容和工作地點；(五)工作時間和休息休假； (六)勞動報酬；(七)社會保險；(八)勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項?！眲雍贤谙??！被蛘邉趧雍贤s定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！闭咧Ц兜倪`約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬?！敝Ц哆`約金?！睒I(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！蔽灰话闫骄咳展ぷ鲿r間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！敝朴霉さ膭趧诱呖梢耘c一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行?！敝褂霉?。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償?！闭?guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日?！毙菹⑿菁?、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！逼摺⒎l要點解釋：《勞動合同法》第14條的規(guī)定，是對用人單位在勞動合同期限方面意思表示自由的限制，即當(dāng)勞動者滿足該條的規(guī)定的情形之一的，除勞動者本人提出訂立固定期限的勞動合同外，同的短期化。另外，如果用人單位自勞動關(guān)系建立之日起一定期限內(nèi)沒有與勞動者簽訂書面勞動者的合法權(quán)益。是為了保護(hù)勞動者的利益以及維護(hù)勞動關(guān)系的穩(wěn)定。立的形式上、多重勞動關(guān)系建立上、試用期的約定上、解雇的自由度上以及經(jīng)濟補償金的支付上都作出了不同于全日制用工的規(guī)定，以滿足非全日制用工所具有的彈性和靈活性的要務(wù)；第二，在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保重大事項決定公示，或者告知勞動者。第二節(jié)勞動合同的訂立行為。根據(jù)我國《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)遵循以下的原則：的原則(1)平等是指雙方當(dāng)事人的法律地位平等，任何一方不享有優(yōu)于另一方的特權(quán)；(2)自愿是指訂立勞動合同建立勞動法律關(guān)系應(yīng)完全出自當(dāng)事人雙方的意愿，任何一方不得將自己的意志強加與另一方；(3)協(xié)商一致是指勞動合同的內(nèi)容應(yīng)是雙方當(dāng)事人真實意思一致的表示。，但因勞動合同雙方當(dāng)事人關(guān)系的特殊性，如前所述，勞動合同內(nèi)容協(xié)商的自由度要受到國家勞動基準(zhǔn)法律規(guī)定和集體合同內(nèi)容的限制。法規(guī)的規(guī)定。具體應(yīng)包括如下幾方面的內(nèi)容：(1)勞動合同的雙方當(dāng)事人必須具備合法的資格。作為勞動者必須具備法律規(guī)定的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，即我國公民必須年滿16周歲，在我國就業(yè)的外國公民要年滿18(2)勞動合同的內(nèi)容必須合法。勞動合同的各條款必須符合國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，同時不得違反國家和社會的公共利益。公平原則，是指用人單位和勞動者在與簽訂勞動合同時，應(yīng)本著公正的觀念從事合同活動。針對勞動者與用人單位在勞動關(guān)系中地位不平等的現(xiàn)實，公平原則尤其強調(diào)在勞動合同訂立中處于強勢地位的用人單位應(yīng)該遵守給予全體勞動者公平公正的勞動待遇，不得因民族、種族、年齡、性別的不同而不同。包括行業(yè)內(nèi)和行業(yè)外的比較，反歧視，同工同酬。(1)企業(yè)提供給勞動者的整體勞動條件應(yīng)與社會經(jīng)濟發(fā)展水平基本一致，即符合一般人的公正公平的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。(2)就用人單位內(nèi)部而言，用人單位應(yīng)保證給予勞動者公正公平的勞動條件，其中包括同這是比較理想的條件，但是實際上存在著不平等的現(xiàn)象。履行義務(wù)，對對方詢問或需要了解的信息如實告知，不得故意隱瞞、錯告、漏告或不告。三、勞動合同訂立的內(nèi)容:勞動合同的內(nèi)容是指合同當(dāng)事人對有關(guān)權(quán)利和義務(wù)約定的具體條款。按照是否影響合同完整性為標(biāo)準(zhǔn)，可以將勞動合同的內(nèi)容分成必要內(nèi)容和商定內(nèi)容兩種：(一)必要內(nèi)容：同不可缺少的條款，如果缺少，合同的內(nèi)容就會不完整。具備以下條款：；(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；(三)勞動合同期限；(四)工作內(nèi)容(非常難以界定)和工作地點(區(qū)分出差地點)；(五)工作時間和休息休假(加班工資糾紛)；(六)勞動報酬；(七)社會保險(沒有規(guī)定勞動者可以隨時解除合同)；(八)勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。粗具體包括：和居民身份證或者其他有效身份證件的號碼。2.勞動合同的期限：律商一致的基礎(chǔ)上選擇確定無固定期限的勞動合同、固定期限的勞動合同和以完成一定工作為勞動合同的期限、勞動合同的服務(wù)期、試用期是三個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念：勞動合同的服務(wù)期是指用人單位與勞動者約定的用人單位對勞動者出資進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后勞動者應(yīng)該為用人單位服務(wù)的年限。在勞動合同的有效期內(nèi)，如果不具有法律規(guī)定的用人單位可以單方解除勞動合同的事由或情不得單方解除勞動合同，否則勞動者應(yīng)該依約承擔(dān)違約責(zé)任。與勞動合同的期限只能是重疊的關(guān)系，試用期是勞動合同期限的一個組成部分，試用期不能期限即為勞動合同的期限，試用期不成立。同的解除時間，沒有做規(guī)定，相當(dāng)于規(guī)定了無期限的勞動合同。沒有勞動合同期限的勞動合同，對勞動者只可能是解除，不可能是合同終止是同一概念，工作地點可以是用人單位的住址，也可以與用人單位的住址相分離。社會需要。這就產(chǎn)生了矛盾。崗位的約定應(yīng)該體現(xiàn)兩方面的權(quán)利：企業(yè)的用工自主權(quán)、勞動者的擇業(yè)權(quán)。工作地點的變化導(dǎo)致合同的解除。規(guī)劃來確定。不能約定得無限大。工作地點也區(qū)別與出差的概念。4.工作時間和休息休假：。工作時間和休息休假實際上是相輔相成的。補休的，要發(fā)加班工資(兩倍工資)。獎金、津貼和補貼等。6.社會保險：(勞動合同法新增的內(nèi)容)我國《勞動法》規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)為建立勞動關(guān)系的勞動者建立包括養(yǎng)老、失業(yè)、疾病、工傷和生育在內(nèi)的社會保險。通過勞動合同的約定，改變或放棄社會保險的險種和費率。勞動合同中的社會保險條款，實際上是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人履行法律規(guī)定義務(wù)的一種承國際上有以下兩種保險制度：(1)現(xiàn)收現(xiàn)付制度——下代人養(yǎng)上一代，以支定收，以歐洲為典型。缺點在于不容易調(diào)動在職人員的積極性。(2)儲蓄制——靠在職時的強制性儲蓄用來養(yǎng)老，以新加坡為典型。其優(yōu)點在于自己養(yǎng)自的影我國的制度考察各國的保險制度，制定“個人賬戶與社會統(tǒng)籌相結(jié)合”的制度每個人自工作起有一個唯一不變的賬戶，每年從個人工資中強制扣除一部分錢作為儲戶沒有用完的，個人賬戶作為遺產(chǎn)，由繼承人繼承。建立預(yù)留養(yǎng)老保險金，90年代以后建立保險制度后，有了個人賬戶。但是仍然要支付之前工人的養(yǎng)老保險等，只能從90年代以后建立的個人賬戶中支取，實質(zhì)是資金的轉(zhuǎn)移支付，可以通俗的和“借后賬還前賬”類比。勞動保險除了涉及勞動者與用人單位之間的關(guān)系，還涉及勞動者與國家之間的關(guān)系。7.勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)：勞動保護(hù)是指為保障勞動者在勞動過程中的安全和健康所采取的各項保護(hù)措施。勞動條件是指為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的工作環(huán)境。勞動保護(hù)和勞動條件都屬于強制性的法律規(guī)范，其內(nèi)容是合同當(dāng)事人必須執(zhí)行的最低標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的下限標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)進(jìn)行協(xié)商，但不得通過協(xié)商放棄執(zhí)行國家的有關(guān)規(guī)定或者執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)低于國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。對勞動者有毒有害的職業(yè)要提供職業(yè)危害防護(hù)。(二)商定內(nèi)容：勞動合同的商定內(nèi)容是指由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的并非勞動合同必不可少的條款，如果沒有這樣的條款，不影響勞動合同內(nèi)容的完整性。即只要當(dāng)事人認(rèn)為有必要明確的與雙方權(quán)任意性條款：具體包括：試用期是指勞動合同雙方當(dāng)事人約定的在勞動合同的有效期內(nèi)用于相互考察、適應(yīng)的期限。勞動關(guān)系處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。一般來說試用期的約定對用工單位比較有利。試用期條款：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。同期限。對企業(yè)而言，對勞動者傾斜力度大，機關(guān)事業(yè)單位由《公務(wù)員法》調(diào)整。跳槽以后再回來也的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。(80%管兩個：崗位最低和約定工資)勞動者被證明不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。 同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。動合同的權(quán)利。由此可見，試用期中的勞動關(guān)系具有一定的不穩(wěn)定性。用期最長不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。限需要與合同期限掛鉤：同一用人單位，同一勞動者只能約定一次試用期。試用期的待遇可以適當(dāng)降低，降低幅度為轉(zhuǎn)正以后工資的80%，但是最低不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。2.培訓(xùn)(就業(yè)中的培訓(xùn))對勞動者進(jìn)行就業(yè)中的培訓(xùn)是提高勞動者職業(yè)技術(shù)能力和進(jìn)行勞動力資源開發(fā)的重要手段，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立議，約定服務(wù)期。服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報酬。法律應(yīng)當(dāng)鼓勵企業(yè)進(jìn)行培訓(xùn)：用人單位可以在勞動合同中對接受專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的勞動者約定服務(wù)期，同時可以對勞動者違反服務(wù)期所應(yīng)承擔(dān)的違約金做出約定。位可以約定補償性違約金。求承擔(dān)違約金。服務(wù)期轉(zhuǎn)化為勞動合同期限。.保守商業(yè)秘密經(jīng)濟利益，具有適用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施予以限制范圍的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在人類科學(xué)技術(shù)進(jìn)入日新月異的發(fā)展時代，作為市場主體的企業(yè)能否在激烈的競爭中保持不敗之地，在一定程度上講取決于它是否擁有和保持具有競爭優(yōu)勢的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密最終的表商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。競業(yè)限制競業(yè)限制是指負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者在解除或者終止勞動合同后的一定位就職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與原用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或從事同類業(yè)位與勞動者在約定競業(yè)限制條款時，應(yīng)注意如下幾個方面：(1)競業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)(2)用人單位應(yīng)該對競業(yè)限制期限內(nèi)的勞動者按月給予經(jīng)濟補償。司時簽訂協(xié)議，規(guī)定具體事項。在此基礎(chǔ)上協(xié)商。(3)競業(yè)限制的期限不得超過二年?！秳趧臃ā分械母倶I(yè)限制區(qū)別于《公司法》中的競業(yè)限制。《公司法》中的是法定的競勞動者承擔(dān)違約責(zé)任(對勞動者約定違約金)的情況(只有兩種)：服務(wù)期和競業(yè)限制立法是禁止性規(guī)定商業(yè)秘密保護(hù)和競業(yè)限制的關(guān)系：目的和手段用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)競業(yè)按照約定向用人單位支付違約金。技術(shù)公開需要提前通知不支付，其他應(yīng)該給勞動者選擇要不要繼續(xù)履行合同。最高人民法院處理勞動爭議的解釋四征求意見稿【競業(yè)限制的范圍】競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。5.補充保險和福利待遇國家鼓勵用人單位和勞動者在勞動合同中就職工的補充保險和福利待遇做出約定。勞動合同訂立時的告知義務(wù)和知情權(quán)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬、勞動者要求了解的其他情況，有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況。(一)如實告知義務(wù)：我國《勞動合同法》第8條就勞動合同雙方當(dāng)事人在訂立合同時的如實告知義務(wù)作了規(guī)定：單位有權(quán)了解的勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況作如實的說明。(二)用人單位不得扣押勞動者有效證件或要求勞動者提供擔(dān)保的義務(wù)：但仍然享有依法辭職的權(quán)利，用人單位不得通過限制人身自由的手段強迫勞動者履行勞動義相強迫勞動者履行勞動義務(wù)。五、勞動合同訂立的程序和形式：(一)勞動合同訂立的程序勞動合同訂立的程序是指當(dāng)事人在訂立勞動合同時應(yīng)遵守的方式和步驟。身是用人單位發(fā)出訂立勞動合同要約的一種方式，并不是所有勞動合同訂立必須遵循的程要約是指當(dāng)事人一方向特定的或不特定的他方提出訂立勞動合同的意思表示。提出要約的一單位要約的方式通常為公布招工簡章(也可通過報刊、廣播、電視等媒體公布)，明確用人單位所需人員的工種或?qū)I(yè)、人數(shù)、男女比例、應(yīng)招人員的條件、報名的時間地點、勞動合同的期限以及被錄用后的工資福利待遇等；當(dāng)用人單位或者勞動者向特定的對象發(fā)出要約時，就無需采用上述方式。要約人提出要約后，應(yīng)受要約內(nèi)容的約束。即當(dāng)受要約人符合要約人在要約中提出的條相應(yīng)的法律責(zé)任。承諾是指受要約人完全接受要約內(nèi)容的意思表示。填寫有關(guān)的表格、接受要約人的考核和體檢等。作為特定的受要約人承諾的方式只要能被要(二)勞動合同的訂立形式建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同(第10條)訂立的時間：自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面合同立無固定期合同書面合同立無固定期合同違反的法律后果違反的法律后果未滿一年，支付勞動者兩倍的工資(第82條第1款)勞動合同的形式是指勞動合同存在的方式。勞動合同存在的方式主要有書面和口頭兩種。合法權(quán)益的保護(hù)。為此，我國《勞動法》和《勞動合同法》均要求以書面形式訂立勞動合同。為了確保勞動合形式確立勞動關(guān)系的法律后果作了明確的規(guī)定。定。動者每月支付二倍的工資。勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法實施細(xì)則》面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。第八條勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。1.書面勞動合同訂立的時間立書面勞動合同。2、書面勞動合同訂立的方式或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。3、違反書面形式的法律后果單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第三節(jié)勞動合同的履行勞動合同的履行是指合同雙方當(dāng)事人依約完成自己所應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的行為。根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定和勞動合同的特點，勞動合同的履行應(yīng)遵循如下的原則：親自履行原則是指勞動合同的雙方當(dāng)事人必須親自履行合同約定的義務(wù)，未經(jīng)對方同意，合同的一方當(dāng)事人不得讓他人代替履行自己的義務(wù)。的勞動力與用人單位的工作條件和環(huán)境都存在很大的個體差異性，同時基于勞動力與勞動者人身的不可分離性，使得每一個勞動合同的當(dāng)事人就成為合同特定的履行人和履行對象，他人無法替代。勞動關(guān)系具有人身性的特點決定了勞動合同的履行必須貫徹“不得強迫勞動”的原則。如的侵犯，基于人身權(quán)保護(hù)的絕對性，各國法律均在勞動合同的履行中確立不得強迫勞動的履勞動合同是不完整契約情勢變更原則是指構(gòu)成合同基礎(chǔ)的情勢發(fā)生根本的變化，且這一變化是由于不可歸責(zé)于當(dāng)失公平的結(jié)果，法律允許當(dāng)事人變更或者解除合同而免除違約責(zé)任的承擔(dān)。這種處理合同履行過程中情勢發(fā)生變化的法律規(guī)則，理論上稱之為情勢變更規(guī)則。情勢變更原則實質(zhì)上是誠實信用原則在合同履行中的具體運用，其目的在于消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果。勞動合同繼續(xù)性的特點決定了情勢變更原則是勞動合同履行中必須貫徹的重要原則?；谑袌龅亩嘧冃院筒豢深A(yù)知性，用人單位在訂立勞動合同時不可能對企業(yè)在幾年、十幾年甚至是幾十年后的生產(chǎn)經(jīng)營狀況作出準(zhǔn)確的預(yù)測，而勞動合同的有效期限則必須在合同訂立時就加以明確，這就要求法律賦予用人單位擁有因客觀情況的變化導(dǎo)致勞動合同無法履行時可以解費。用人單位經(jīng)書面預(yù)告后，可以與勞動者解除勞動合同。是特殊原則；履行時特殊原則優(yōu)先于一般原則。(一)勞動合同履行中止的概念的事由，當(dāng)事人雙方暫停履行各自承擔(dān)的義務(wù)，待暫停事由消失后繼續(xù)履行。歸于消滅，不存在恢復(fù)履行的可能。(二)勞動合同履行中止的情形根據(jù)勞動法律、法規(guī)的規(guī)定和司法實踐經(jīng)驗，勞動合同的履行中止有如下幾種情況：(1)勞動者涉嫌違法犯罪。履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關(guān)部門賠償?！眲趧诱弑淮_定為違法犯罪的，用人單位可以解除勞動合同。(2)勞動者因健康或其他的個人原因引起勞動合同履行中止。人單位就應(yīng)按照勞動法的有關(guān)規(guī)定給予勞動者醫(yī)療期，并支付相應(yīng)的醫(yī)療救濟費，但不再支付勞動合同約定的工資。“其他個人原因”主要指勞動者請事假。事假是指根據(jù)勞動者的申請，用人單位給予勞對職工請事假的手續(xù)和待遇加以規(guī)定。(1)職工下崗家的有關(guān)規(guī)定向下崗勞動者支付生活補助費。如用人單位生產(chǎn)經(jīng)營狀況好轉(zhuǎn)，仍然可以與下崗勞動者恢復(fù)勞動合同的履行。(2)用人單位由于其他原因造成勞動合同的履行中止。一般企業(yè)會采用放假的方式，企業(yè)的訂單較少時，企業(yè)采用放假的方式解散員工；3、由于勞動者和用人單位雙方的原因引起勞動合同的履行中止。三、勞動合同履行的特殊規(guī)則：勞動合同履行的特殊規(guī)則，是指勞動合同雙方當(dāng)事人在勞動合同履行出現(xiàn)障礙時所遵循的規(guī)我國《勞動合同法》對如下幾種特殊情形下的履行規(guī)則作了規(guī)定：1.用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令?！獩]有實際效力，一旦提起異議即告失效2.用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，勞動者有權(quán)拒絕執(zhí)行，且該行為不視為違工齡應(yīng)該連續(xù)計算。應(yīng)視為同一企業(yè)的工齡。工齡的重要性：涉及休假、病假、醫(yī)療期的長短，無限期勞動合同(連續(xù)工作10年以上，為無限期勞動合同)4.用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。企業(yè)利用這一條來解聘。四、勞動合同的無效1、無效勞動合同的概念合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力。部無效的勞動合同是指勞動合同的全部內(nèi)容都不能發(fā)生法律效力的勞動合同；部分無效的勞動合同是指合同的部分條款不能發(fā)生法律效力的勞動合同。無效部分的條款如果不影響合同其他條款的效力，其他條款繼續(xù)有效。2、無效勞動合同的確認(rèn)(1)確認(rèn)無效勞動合同的法律依據(jù)律依據(jù)有下列三個方面：A.違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同。這是勞動合同訂立所應(yīng)遵守的“合法原則”在勞動合同效力上的體現(xiàn)。B欺詐，是指一方當(dāng)事人故意捏造虛假情況，或者歪曲、掩蓋事實真相，致使另一方當(dāng)事人陷于錯誤認(rèn)識，并基于錯誤認(rèn)識而簽訂了勞動合同；威脅，是指一方當(dāng)事人以給對方造成人身或財產(chǎn)上的損害為要挾，迫使對方作出違反真實意思表示的行為，并與之簽訂了勞動合同。的勞動合同因其違反了平等自愿、協(xié)商一致的原則而無效。C.用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同。毋庸置疑，在勞動力與資本相比處于弱勢的地位，這種實際地位的不平等很容易使處優(yōu)勢地位的一方在合同訂立時，利用自己的強勢地位，將免除自己法定責(zé)任和排除對方權(quán)利的條款塞進(jìn)合同中，以達(dá)到規(guī)避法律責(zé)任的目的。為此，我國《勞動合同法》將此種情形納入無效條款中。確認(rèn)無效勞動合同的機構(gòu)勞動爭議仲裁委員會和人民法院是確認(rèn)勞動合同效力的法定機構(gòu)，其他任何部門或者個人都無權(quán)確認(rèn)勞動合同的效力3、無效勞動合同的處理按照一般合同法理論，無效合同從訂立的時候起就不具備法律效力，對無效合同的處理就是給對方，不能返還的才適用作價補償。者的勞動報酬確定?！边`反勞動合同的責(zé)任動合同違約責(zé)任的概念務(wù)不符合合同約定時所承擔(dān)的法律后果。：違約行為按其違反勞動合同約定義務(wù)的情形的不同，可分為： (1)勞動合同的完全不履行。主要指預(yù)期違約。預(yù)期違約是指在合同履行期限到來之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為。 (2)勞動合同的不完全履行。指勞動合同的當(dāng)事人部分不履行合同約定的義務(wù)。 (3)勞動合同的不適當(dāng)履行。指勞動合同的當(dāng)事人未按照合同約定的時間、地點和方式等履行合同約定的義務(wù)。主要包括遲延履行、不適當(dāng)履行和履行有瑕疵等。3、勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式(1)繼續(xù)履行繼續(xù)履行是指人民法院和勞動爭議仲裁機構(gòu)按照當(dāng)事人的請求，作出的要求另一方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同約定義務(wù)的判決，從而實現(xiàn)強迫義務(wù)人履行義務(wù)的目的。繼續(xù)履行是合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的傳統(tǒng)方式，但在勞動合同中，繼續(xù)履行違約責(zé)任方式的人身自由，與“不得強迫勞動”的勞動合同履行原則相悖。因此，繼續(xù)履行這一違約責(zé)任(2)違約金。①概念：違約金是指當(dāng)事人一方不履行勞動合同時依合同的約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金②分類：違約金按照不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類：A.按照違約金的約定是否受法律規(guī)定的限制為標(biāo)準(zhǔn)，違約金可以分為任意性約定違約金和限制性約定違約金兩種：任意約定違約金是指合同雙方當(dāng)事人可以在合同中任意約定違約金的數(shù)額和適用條件，法律法規(guī)對此不作任何限制；限制性約定違約金是指法律法規(guī)關(guān)于合同違約金的適用條件和最高數(shù)額作出明確的規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人只能在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)作出約定。B.按照違約金與賠償金的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，違約金可以分為懲罰性違約金和補償性違約金兩種：懲罰性違約金是指違約一方當(dāng)事人向?qū)Ψ街Ц兜倪`約金，不以經(jīng)濟損失為基礎(chǔ)，而是作補償性違約金實質(zhì)是雙方當(dāng)事人預(yù)先估算的因一方違約給對方造成的經(jīng)濟損失的總額；承擔(dān)損失賠償和繼續(xù)履行合同的違約責(zé)任。a.違約金是合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的傳統(tǒng)方式，體現(xiàn)了法律對違背誠實信用原則當(dāng)事人的懲罰，勞動合同具有了合同的本質(zhì)屬性，具有違約金適用的內(nèi)在要求和條件。因此，勞動合同雙方當(dāng)事人可以在勞動合同中就有關(guān)的違約行為約定違約金。但勞動合同畢竟不同與一般違約金的情形作了限制性的規(guī)定。b擔(dān)違約金的過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)競業(yè)勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。此項規(guī)定涉及商業(yè)秘密的保護(hù)，屬于懲罰性違約金；除此以外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金?！秳趧雍贤ā返?5條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞性質(zhì)：我國《勞動合同法》對兩種情形中的違約金的性質(zhì)作了不同的規(guī)定。A.關(guān)于勞動者違反服務(wù)期約定的違約金的性質(zhì)。金后，還要承擔(dān)賠償金的責(zé)任。顯然，此種情形下的違約金是懲罰性違約金。違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)由勞動者和用人單位協(xié)商協(xié)定；我們認(rèn)為，勞動關(guān)系的特點和勞動者在勞動關(guān)系中所處的地位決定了用人單位對勞動者才符合“效力與公平兼顧”的立法原則。我國《勞動合同法》確認(rèn)勞動合同中可以約定懲罰性違約金的規(guī)定值得商榷。賠償損失賠償損失是指違約方不履行合同約定的義務(wù)給對方造成損失時，依法承擔(dān)的賠償責(zé)任。我國《勞動法》和《勞動合同法》對勞動合同的違約者承擔(dān)的賠償責(zé)任作了明確的規(guī)定。要承擔(dān)兩倍的經(jīng)濟補償金。六、法條要點解釋:程序和形式都應(yīng)符合法律的規(guī)定。(二)《勞動合同法》第3條也是關(guān)于勞動合同訂立原則的規(guī)定，但與《勞動法》的相關(guān)規(guī)則更加完整。合同訂立的法定形式。(四)《勞動合同法》第8條是關(guān)于在勞動合同訂立時雙方當(dāng)事人的如實告知義務(wù)和知情權(quán)(五)《勞動合同法》第9條是對用人單位訂立勞動合同時的禁止行為的規(guī)定。用人單位在招用勞動者時不得扣押勞動者的有效證件，也不得要求勞動者提供擔(dān)保。違約金的情形，從而為避免用人單位濫用違約金條款損害勞動者的合法權(quán)益提供了法律保崗位勞動者的勞動報酬確定。第五節(jié)勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣的概念與特征1.概念：又稱勞動力派遣、人才派遣、人才租賃、臨時勞動(temporarywork)、代理勞動(agencywork)、租賃勞動(leasedwork)勞務(wù)派遣是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機構(gòu)(派遣單位)和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位(用工單位)訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位工作的用工和就業(yè)形式。者自己有技術(shù)不愿意掛靠到任何企業(yè)，附著到租賃公司代理勞動：有勞動合同(勞務(wù)合同是非勞動關(guān)系)(1)勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體——勞務(wù)派遣單位、用工單位、派遣員工(2)勞動力的雇傭與勞動力的使用相分離勞務(wù)派遣的類型與樣態(tài)臨時雇傭派遣(登陸型)長臨時雇傭派遣(登陸型)長期雇傭派遣(雇傭型)公單層派遣派型(→公立機關(guān))私派型(私人→私人)涉外派遣海外派遣海內(nèi)派遣(如大使館雇工)再派遣(勞動法限制)：62條一刀切，但有時也需要看情況：派遣到子多層派遣公司、分公司逆派遣：A—解雇→B—逆派遣→A(勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移到B)用工單位將自我(設(shè))派遣：自己設(shè)立派遣公司，將正式員工納入該派遣公司※私派遣分為：隱名派遣(達(dá)不到資格，如外國技術(shù))、顯名派遣真假派遣：假派遣如自我派遣(自己設(shè)立派遣公司的)規(guī)制勞務(wù)派遣的必要性同工不同酬，同值不同酬與正式工待遇相差大沒有歸屬感社保待遇低于正式員工我國勞務(wù)派遣工人的現(xiàn)狀：辛苦、工作環(huán)境差教材：從雇傭和使用分離的角度：無固定期限的合同等都不確定。只有一種人能夠承受：農(nóng)民工。新一代農(nóng)民工不會種田，不會吃苦，不容于城市，出現(xiàn)罷工問題。各地對接轉(zhuǎn)保險。4、同工同酬問題：同工(相同的崗位、相同的勞動量)6、易起爭議難處理問題：只有一個容易找，兩個容易推諉。四、我國對勞務(wù)派遣規(guī)制的內(nèi)容明確雇主責(zé)任。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)雇主責(zé)任。。注冊資本：勞務(wù)派遣單位要有一定資質(zhì)才能承擔(dān)責(zé)任?？梢詫嵤┑膷徫缓徒沟那樾危号R時性、輔助性、替代性三性的問題：沒有界定，尤其是替代性問題(在企業(yè)轉(zhuǎn)型中適用較方便)。中華全國總工會要求對“三性”進(jìn)一步明確，提議：用工單位應(yīng)將在本單位連遣載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。禁止將連續(xù)的用工期限訂立為數(shù)個短期的勞務(wù)派遣協(xié)議。國家鼓勵用人單位與勞動者勞動關(guān)系長期化。務(wù)：不得向被派遣勞動者收取費用(不是中介，早年是都收錢的)6、用工的義務(wù)：勞動保護(hù)→職業(yè)病和工傷崗前培訓(xùn)應(yīng)該兩方都要做不能轉(zhuǎn)派遣者(工會)我國《勞動合同法》對被派遣勞動者的下列權(quán)利作了特別的規(guī)定：(1)同工同酬的權(quán)利(2)參加或者組織工會的權(quán)利被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)8、勞務(wù)派遣勞動合同的解除：(1)被派遣勞動者與非派遣勞動者一樣，可以依法行使與用人單位協(xié)商接觸和隨時通知接觸勞動合同的權(quán)利(3)用工單位只有在被派遣勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第一項和第二項規(guī)“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！薄坝邢铝星樾沃坏?，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者，可以解除勞動合同：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。”9、違反法律規(guī)定的責(zé)任根據(jù)《勞動合同法》第92條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位如果違反法律的相關(guān)規(guī)定開展勞務(wù)派遣活動，則要視情況承擔(dān)行政責(zé)任和民事賠償責(zé)任。嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工傷行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照； (1)行政責(zé)任。包括責(zé)令改正、罰款和吊銷營業(yè)執(zhí)照。 (2)民事賠償責(zé)任。勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第六節(jié)勞務(wù)派遣與借調(diào)與借調(diào)的相同點：位—借調(diào)關(guān)系(合同)→調(diào)入單位勞動關(guān)系在勞動者的調(diào)出單位；勞動者受調(diào)入單位指揮control、管轄、監(jiān)督點勞務(wù)派遣公司為了牟利；借調(diào)是為了業(yè)務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營的需要第七節(jié)勞務(wù)派遣與人事代理一、人事代理的概念與分類1.概念：人才服務(wù)機構(gòu)(如人才市場等)根據(jù)一定法律和政策的規(guī)定，接受有關(guān)單位和個人的委托，按照一定的委托管理規(guī)范，對有關(guān)人才、人事管理業(yè)務(wù)進(jìn)行一系列代理。(1)人事委托和單位委托(2)單位代理和個人代理(3)根據(jù)代理的內(nèi)容：①基礎(chǔ)性的人事代理：存放和傳遞人事關(guān)系(大學(xué)生沒找到關(guān)系)、調(diào)整專業(yè)職稱、人員轉(zhuǎn)正、工齡計算、黨團(tuán)關(guān)系管理等②社會保障的人事代理：五險一金：工傷保險、住房公積金等③圍繞人力資源開發(fā)進(jìn)行的人事代理：如人才招聘經(jīng)理等高層人才測評、考核發(fā)展規(guī)劃④信息型服務(wù)性代理：代發(fā)招聘信息廣告、制度咨詢、人事咨詢等Agency人事代理機構(gòu)與unit用人單位之間存在委托代理關(guān)系，用人單位和個人之間是勞動關(guān)系。用人單位通過人事代理獲得了主動用工的權(quán)利。(是否納入編制，規(guī)避了許多風(fēng)險)人事代理與勞務(wù)派遣的區(qū)別勞務(wù)派遣三方關(guān)系：勞動者與勞務(wù)派遣單位(派出單位)之間存在勞動關(guān)系用人單位對勞動者指揮監(jiān)督勞務(wù)派遣和用人單位之間有派遣協(xié)議1、人事代理制度下勞動者與用人單位有勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣中用人單位與派遣機構(gòu)有勞2、委托代理關(guān)系、合同關(guān)系(平等協(xié)作、商務(wù)合作)3、責(zé)任承擔(dān)不同：人事代理中由用人單位承擔(dān)雇主責(zé)任。勞務(wù)派遣派遣單位要負(fù)責(zé)任，勞動者承擔(dān)的保護(hù)和照顧義務(wù)延伸?，F(xiàn)今的勞動合同糾紛，很大程度【90%】會涉及勞動者的經(jīng)濟補償金。其性質(zhì)不同于賠償金和違約金，學(xué)者的觀點：(用人單位在勞動者離職時一次性支付金錢的正當(dāng)性在于:)①照顧義務(wù)說——與主觀過錯聯(lián)系：A。勞動者離開企業(yè)是因其個人的原因造成，則不需要給予經(jīng)濟補償金。B。若非勞動者原因離開企業(yè)，方才給予經(jīng)濟補償金②貢獻(xiàn)補償說——與勞動者離開企業(yè)的原因沒有關(guān)系，是因之前在企業(yè)的貢獻(xiàn)而給予，與脫離?！秳趧雍贤ā返谒氖鶙l有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。③社會保障待遇說:和失業(yè)補償金、社保待遇等類似性質(zhì)④法定違約金說：是立法對用人單位提前終止勞動合同的法律補救措施。是用人單位未能履行義務(wù)所承擔(dān)的法律責(zé)任。2、勞動者獲得經(jīng)濟補償金的條件：我國的經(jīng)濟補償金屬于“照顧義務(wù)說”：勞動關(guān)系消滅：預(yù)告解除(辭職)——用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金勞動者隨時解除——均因用人單位的過錯導(dǎo)致勞動者被迫提出解除，法理上稱“推定解雇”，因此要付經(jīng)濟補償金(46/1)單方解除預(yù)告——勞動者的過錯導(dǎo)致用人單位解除合同，沒有經(jīng)濟補償金用人單位解除隨時——是由于客觀原因?qū)е拢ú脝T，要經(jīng)濟補償金勞動者提出，同用人單位協(xié)商——用人單位同意解除，不要經(jīng)濟補償金協(xié)商解除用人單位提出，同勞動者協(xié)商——勞動者同意，要付經(jīng)濟補償金(46/2)勞動者依法享受養(yǎng)老保險——不需要照顧，無補償金合同到期，用人單位愿意續(xù)簽而勞動者不續(xù)簽——不要照顧終止合同到期，勞動者愿意續(xù)簽但用人單位不續(xù)簽——需要照顧，付補償金 (不愿續(xù)簽的前提條件是維持原待遇或提高了待遇，降低待遇規(guī)避法律的除外)用人單位出現(xiàn)問題(破產(chǎn)、解散等)——需要支付補償金綜上，只要勞動者無過錯的，均需要支付經(jīng)濟補償金。(1)符合法律規(guī)定的勞動關(guān)系消滅的事實。勞動關(guān)系可以基于勞動合同的解除或者終止而消滅。總括我國法律的規(guī)定，基于下列原因?qū)е聞趧雨P(guān)系消滅的勞動者，享有經(jīng)濟補償金：A.勞動者依法隨時通知解除勞動合同的；用人單位迫使勞動者提出解除的——推定解雇勞動者預(yù)告解除(辭職)—用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金B(yǎng)商一致解除勞動合同的；由勞動者提出解除合同并與用人單位協(xié)商一致的，用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金C.用人單位依法預(yù)告解除勞動合同的。同，勞動者不同意續(xù)訂而終止的情形除外。 (2)勞動者對勞動關(guān)系的消滅主觀上無過錯。勞動合同與其他合同一樣，一旦依法訂立，就具有法律的約束力，當(dāng)事人雙方理應(yīng)履行合同約定的義務(wù)。如果因可歸責(zé)于勞動者主觀過對合同解除所可能帶來的后果負(fù)責(zé)。因此，勞動者對合同解除主觀上無過錯作為獲得經(jīng)濟補償金的條件之一是世界各國法律的普遍規(guī)定，我國也不例外。38條推定解雇36條協(xié)商解除，但必須是用人的單位提出動議40條基于客觀原因預(yù)告解除41條裁員(大量解雇，日稱整理解雇)Nonfixedcontract長期合同如貸款等等14條符合勞動合同條件而終止的。只有一種情形不給：勞動者不同意續(xù)訂勞動合同3、經(jīng)濟補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)：47條雙重限制：三倍、十二年主要針對國企高管第四十七條經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。照顧義務(wù)說：離職補助補貼的概念勞動契約倫理最早期能接受貢獻(xiàn)補償說：平時工資已經(jīng)很高了，而且平時已經(jīng)交了五險一金法定違約金說：也有不存在違約情形而解除的5、問題：沒有區(qū)分固定合同和無固定期限合同西方只針對常態(tài)雇傭的勞動者合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！蔽窗凑談趧雍贤s定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)法身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！痹谠囉闷陂g被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！?(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(四)其他因勞動合同訂先留用下列人員：(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的；(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。”條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)且距法定退休年齡不足五年的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！蔽粦?yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會?！?(二)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；(五)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！眲趧幽芰趧诱叩膭趧雍贤慕K止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行?！?(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；(六)依照本者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！眲趧雍贤淖C明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者應(yīng)當(dāng)按辦結(jié)工作交接時支付。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查?！绷?、法條要點解釋：勞動合同的部分或全部內(nèi)容進(jìn)行修改，重新達(dá)成協(xié)議。所以法律要求勞動合同變更的原則與勞動合同訂立的原則及本相同。意思表示一致而成立，當(dāng)然也可以因意思表示一致而解除。勞動關(guān)系的不穩(wěn)定性決定的，動合同，以保護(hù)勞動者的人身安全。用法律允許約定終止條件的規(guī)定將合同解除條件約定為終止條件的做法的產(chǎn)生。七、三金的設(shè)置違約金、賠償金、經(jīng)濟補償金違約金條款使得很多勞動者不敢跳槽違約金(25條)：是雙方意思自治，約定賠償?shù)男再|(zhì)(一方違約對另一方的補償)我國只是減補實際損失，英美有懲罰性違約金賠償金(81、83、87、88、90、98)：①賠償實際損失②補償(預(yù)期)經(jīng)濟補償金：法定補償對雙方都是保護(hù)(離職限制)賠償金：按民法操作：①違反勞動法規(guī)定②存在直接損失③主觀有過錯④有因果關(guān)系責(zé)任主體：任何一方都可能(補償金如針對用人單位推定解雇)經(jīng)濟補償金：用人單位一方責(zé)任的計算：違約金(22、23、25)：合同約定賠償金(48、81、83、86、87)：主要賠償實際損失(如終止勞動合同，賠2倍經(jīng)補金)經(jīng)濟補償金(46、47)：月均工資×連續(xù)工齡(不超過地區(qū)上年度平均的3倍和12個月)第四章集體合同工會法(2001年修訂)、勞動基準(zhǔn)法(我國沒有，只有勞動法和勞動合同法)、勞動爭議處理法(我國：勞動爭議調(diào)解仲裁法)第一節(jié)工會法CBCC商工會的定義：是指由勞動者自愿組織起來的以維護(hù)勞動者合法利益為宗旨的永久性的團(tuán)體。西方工會存在承認(rèn)的問題：一個企業(yè)從幾個公會中選舉一個并通過政府報批才能取得簽訂集體合同的資格。該集體合同還需要得到許可。第二節(jié)集體合同(臺灣：團(tuán)體協(xié)議)法勞動法規(guī)定比較原則，操作性不強集體合同簽訂率高但流于形式我國集體合同形式化嚴(yán)重工會——集體協(xié)商(沒有罷工權(quán))——集體合同——集體勞動法(中國現(xiàn)狀：不發(fā)達(dá)，淡化——FDA)勞動法三層次：勞動基準(zhǔn)法(最低標(biāo)準(zhǔn))、集體合同法(中觀)、勞動合同法(勞動者個人博2.兜底作用，彌補《勞動法》不足集體合同一方是工會一方是企業(yè)；勞動合同是一方是勞動者，一方是企業(yè)(雇主)集體合同關(guān)注整體利益：勞動安全、勞工利益等；勞動合同關(guān)注個體，必備條款列全。合同相對性原理：在效力上集體合同效力高于勞動合同效力(整體標(biāo)準(zhǔn))操作部門登記審查備案才有效。生效要件：交勞動行政部門審查無異議即生效；勞動合同簡單集體合同的訂立原則合法原則2.相互尊重、平等協(xié)商：在談判協(xié)商過程中必要的；3.誠實守信、公平合作罷工權(quán)問題利益爭議(如漲工資)不能提起仲裁或訴訟，只有權(quán)利爭議才能1.變更的事由：①國家勞動基準(zhǔn)的變化②雇主在經(jīng)營中陷入經(jīng)濟困難，例如企業(yè)瀕臨破產(chǎn)、停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)等；有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。2.終止:①勞動合同期滿②約定的終止條件實現(xiàn)同要考慮和考察是不是真的“新設(shè)合并”行事第三節(jié)集體合同的效力二．集體合同效力的原則：突，勞動合同無效2.自動替代原則：如果最低工資沒有約定，集體合同條款自動成為勞動合同條款3.優(yōu)惠原則(就高原則)：集體合同和勞動合同哪個條款對勞動者更有利就采用哪個4.不可拋棄原則：為了防止團(tuán)體協(xié)約被架空，在集體合同中的權(quán)利只能享有，不得以任何原認(rèn)依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。職工個人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定。五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當(dāng)?shù)貑挝慌c勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。(1)勞動條件對當(dāng)事人不具有約束力(2)集體合同本身的程序性規(guī)定對當(dāng)事人有約束力四．CA的時間效力：1.生效時間：英美法系—簽訂即生效；大陸法系—須經(jīng)政府認(rèn)可，如中國規(guī)定15之內(nèi)無異議即生效2.失效時間：CA的有效時間一般為1－3年(2)雙方在以下條件下可以變更和解除集體合同：②不可抗力③雙方約定的變更、解除條件實現(xiàn)④法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定3.CA的自動延長，避免無CA的真空狀態(tài)：同失效，新的集體合同還未生效之前，舊的集體合同自動延長有效時間至新合同生效之時直到新的集體合同簽訂為止。五．CA的空間效力：地域效力與產(chǎn)業(yè)效力：(一)CA的地域效力：集體合同使用的地域管轄(企業(yè)、地方、全國)現(xiàn)在中國的集體合同的效力一般僅僅及于企業(yè)；地域效力層次：企業(yè)地方全國CA的產(chǎn)業(yè)效力：CA對于同一個產(chǎn)業(yè)內(nèi)部(雇主和勞動者)的效力；造船業(yè)、鋼鐵業(yè)53條我國CA效力有所擴張一、勞動法基礎(chǔ)理論篇二、勞動合同與集體合同篇三、勞動基準(zhǔn)法篇加班休假、計件制工時制、薪酬設(shè)計、勞動爭議調(diào)解和追責(zé)時效、特殊崗位的企業(yè)做到什么程度才達(dá)到國家的勞動基準(zhǔn)法第四節(jié)勞動基準(zhǔn)法1.Laborstandard：勞動條件的最低標(biāo)準(zhǔn)(國家對用工條件的底線規(guī)定)2.勞動基準(zhǔn)法的性質(zhì)：體條件要其他法律進(jìn)行規(guī)定，如勞動合同法。(1)正義性：人類社會生活最低的需要；來源于社會連帶理論。一個社會成員的貧富可能造成整個社會的不穩(wěn)定，所以需要保證其基本的勞動權(quán)利，實現(xiàn)勞動標(biāo)準(zhǔn)的安全網(wǎng)(safetynet)作用。勞工條件的實質(zhì)改善才能實現(xiàn)社會(2)公法性：國家對雇主科以義務(wù)，必須遵守：義務(wù)人—雇主權(quán)利人—政府受益人—勞工保證正義性必須要有公法性(3)補充性：是兜底最低標(biāo)準(zhǔn)，并不要求雇主就按最低標(biāo)準(zhǔn)來。不是實質(zhì)的勞動條件而是國rd的途徑(4)客觀性：基準(zhǔn)的制定不能太高，要反映一定的社會需要和經(jīng)濟情形，并能被雇主合理業(yè)能夠承受，當(dāng)經(jīng)濟好轉(zhuǎn)時則更能承受。(5)時代性：要環(huán)顧全球，看差不多的國家。考慮時代基本的訴求。標(biāo)準(zhǔn)的制定要體現(xiàn)人類文明的進(jìn)步，體現(xiàn)勞動者的職業(yè)尊嚴(yán)和生活尊嚴(yán)(6)國際性：全球化的經(jīng)濟發(fā)展對法律統(tǒng)一協(xié)調(diào)的要求更高。一國不能太低，否則會在國第五章工作時間與休息休假第一節(jié)工作時間又稱勞動時間，是指勞動者在用人單位從事工作或生產(chǎn)的時間，在法律上表現(xiàn)為勞動者在用人單位指示下“受拘束”的時間。即法律規(guī)定勞動者在一定時間內(nèi)(天、周、月、年)必須用來完成其所擔(dān)負(fù)的工作的時間。包括每日工作小時數(shù)及每周工作的天數(shù)或小時數(shù)。(1)實際工作時間是否是實際工作時間容易引起爭議(2)非工作時間(但計入工作時間內(nèi))：①勞動者從事工作所進(jìn)行的準(zhǔn)備或結(jié)束的時間如換衣服②勞動者在工作時間中因生理需要而中斷勞動的時間如上廁所③按照工藝要求必須中斷工作的時間機器冷卻時間④連續(xù)從事有害工作而必要的中斷時間⑤女職工的哺乳時間(孫沒講)⑥其他：人大代表、勞動代表參加選舉、工會、出庭作證等法律專門規(guī)定的情形涉及工作時間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題：沈同仙：①受控性，是否受拘束②相關(guān)性(與工作任務(wù)、要求密切聯(lián)系)③目的性沈同仙的觀點：依控制性標(biāo)準(zhǔn)(勞動的從屬性)，若勞動者在此期間受雇主控制，則認(rèn)在這個過程中發(fā)生的傷害仍然是工傷。一般的行為都認(rèn)為是為了個人舒適而進(jìn)行的，其可以被認(rèn)為是工傷。除非是嚴(yán)重的行為。雇員偏離的程度明顯嚴(yán)重以至于足以被其他人認(rèn)為其愿望是暫時放棄工作崗位，或者選擇的方式如此不同尋常以至于認(rèn)為是一種嚴(yán)重偏離的企圖。判定工傷的要素eof除外情況：除非離開的程度如此之大以至于有強烈的意愿暫時離開工作崗位。即輕微的偏離認(rèn)定的，但是嚴(yán)重的偏離而受傷不屬于工傷。雇主的范圍內(nèi)，在工作時間的范圍內(nèi)，準(zhǔn)備出勤；待命時間standby：在特定的地點執(zhí)行與雇傭工作的性質(zhì)不相同的機動性命令、公交司機在班次間隔的輪休期間；通常認(rèn)為是工作時間(specificworkingsite)，但是有條件限制。候傳時間(Oncalltime)：勞動者不需要停留在特定的地點，沒有在特定地點等待的義務(wù)，但是只要把主要的聯(lián)系方式給雇主，可以通過通訊手段隨時聯(lián)系到。最典型的是醫(yī)生。workingtime：如果一個工人離開他的工作地點，并且有時間參加私人活動的話，則不屬于英國：只要與工作狀態(tài)一樣都是工作時間，不管地點。2、這段時間內(nèi)能不能自由的滿足個人需求，是否能在該時間內(nèi)有效地處理個人事務(wù)保證2.為勞動者身體健康和實現(xiàn)休息權(quán)提供法律保障(一)標(biāo)準(zhǔn)工作時間小時三倍工資；2、制度工作日/記薪日問題(單項選擇和多項選擇要算)計算工資：日工資=月工資收入/月記薪天數(shù)小時工資=月工資收入/(月記薪天數(shù)×8小時)天法定假日是計薪日，不工作也帶薪(二)特殊工時金融危機條件下，深圳眾多企業(yè)采用不定時工作制不是所有企業(yè)都可以以周、月、季、年來計算工資，需要報批，因此企業(yè)要有一定資格d班待遇作制的審批辦法特點(與標(biāo)準(zhǔn)工時的區(qū)別)：特殊工特殊工時靈活，有周、月、季、年等單位，至少一周條件：特殊行業(yè)：交通、鐵路、水運、漁業(yè)、航運、建筑等特殊行業(yè)；地質(zhì)勘探，制糖制鹽業(yè)。集中休息，集中工作，中間可調(diào)休，按照最終的總工作時間看是否需要給予加班待遇綜合計算工時需要審批，因為涉及法定節(jié)假日上班的情況。與勞動者和工會協(xié)商明確綜合計算工時制是平均倒算，集中工作集中輪休，平均計算每天工作時間，超時的部分按照1.5倍工資計算，有法定節(jié))體力勞動較重，有關(guān)于工作時間的上限3級以上強體力勞動如地質(zhì)勘探等，日工作時間不得超過11標(biāo)準(zhǔn)工時按日計算一般行業(yè)按時工作，按時休息不需要勞動主管部門審批通過超過法定每周工作時間 (40小時)以外的是加班待遇正常勞動計算周期適用對象實行方式程序不同形式要件加班計算不同勞動強度不同(三)不定時工作制：1、定義：不定時工作時間是指每日有固定工作時數(shù)的工時形式。無固定時間限制的工時制度，企業(yè)有絕對的用工權(quán)。不定時工作制是指每日有固定工作時數(shù)的工時形式。2、適用于：工作性質(zhì)和職責(zé)范圍不受標(biāo)準(zhǔn)工時時間限定的工作。，推銷人員，值班人員，鐵路、港口、倉庫等工作人員。果的限制。1.應(yīng)當(dāng)支付：比照標(biāo)準(zhǔn)工時2.不應(yīng)當(dāng)支付(大多數(shù)認(rèn)為不用給了).沒有明文規(guī)定3、區(qū)別(與SWT相比)：②平均工作時間也不受標(biāo)準(zhǔn)工作時間的限制。③若有勞動定額，需要適量適當(dāng)，考慮到勞動者的休息權(quán)并且無需支付加班費動的職工(五)計件工作時間(outputwork)：標(biāo)準(zhǔn)工時的轉(zhuǎn)換關(guān)鍵：計件單價和勞動定額2、勞動定額合理與否是關(guān)鍵內(nèi)容裁縫、縫紉的勞動定額為標(biāo)準(zhǔn)計算的工作時間。彈性工作時間：核心工作時間必須出勤，其他時間彈性處理在每周40小時不變的情況下，由勞動者自由安排工作時間長度，但核心時間必須在崗致時間和工資②五、延長工作時間專業(yè)工作型，如IT、設(shè)計、專業(yè)代理等采取任意工時，只要雙方協(xié)商一管理計劃型俗稱加班我國政策上是限制而非鼓勵(一)含義：①加班：公休日和法定節(jié)假日的時間為加班；限制：加班事由：緊急處理、及時搶修等(計劃經(jīng)濟的語言)②加點：超過日工作正常工作時間(8h)以外的工作時間。第四十一條每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。第四十二條有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條的限制：(一)發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊(二)生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。(二)種類：1、生產(chǎn)經(jīng)營的需要(單位安排的加班，有加班費)(2)需要與工會或勞動者協(xié)商同意，填寫加班審批表；考慮以上條件的限制條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工(1)安排勞動者延長時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；(3)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的，應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)支付工資：(一)用人單位依法安排勞動者在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150％支付勞動者工資；規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的200％支付勞動者工資；(三)用人單位依法安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300％支付勞動者工資。上述規(guī)定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150％、200％、300％支付其工資。經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的部分，應(yīng)視為延長工作時間，并應(yīng)按本規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資。實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。聲稱自己是自愿加班，但是需要提供證據(jù)，排除在單位躲避下班高峰期的現(xiàn)象。原因：底層的員工(不加班就難以糊口)；加班的證據(jù)鏈條：加班審批表(表明單位安排加班)/打卡記錄勞動者往往難以證明自己實際的工作時間或者單位對加班的安排乃至默許第三節(jié)休息休假在勞動關(guān)系存續(xù)期間，不必要從事生產(chǎn)活動而自由支配的時間。2、工作日間的休息時間：一般15-16小時尤其是不定時工作制中三級勞動強度以上的至少要休息一天，則需要補休——原則性規(guī)定比較多——規(guī)定了什么樣的人在什么樣的條件下可以享有帶薪年休假的權(quán)利。條例開始規(guī)定“連