占有改定取得的所有權(quán)之效力

一、序言

動產(chǎn)買賣時，任何才能夠做到既保護(hù)買受人的利益，又照顧到第三人的信賴，使兩者的利益得到均衡，是動產(chǎn)變動制度設(shè)計(jì)者必須費(fèi)盡心思的。最理想的莫過于規(guī)定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須經(jīng)過現(xiàn)實(shí)交付，使人和物有機(jī)的集合，買受人取得買賣標(biāo)的物所有權(quán)時即現(xiàn)實(shí)地占有標(biāo)的物，這樣第三人視覺所及之處，皆為物權(quán)的實(shí)相，也就可以避免買受人取得所有權(quán)后，標(biāo)的物仍然為出賣人現(xiàn)實(shí)占有時，第三人信賴現(xiàn)實(shí)的占有而與直接占有人交易，第三人與買受人的利益沖突。然而現(xiàn)實(shí)并非如同理想，對交易便利的追求，使得動產(chǎn)交易中頻繁偏離理想，形成了占有改定等制度，買受人與第三人的利益沖突也就在所難免。本文擬就以占有改定取得的動產(chǎn)所有權(quán)的效力進(jìn)行一些探討.

二、占有改定的意義

占有改定是指在動產(chǎn)交易中，出賣人和買受約定，由出賣人繼續(xù)直接占有該動產(chǎn)，使買受人取得間接占有，以代替交付，使買受人取得所有權(quán)。此時出賣人由自主占有該為他主占有，成為買受人的占有媒介，而買受人得于條件成就時請求自己為直接占有。占有改定包括：當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意；使買受人取得間接占有的合意。

占有改定所具有的只是當(dāng)事人之間的兩個合意，它是否是交付的一種，學(xué)者之間有不同的見解。比如謝在全認(rèn)為占有改定是交付的一種，持相同見解的還有王軼等，田士永老師則認(rèn)為占有改定是交付的替代，而不是交付.肯定說傾向占有改定和現(xiàn)實(shí)交付的共性，而否定說則突出兩者的不同，但他們都不否定占有改定能夠產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果。應(yīng)以否定說為是。其理由為：、交付一般包括當(dāng)事人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意及標(biāo)的物轉(zhuǎn)移的外觀，而占有改定只有當(dāng)事人的合意，缺乏標(biāo)的物轉(zhuǎn)移的外觀。、從實(shí)體法上的規(guī)定看，交付并不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的必要要件，沒有必要把占有改定歸入交付的范圍。、從字面解釋看，占有改定是“以代交付”，并不是交付。占有改定和交付具有共性，能夠產(chǎn)生與交付一樣的法律后果，即所有權(quán)的變動，但它又不是交付，其所有權(quán)變動的法律后果也有所不同。

三、占有改定的效力

占有改定僅有當(dāng)事人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意和使買受人取得間接占有的合意，它不僅與現(xiàn)實(shí)交付不同，與同為觀念交付的簡易交付和指示交付亦異。在簡易交付，買受人已經(jīng)保有了所有權(quán)的外衣。在指示交付，出賣人皆已脫離占有，對直接占有人不復(fù)有返還請求權(quán)。這種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是僅僅通過當(dāng)事人的合意在觀念中完成的，不論是口頭還是書面的，并不具有可為人們認(rèn)識的外觀，欠缺公示性。這種物權(quán)的變動效力必然和經(jīng)過完全公示的物權(quán)不同。根據(jù)物權(quán)的公示原則，“物權(quán)之變動，未依一定之公示方式，表現(xiàn)其變動之物權(quán)內(nèi)容，則物權(quán)變動之一定法律效果，既無從發(fā)生”，“物權(quán)的各種變動必須以一種可以公開的，能夠表現(xiàn)這種物權(quán)變動的方式予以展開，并進(jìn)而決定物權(quán)變動的效力”.公示決定物權(quán)的效力，經(jīng)過完全公示的，效力較強(qiáng)，沒有公示的，效力較弱，一定物權(quán)的效果即不會發(fā)生。占有作為動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，直接占有的效力強(qiáng)于間接占有，以占有改定取得所有權(quán)人為間接占有，所有權(quán)的效力亦應(yīng)受到限制。出賣人仍然直接占有動產(chǎn)，保有所有權(quán)的外衣，而第三人一般是直接從此外衣認(rèn)識物權(quán)的存在的。占有改定這種欠缺公示方式所有權(quán)轉(zhuǎn)移，第三人無從察知物權(quán)的變動，如果賦予買受人完全的物權(quán)效力，使其得以對抗任何人，則必然使信賴出賣人占有而與之交易的第三人遭受不測，妨害交易安全。根據(jù)物權(quán)的公信原則，信賴公示方法所表示的物權(quán)，而為物權(quán)交易的第三人，即使公示表示出來的是物權(quán)的假象，法律仍承認(rèn)其具有與真實(shí)物權(quán)存在一樣的效果，以保護(hù)信賴之人。為平衡所有權(quán)人和第三人的利益，因而對該所有權(quán)之效力應(yīng)進(jìn)行必要限制。然對此物權(quán)的限制范圍如何，王利明認(rèn)為“該項(xiàng)約定不具有對抗第三人的效力”.但如果所有權(quán)人對任何第三人都不得主張?jiān)撐餀?quán)的效力，則此物權(quán)與債權(quán)無異，因?yàn)榇恕拔餀?quán)”除能夠?qū)钩鲑u人外，對其他人均不得主張自己的所有權(quán)的效力，此只是買受人對債務(wù)人的對人權(quán)。因此承認(rèn)占有改定取得的是所有權(quán)，則有物權(quán)的通共效力，以占有改定取得的所有權(quán)具有物權(quán)的共同效力，包括物權(quán)的排它力、優(yōu)先力和物上請求權(quán)。但因其未經(jīng)過公示，對特定的第三人，其效力亦應(yīng)受到限制。

、得以對抗之第三人之范圍

1、出賣人的債權(quán)人。包括一般債權(quán)人和與出賣人定有買賣契約買受該動產(chǎn)之特定第三人。對于一般債權(quán)人言，所有權(quán)人能夠根據(jù)物權(quán)的支配力，排除他們對該物的任何請求。買受人已經(jīng)取得所有權(quán)，此物已經(jīng)不是出賣人的財產(chǎn)，出賣人的財產(chǎn)不足清償一般債權(quán)人時，該物非為擔(dān)保，于出賣人破產(chǎn)時，該物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，所有權(quán)人能夠行使取回權(quán)。對與出賣人定有買賣契約買受該動產(chǎn)之特定第三人，根據(jù)物權(quán)的優(yōu)先效力，在同一物上，同時該物為債權(quán)的給付標(biāo)的物時，物權(quán)對于債權(quán)具有優(yōu)先力。所有權(quán)人得直接支配該物，在請求標(biāo)的物之現(xiàn)實(shí)交付，債權(quán)人不得為異議。但該物已有債權(quán)人請求法院扣押者，所有權(quán)人能否對抗，則有不同意見。然債權(quán)人所信賴者為債務(wù)人之財產(chǎn)狀況及清償能力，此應(yīng)為債務(wù)人之實(shí)有財產(chǎn)，債務(wù)人占有他人之物應(yīng)不包括在內(nèi)。且法院之扣押，不具有替代占有轉(zhuǎn)移于債權(quán)人之效力，債務(wù)人未為交付或交付的代替，第三人亦未取得直接或間接占有，無即時取得之適用。

2、不法行為人。占有改定取得該動產(chǎn)的買受人為所有權(quán)人，得占有、使用、收益和處分該物，任何人不得妨害。第三人侵奪該物時，所有權(quán)人得請求返還該物。第三人損毀該物時，所有權(quán)人得請求賠償。第三人有妨害該物之虞，得請求妨害之預(yù)防。

3、直接占有人之繼承人。繼承人繼承被繼承人之財產(chǎn)權(quán)利，不得超過后者享有之范圍，被繼承人財產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)亦拘束繼承人。因而所有權(quán)人如同得像直接占有人那樣，向繼承人主張物權(quán)，而不管繼承人是否善意。在直接占有人為法人時，法人之分立及變更的，所有權(quán)人得向分立、變更后的法人主張物權(quán)的效力。

4、惡意從出賣人處受讓該動產(chǎn)者，包括受讓所有權(quán)和取得質(zhì)權(quán)的第三人。惡意從直接占有人受讓物權(quán)并取得物的占有者，該轉(zhuǎn)讓未取得所有權(quán)人同意，為無權(quán)轉(zhuǎn)讓，該第三人不得對所有權(quán)人主張取得所有權(quán)。蓋對物權(quán)變動之公示要求，在于使第三人知曉該物權(quán)之變動，因而謹(jǐn)慎交易，避免受到物權(quán)之支配力、排他力、優(yōu)先效力的不當(dāng)侵害。使外人知曉之方式，動產(chǎn)之交付即為方式之一。然而其于因交付公示之外，使人知曉物權(quán)之變動者，即使無物之現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)移，亦已具公示所應(yīng)有之功效-使第三人知曉物權(quán)的變動，足以警醒第三人，使之為正常的交易。因而此時第三人無保護(hù)之正當(dāng)理由，不得取得物權(quán)。

、不得對抗第三人。

不得對抗第三人即為善意取得動產(chǎn)之第三人，包括取得所以權(quán)及質(zhì)權(quán)者。在于前者，該所有權(quán)于第三人善意取得時歸于該第三人而消滅，在后者，即該所有權(quán)負(fù)有負(fù)擔(dān)，該第三人行使質(zhì)權(quán)變賣該物時，所有人不得

提出異議。

、出賣人以占有改定為二重買賣對第一買受人的效力

出賣人對第一買受人以占有改定轉(zhuǎn)移所有權(quán)后，亦對善意的第二買受人以占有改定出讓所有權(quán)，丙是否受善意取得的保護(hù)，有不同學(xué)說.

否定說。該說是有力說，認(rèn)為占有改定不能適用于善意取得，丙不能取得所有權(quán)。其理由為〈1〉丙雖然以占有該定方式對動產(chǎn)取得占有，真正權(quán)利人乙對出賣人甲的信賴關(guān)系已經(jīng)被否定，但次項(xiàng)否定在動產(chǎn)未為現(xiàn)實(shí)交付之前仍未實(shí)現(xiàn)，乙的權(quán)利仍應(yīng)視為繼續(xù)存在。在動產(chǎn)返還乙之后，丙對乙請求返還時，乙得以自己之占有為基于固有的權(quán)利為由加以拒絕?！?〉乙和丙都對甲寄予同樣的信賴，不應(yīng)厚此薄彼，且法律應(yīng)盡量保護(hù)靜的安全，對于善意取得，乃是法律不得已而求其次的例外規(guī)定。于同等保護(hù)的情況下，應(yīng)盡量遵守法律的一般原則，而不是創(chuàng)設(shè)例外，所以應(yīng)優(yōu)先保護(hù)原權(quán)利人乙?！?〉若肯定有善意取得，則甲對丙為無權(quán)處分后，完全可以再對其他人為無權(quán)處分，易以產(chǎn)生非正當(dāng)利益的變動，采否定說有利于防止此不正當(dāng)利益的重復(fù)發(fā)生?！?〉肯定丙的善意取得對乙未免過于苛刻。

折中說。該說認(rèn)為丙雖然能夠以占有改定善意取得所有權(quán)，但這種權(quán)利并不確定，具有相對性，在丙取得現(xiàn)實(shí)占有之后才能確定。乙在甲對丙為現(xiàn)實(shí)交付之前亦還有所有權(quán)，此所有權(quán)以甲對丙以占有該定出讓后，現(xiàn)實(shí)交付前也有相對性，以取得現(xiàn)實(shí)占有后得到確定。即誰先取得現(xiàn)實(shí)占有，誰就具有確定的所有權(quán)，同時消滅另一買受人的相對的所有權(quán).

共同損失說.該說就乙丙誰取得所有權(quán)系采折中說之觀點(diǎn)，然認(rèn)為采用單純的折中說將導(dǎo)致先下手為強(qiáng)的不公平結(jié)果，因而雖仍以先下手者取得所有權(quán)，但因而喪失權(quán)利的另一買受人得向其該物一半價格的損失.

肯定說，該說為通說.認(rèn)為善意取得所強(qiáng)調(diào)者在于保護(hù)善意受讓人，以確保交易安全，且占有這受讓善意取得本來之要件，乃取得一般動產(chǎn)物權(quán)的生效要件，故占有該定能夠善意取得所有權(quán)。

以上諸說各有道理，但以肯定說更為可取。否定說注意保護(hù)物的靜態(tài)安全，但排斥占有改定的理由并不充分：、乙既然可以以占有改定的方式從甲處取得所有權(quán)，則肯定了占有該定為所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方式，自無排除丙同樣以占有改定取得所有權(quán)的理由，否則在所有權(quán)的取得邏輯上即有缺陷。、善意取得制度善意第三人的理由，在以保護(hù)交易安全，促進(jìn)交易的發(fā)展，否定說過分強(qiáng)調(diào)靜的安全而忽視了動的安全，而且不利于交易的便捷，增加了交易成本。對于乙因信賴出賣人而承擔(dān)的風(fēng)險，是自己選擇自己責(zé)任，完全符合私法的意思自治，且要避免風(fēng)險，乙完全可以要求現(xiàn)實(shí)交付，自己直接占有動產(chǎn)。乙和丙的信賴是不同的，乙取得動產(chǎn)所有權(quán)以后對甲的信賴是對甲為其占有的媒介人，能夠保有所有權(quán)的信賴，是持續(xù)不斷的。而丙的信賴是甲占有動產(chǎn)的外觀，信其為所有權(quán)人，能夠從甲處取得所有權(quán)信賴，它在于即刻。乙和丙對甲的信賴，在甲和丙的買賣契約生效后，甲對丙為現(xiàn)實(shí)交付的情況下同樣的存在。善意取得制度所保護(hù)的是第三人對所有權(quán)外觀的信賴，是能夠取得所有權(quán)的信賴，而不是原所有權(quán)人的信賴，在占有改定的時候亦然。

折中說即認(rèn)為在甲為現(xiàn)實(shí)讓與之前，乙有不確定的所有權(quán)，丙亦有不確定的所有權(quán)，這種所有權(quán)的性質(zhì)是什么樣的？折中說難以解釋，而民法中并沒有所謂的相對的所有權(quán)。同時折中說必然導(dǎo)致雙重所有權(quán)，這和一物一權(quán)相沖突。

共同分擔(dān)損失說雖然盡量平衡乙丙之間的利益，但他們的求償根據(jù)是什么，邏輯上似乎難以說明。首先乙丙之間無契約關(guān)系，無契約之債。依據(jù)侵權(quán)求償，丙又是善意，難以充實(shí)侵權(quán)行為的要件。在不當(dāng)?shù)美?，丙基于法律?guī)定取得，難謂無法律上原因。且甲只能夠求償一半的價額，和不當(dāng)?shù)美那髢斣瓌t不符。另外，在法無明文的情況下，難作如此求償?shù)慕忉?。在現(xiàn)實(shí)中，乙丙若從甲處獲得賠償后，這種一半價格的請求權(quán)是否歸于消滅還是轉(zhuǎn)移，這使法律關(guān)系變得復(fù)雜。又由于該說在所有權(quán)的歸屬上采取了折中說的觀點(diǎn)，也帶有折中說的缺陷。

肯定說能夠充分保護(hù)交易安全，有利于物的流通，在邏輯上不帶有其他諸說的矛盾之處，是更為合理的學(xué)說。善意取得制度的價值在于保護(hù)善意的第三人對物權(quán)外觀的信賴。在本例中，乙在甲對丙為無權(quán)處分之前是所有權(quán)人，之后，乙的所有權(quán)歸于消滅，丙是所有權(quán)人。在乙不知甲已為無權(quán)處分而從甲處取回動產(chǎn)的，若肯定丙得行使物上請求權(quán)，可以取回該物，和生活的觀念似乎有違。此時可以準(zhǔn)用善意取得，使乙從新取得所有權(quán)。因?yàn)榧滓抑g有租賃或保管契約之類的使乙取得間接占有的契約，乙取回時的對甲的占有的信賴比善意取得人的信賴更為強(qiáng)烈，在其從新取得對動產(chǎn)的直接或間接占有時，準(zhǔn)用似無不妥。

四、占有改定在我國法律的效力

能否以占有改定取得所有權(quán)，雖然在我國立法上，法律沒有明文規(guī)定，但《民法通則》第七十二條及《合同法》第一百三十三條所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方式并不僅限制于交付。學(xué)者亦有認(rèn)為：我國物權(quán)公示的立法主義屬于以成立要價為原則，以對抗要件為例外的折中主義.“物權(quán)已成為抽象之觀念，其變動常不伴有外部現(xiàn)象”，物權(quán)的變動不以有外觀為必要。而且否定占有改定為物權(quán)的轉(zhuǎn)移方式，動產(chǎn)的讓與擔(dān)保即成無據(jù)，不利促進(jìn)交易。這種所有權(quán)之出讓方式，于出賣人與買受人約定由出賣人保管或租賃該動產(chǎn)時，避免了往返的現(xiàn)實(shí)交付，便捷交易，尊重了當(dāng)事人的意思自治，避免了徹底的形式主義的僵硬和死板。因而我國法律承認(rèn)買受人能夠以占有改定的方式取得動產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)是當(dāng)然之理。

結(jié)語

占有改定是動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移方式之一，買受人能夠取得所有權(quán)，但是由于欠缺公示，出賣人仍然直接占有動產(chǎn)，買受人會面臨更多的風(fēng)險，即在善意第三人與出賣人為交易時，他的所有權(quán)會受到限制，甚至完全喪失。

承認(rèn)占有改定為動產(chǎn)的交付方式之一，買受人能夠取得所有權(quán)，是對機(jī)制僵硬的嚴(yán)格形式主義的軟化，但這種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是在觀念中完成的，如果賦予完全的物權(quán)效力，又會危害到交易的安全，取舍似乎在兩難之間，但只要合理地設(shè)計(jì)這種方式取得物權(quán)的效力，必然能夠在尊重當(dāng)事人的意思自治和保護(hù)第三人免于物權(quán)的不當(dāng)侵害，在維護(hù)交易的便捷和安全之間求得平衡，而這事實(shí)上是能夠作到的。

參考書目：

1、王軼：《物權(quán)變