犯罪不作為研究

不作為是相對(duì)于作為而言的，指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關(guān)系。由于不作為的復(fù)雜性，其一直是行為理論上爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問(wèn)題。

不作為的行為性

不作為是否為一種行為，這本身就是一個(gè)有待論證的問(wèn)題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，但成效并不顯著。在某種意義上可以說(shuō)，不作為的行為性是檢測(cè)各種行為理論的試金石。不作為的行為性在證明上的困難來(lái)自于它是身體的靜止，即不象作為那樣存在身體外部動(dòng)作。因而在單純物理意義上是一種“無(wú)”的狀態(tài)。因果行為論因?yàn)閺?qiáng)調(diào)行為的有體性，因而難以對(duì)不作為的行為性作出有效說(shuō)明，個(gè)別學(xué)者甚至得出不作為難以稱(chēng)為行為的結(jié)論。為使不作為歸之于行為，在因果行為論中，或者是象貝林格那樣，放棄行為概念中的意思限定要素，將行為概念變通為沒(méi)有的內(nèi)容的抽象物-人的態(tài)度；或者是象李斯特那樣，放棄行為概念中的有體性要素，強(qiáng)調(diào)行為中的意思作用同結(jié)果之間的因果關(guān)系。但在這種情況下，已經(jīng)難以堅(jiān)守其因果行為論的基本立場(chǎng)。

目的行為論立足于人的主觀目的，消極行為的機(jī)械性，對(duì)于理解行為的本質(zhì)具有一定的意義。但目的行為論主要適用于對(duì)故意行為的解釋?zhuān)瑢?duì)于不作為的行為性則難以作出科學(xué)論證.為此目的行為論提出“人的形態(tài)”的概念，在此基礎(chǔ)上引申出“目的行動(dòng)力以聯(lián)結(jié)作為與不作為，使之共同歸屬于行為。這種以目的為出發(fā)點(diǎn)的行為理論，在目的行動(dòng)力的范圍內(nèi)，對(duì)于故意的作為與不作為尚能作出解釋?zhuān)瑢?duì)于過(guò)失行為，尤其是過(guò)失的不作為仍然難以作出圓滿(mǎn)的解釋。社會(huì)行為論引入規(guī)范評(píng)價(jià)的立場(chǎng)，跳出了存在論的限制，為不作為的行為性的解釋帶來(lái)了希望。在物理意義上說(shuō)，不作為是”無(wú)“。但在社會(huì)意義上，只要具有社會(huì)重要性，仍然可以評(píng)價(jià)為”有“。當(dāng)然，過(guò)于信賴(lài)社會(huì)的規(guī)范評(píng)價(jià)，完全脫離行為的物理基礎(chǔ)，也會(huì)使行為概念泛化，消解行為的界定機(jī)能。至于人格行為論，也對(duì)不作為的行為性具有較強(qiáng)解釋力，但同樣存在上述缺陷。行為理論在解釋不作為的行為性上存在這種不圓滿(mǎn)性為控制原則提供了存在的合理性。由于控制原則是以事態(tài)是否行為人可控制作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，因而作為與不作為的區(qū)分就沒(méi)有任何必要，難怪控制原則的倡導(dǎo)者本身也認(rèn)為這是一種激進(jìn)的觀點(diǎn)。盡管控制原則從根本上使不作為的行為性不成其為一個(gè)問(wèn)題，我們還是不贊同控制原則，堅(jiān)持在行為理論的框架內(nèi)解決不作為的行為性。

對(duì)于不作為的行為性的解釋?zhuān)荒芫心嘤谀骋环矫?，而?yīng)當(dāng)采取一種綜合的解釋。其中，社會(huì)的規(guī)范評(píng)價(jià)與行為人的態(tài)度這兩個(gè)方面是至關(guān)重要的。在一定的社會(huì)中，人與人結(jié)成一定的社會(huì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系通過(guò)法律加以確立，從而形成以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為核心的法律關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)是同一法律關(guān)系的兩個(gè)不同側(cè)面，兩者互相依賴(lài)而又互相轉(zhuǎn)化。承擔(dān)一定的法律義務(wù)實(shí)際上就是他人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的前提，而行使本人的權(quán)利也必須以他人履行一定的義務(wù)為基礎(chǔ)。因此，作為是一種公然侵害他人權(quán)利的行為，不履行自己應(yīng)當(dāng)并且能夠履行的義務(wù)的不作為同樣是一種侵害他人權(quán)利的行為，在這個(gè)意義上說(shuō)，不作為與作為具有等價(jià)性，即在否定的價(jià)值上是相同的，這是由社會(huì)的規(guī)范評(píng)價(jià)所得出的必然結(jié)論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是“無(wú)”，但這種“無(wú)”的狀態(tài)本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態(tài)度上來(lái)判斷，是一種“有”，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為，在過(guò)失的不作為的情況下，表面上看行為人不作為沒(méi)有意識(shí)到，但存在意識(shí)的義務(wù)，因而仍然可以歸結(jié)為是行為人的態(tài)度。根據(jù)上述論述，我認(rèn)為不作為的行為性是可以成立的。

不作為的作為義務(wù)

不作為的作為義務(wù)是論證不作為的原因力及其犯罪性的關(guān)鍵之所在。在不作為的構(gòu)成中，首先涉及作為義務(wù)與違法性的關(guān)系問(wèn)題，廣而言之，是作為義務(wù)在不作為構(gòu)成中的體系性地位問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)指出，大陸法系刑法理論關(guān)于作為義務(wù)在不作為構(gòu)成中的體系性地位問(wèn)題，是在其遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的框架中探討的。作為義務(wù)當(dāng)然不屬于有責(zé)性的要件，這是沒(méi)有疑義的。那么，作為義務(wù)是構(gòu)成要件該當(dāng)性的要素還是違法性要素？爭(zhēng)論主要集中在此。由于作為義務(wù)在一般情況下是由法律規(guī)定的，違反作為義務(wù)才能構(gòu)成不作為。因此，將作為義務(wù)歸之于違法性，其理論邏輯大抵如此。但把作為義務(wù)視為是一個(gè)違法性問(wèn)題，存在以下這樣一個(gè)難以化解的邏輯矛盾：大陸法系的犯罪構(gòu)成體系，是按照構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這樣一個(gè)順序遞進(jìn)的。如果把作為義務(wù)視為違法性的問(wèn)題，則不具有作為義務(wù)的人也具有該當(dāng)構(gòu)成要件的不作為，只是因?yàn)椴痪哂凶鳛榱x務(wù)而阻卻違法。顯然，這是難以成立的。因?yàn)椴蛔鳛椴煌谧鳛?，它沒(méi)有行諸于外的身體動(dòng)作，因而其不作為也就喪失了篩選機(jī)能，任何一個(gè)人都可能具備不作為。由此看來(lái)，作為義務(wù)只能在構(gòu)成要件該當(dāng)性中考慮。在構(gòu)成要件該當(dāng)性中，作為義務(wù)是作為行為要素還是作為主體要素？因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為是行為要素。即作為義務(wù)是不作為之因，沒(méi)有作為義務(wù)就無(wú)不作為之果。[10]而保證人說(shuō)主張從不作為人與被害人之間的關(guān)系中探討作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。[11]根據(jù)保證人說(shuō)，作為義務(wù)決定了保證人地位，因而不作為犯是一個(gè)主體身份問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，在大多數(shù)情況下，純正不作為犯，作為義務(wù)來(lái)自法律規(guī)定或者職責(zé)要求，因而屬于主體身份問(wèn)題。但在不純正不作為犯的情況下，作為義務(wù)可能來(lái)自先行行為，因而不能認(rèn)為是主體身份問(wèn)題。

由此可見(jiàn)，在大陸法系的構(gòu)成體系中，在實(shí)行行為的范圍內(nèi)確立作為義務(wù)的地位較為適宜。在我國(guó)刑法理論中，作為義務(wù)顯然是一個(gè)客觀要件的問(wèn)題。[12]對(duì)此，在理論上并無(wú)爭(zhēng)論。我認(rèn)為，將作為義務(wù)確定為不作為的行為要素是合理的，這也是不作為區(qū)別于作為的重要特征之一。從作為義務(wù)出發(fā)，我們可以對(duì)不作為的原因力作出解釋。如同不作為的行為性一樣，不作為的原因力，也是不作為理論中一個(gè)令人困惑的問(wèn)題。[13]在不作為是否有原因力的問(wèn)題上，我們的回答是肯定的。從物理意義上看，不作為是無(wú)，無(wú)中不能生有，因而必然產(chǎn)生否定不作為的原因力的結(jié)論，因果行為論就是如此，不作為無(wú)原因力，又如何能對(duì)其結(jié)果進(jìn)行客觀歸咎呢？為解決這個(gè)難題，擬制說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生。法律是可以擬制，但法律的擬制不能脫離一定的客觀根據(jù)。從客觀的無(wú)，引申出法律擬制之有，其邏輯演繹難以令人信服。因?yàn)樵诖嬖谝欢ǖ慕Y(jié)果的情況下，對(duì)于這種引發(fā)結(jié)果的動(dòng)因需要客觀基礎(chǔ)，而不是法律擬制所能解決的。不作為的特點(diǎn)在于對(duì)于結(jié)果的不防止，從防果的可能性上確實(shí)可以對(duì)不作為的原因力作出某種說(shuō)明。但這種結(jié)果的可能性并不能作為對(duì)不作為原因力的唯一解說(shuō)。事實(shí)上，結(jié)果可能性也是以結(jié)果義務(wù)為前提的。如果脫離作為義務(wù)，空泛地談?wù)摲拦赡苄?，就?huì)擴(kuò)大不作為范圍。例如，面對(duì)一個(gè)危害結(jié)果發(fā)生的可能性，兩個(gè)人都沒(méi)有防止其發(fā)生，其中一個(gè)有作為義務(wù)，另一個(gè)則沒(méi)有這種作為義務(wù)，但兩人都有防果可能性。那么，能否認(rèn)為沒(méi)有作為義務(wù)的人對(duì)結(jié)果發(fā)生同樣具有原因力呢？顯然不能。固而對(duì)重

大行為的原因力，終究還是要追溯到不作為的作為義務(wù)。從作為義務(wù)出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，一定的社會(huì)關(guān)系是由個(gè)人的義務(wù)維系的。因?yàn)樯鐣?huì)是由無(wú)數(shù)個(gè)人組成的群體，這一群體并非是個(gè)人的簡(jiǎn)單組合，而是按照一定的規(guī)律不可避免地相互交錯(cuò)而形成一定的社會(huì)關(guān)系。法律就是在調(diào)整這種社會(huì)關(guān)系中而發(fā)揮作用的，刑法的任務(wù)更是為了保護(hù)這種社會(huì)關(guān)系。法律是規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)以調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，使社會(huì)關(guān)系有序化，并且有條不紊地協(xié)調(diào)發(fā)展。

當(dāng)社會(huì)關(guān)系中某一具體的人應(yīng)當(dāng)履行某種法律義務(wù)而不履行時(shí)，社會(huì)關(guān)系就不能按照法律所指引的方向發(fā)展，而是向著危害結(jié)果發(fā)生的方向發(fā)展。因而，不作為就具有了原因力。[14]由此可見(jiàn)，只有從作為義務(wù)出發(fā)，才能對(duì)不作為的原因力作出科學(xué)解釋。作為義務(wù)，是不作為構(gòu)成的核心要素。那么，這種作為義務(wù)的性質(zhì)如何確定呢？義務(wù)表示人在一定的社會(huì)關(guān)系中所處的地位及其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。但從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，義務(wù)是一個(gè)內(nèi)涵及其豐富的觀念，既包括道德義務(wù)又包括法律義務(wù)。[15]因此，在立法上設(shè)置不純正不作為犯的時(shí)候，選擇何種道德義務(wù)作為不作為之作為的法律義務(wù)，是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。[16]與此同時(shí)，在司法上認(rèn)定不純正不作為的時(shí)候，能否將某些道德義務(wù)解釋為法律上的不作為的作為義務(wù)，更是一個(gè)值得重視的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵在于：對(duì)于不作為的作為義務(wù)是進(jìn)行一種形式性的解釋還是進(jìn)行一種實(shí)質(zhì)性的解釋?zhuān)縖17]我們認(rèn)為，不作為的作為義務(wù)是不作為之違法性的前提，這種作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)是具有法律上的實(shí)體根據(jù)的，因而從罪刑法定原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)不作為的作為義務(wù)進(jìn)行形式性的解釋。如果超出法律規(guī)定，引入公序良俗等實(shí)質(zhì)性的解釋?zhuān)瑥墓蛄妓字型茖?dǎo)出不作為之作為義務(wù)，就會(huì)明顯地將作為義務(wù)從法律義務(wù)擴(kuò)展到道德義務(wù)，從而導(dǎo)致不作為犯罪的擴(kuò)大化。不作為犯之作為義務(wù)，不但是一種法律義務(wù)，而且是一種特定的法律義務(wù)。[18]作為義務(wù)的這種特定性，表明它是基于某種特定的條件而產(chǎn)生，并且隨著這種條件的改變而改變的。在這個(gè)意義上說(shuō)，不作為的作為義務(wù)是一種特殊義務(wù)。特殊義務(wù)是相對(duì)于一般義務(wù)而言的，一般義務(wù)又稱(chēng)絕對(duì)義務(wù)、無(wú)條件義務(wù)。只要具有責(zé)任能力，一切人都應(yīng)該遵守的義務(wù)就是一般義務(wù)。而特殊義務(wù)是特定的人應(yīng)該履行的，并且附有某種條件的義務(wù)。因此，在認(rèn)定不作為的作為義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)和一定的條件聯(lián)系起來(lái)加以考察。如果具有這些條件，則負(fù)有特殊義務(wù)。如果不具有這些條件，則不負(fù)有特殊義務(wù)。如果先前具有這些條件，現(xiàn)在這些條件已經(jīng)消失，則先前負(fù)有特殊義務(wù)，現(xiàn)在不負(fù)有特殊義務(wù)。不作為的作為義務(wù)的實(shí)體性存在是可以分為各種類(lèi)型的，因此，這里存在一個(gè)不作為的作為義務(wù)的分類(lèi)問(wèn)題，也可以稱(chēng)為來(lái)源問(wèn)題。由于對(duì)不作為的作為義務(wù)的性質(zhì)在理解上的差別，刑法理論上對(duì)作為義務(wù)來(lái)源的確認(rèn)也就有所不同。[19]我認(rèn)為，對(duì)于不作為的作為義務(wù)來(lái)源，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)加以確認(rèn)。一般說(shuō)來(lái)，在一個(gè)社會(huì)聯(lián)系較為緊密，社會(huì)關(guān)系較為復(fù)雜的社會(huì)，作為義務(wù)將更為廣泛一些。反之亦然。就我國(guó)目前來(lái)說(shuō)，可將不作為的作為義務(wù)分為以下四種情形：

1.法律明文規(guī)定的作為義務(wù)法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，是不作為義務(wù)之作為義務(wù)的主要來(lái)源之一，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，其作為義務(wù)都是由法律明文規(guī)定的。這里的法律規(guī)定，是指由其他法律規(guī)定而經(jīng)刑法予以認(rèn)可。如果只有其他法律規(guī)定，未經(jīng)刑法認(rèn)可，則不能成為不作為之作為義務(wù)。

2.職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，是指一定的主體由于擔(dān)任某項(xiàng)或者從事某種業(yè)務(wù)而依法要求履行的一定作為義務(wù)。在不純正不作為中，其作為義務(wù)通常是職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，一般都規(guī)定在有關(guān)的規(guī)章制度中，這些規(guī)章制度具有同樣的法律上的效力，因此可以成為不作為的義務(wù)來(lái)源。

3.法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)法律行為是指在法律上能夠設(shè)立一定權(quán)利和義務(wù)的行為。在社會(huì)生活中，人的法律行為是多種多樣的。從廣義上來(lái)說(shuō)，不僅行為人按照有關(guān)法律規(guī)定實(shí)施的行為，而且凡是自愿承擔(dān)了某種實(shí)施一定行為或者防止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，行為人都由此產(chǎn)生一定的法律義務(wù)，因而也屬于法律行為。

4.先行行為引起的作為義務(wù)由于行為人先行實(shí)施的行為使某種合法權(quán)益處于遭受?chē)?yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，該行為人產(chǎn)生積極行動(dòng)阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，就是由先行行為引起的作為義務(wù)。[20]由于先行行為引起的作為義務(wù)具有不同于其他情形的特殊性，在認(rèn)定由此而構(gòu)成的不作為時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注先行行為與由此引起的危害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性。至于先行行為的性質(zhì)，[21]在所不同。

不作為的類(lèi)型

關(guān)于不作為的類(lèi)型，刑法理論的通說(shuō)是分為純正不作為與不純正不作為。從稱(chēng)謂上來(lái)說(shuō)，不作為分為純正與不純正較貼切，真正與不真正之稱(chēng)，尤其是不真正不作為，給人以不是不作為的感覺(jué)，因而不確切。我國(guó)刑法學(xué)界除有上述純正不作為與不純正不作為之謂外，還存在一種同時(shí)包括含有作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點(diǎn)。[22]我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)混淆了作為與不作為的關(guān)系。作為與不作為的區(qū)別并非簡(jiǎn)單地在于身體動(dòng)靜，而主要在違反的義務(wù)法規(guī)的性質(zhì)。[23]作為是違反禁止性義務(wù)法規(guī)，而不作為是違反命令性義務(wù)法規(guī)。因此，凡是違反命令性義務(wù)法規(guī)，應(yīng)為而不為的，就是不作為。不作為的內(nèi)容是命令性義務(wù)法規(guī)規(guī)定的作為。如果應(yīng)為而不為，盡管實(shí)施了其他身體動(dòng)作，仍然是不作為。因此，對(duì)于作為與不作為的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)上去把握。否則，就可能導(dǎo)致對(duì)純正不作為的否定。例如，我認(rèn)為純正不作為犯的遺棄罪，也并非沒(méi)有任何身體動(dòng)作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個(gè)意義上，我們主張作為與不作為是一種反對(duì)關(guān)系，[24]不存在中間形態(tài)。

1.純正不作為犯純正不作為犯是指刑法規(guī)定只能以不作為構(gòu)成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規(guī)定，據(jù)此可以對(duì)純正不作為犯予以正確的認(rèn)定。

2.不純正不作為犯不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實(shí)施的犯罪。不純正不作為由于在刑法上沒(méi)有明文規(guī)定，而是通過(guò)刑法理論加以確定的，因而其構(gòu)成特征如何理解，應(yīng)從法理上尋以闡明。日本學(xué)者日高義博在論述不純正不作為犯時(shí)，提出了等置問(wèn)題，即不純正不作為犯和作為犯究竟是否可以等置于同一犯罪構(gòu)成要件的問(wèn)題。[25]我認(rèn)為，等置問(wèn)題之提出意義十分重大。對(duì)于純正不作為犯來(lái)說(shuō)，由于刑法對(duì)此已經(jīng)作出明文規(guī)定，因而無(wú)論是社會(huì)性還是等價(jià)性，都已經(jīng)在法律上得到了解決。從這個(gè)意義上說(shuō)，純正不作為犯與作為犯存在相同犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)，其犯罪性是不言而喻的。但在不純正不作為的情況下，由于它與作為犯共用一個(gè)犯罪構(gòu)成，其犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)上卻又存在著顯著的差異。[26]這種差異而形成的空隙如何加以填補(bǔ)呢？這就要考慮不純正不作為犯與作為犯的等價(jià)值性問(wèn)題。關(guān)于這種等價(jià)值性的判斷，在刑法理論上存在各種學(xué)說(shuō)上的聚訟。[27]這里的關(guān)鍵是等價(jià)值性的判斷與作為義務(wù)的關(guān)系。我認(rèn)為，作為義務(wù)對(duì)于不作為犯構(gòu)成來(lái)說(shuō)，是一個(gè)必備的要件。但作為義務(wù)與不純正不作為犯與作為犯

是否等價(jià)值性是兩個(gè)不同的問(wèn)題。從作為義務(wù)及其程度難以對(duì)等價(jià)值性作出科學(xué)的判斷。在這個(gè)意義上說(shuō)，應(yīng)當(dāng)從作為義務(wù)以外尋找不純正不作為犯與作為犯的價(jià)值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)日本學(xué)者日高義博的觀點(diǎn)，是構(gòu)成要件的等價(jià)值性。[28]

構(gòu)成要件的等價(jià)值性的判斷，主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷：犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；該行為事實(shí)；不作為人的原因設(shè)定。[29]在上述三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，關(guān)鍵在于不作為人的原因設(shè)定，即在不作為人實(shí)施不作為以前，是否已經(jīng)設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。如果在不作為以前，行為人已經(jīng)設(shè)定向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，就被認(rèn)為具有等置性，否則不然。[30]我認(rèn)為，等置問(wèn)題不僅解決不純正不作為犯與作為犯的等價(jià)值性問(wèn)題，[31]而且也為不純正不作為犯與作為犯的區(qū)分提供了科學(xué)根據(jù)。[32]

「注釋」

我國(guó)學(xué)者指出，在刑法理論上，作為犯罪的行為性是毫無(wú)疑問(wèn)的，但是不作為犯罪的行為性則成問(wèn)題。雖然大陸法系的學(xué)者們都試圖從各種行為理論出發(fā)來(lái)證明不作為的行為性，但是其最終結(jié)果均以或多或少的不盡人意而告終。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第53頁(yè)。

德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫指出：不作為因欠缺作為行為標(biāo)識(shí)之“意思”，“身體”的舉動(dòng)以及兩者間之“因果關(guān)系”，自與作為有異，兩者在于“動(dòng)”與“靜”之關(guān)系，恰如立于A與非A之關(guān)系，或肯定與否定之間關(guān)系，不能具有供通之上位概念，故應(yīng)將之并列。參見(jiàn)洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺(tái)灣三民書(shū)局1977年版，第61頁(yè)。

意大利學(xué)者指出，目的行為論確能較合理地說(shuō)明各種故意實(shí)施的作為，但卻無(wú)法令人信服地解釋各種過(guò)失的行為以及不作為。參見(jiàn)〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第105頁(yè)。

目的行為論中的“人的行態(tài)”這一概念是在有能力依據(jù)目的統(tǒng)制意思的范圍內(nèi)所表現(xiàn)出來(lái)的人的身體的積極態(tài)度或消極態(tài)度。所謂作為與不作為即“可以根據(jù)目的支配意思的能力”，換言之，“目的行動(dòng)力”作為兩者間聯(lián)結(jié)的紐帶而歸于行為。不作為自身并不存在，存在的只是一定行為的不作為；不作為并非單純地什么都不為，而是相對(duì)于在目的行動(dòng)力的范圍內(nèi)所屬的行為者的不作為；目的行動(dòng)力就是不作為的構(gòu)成紐帶，因此，具有目的行為能力者，對(duì)于在目的行動(dòng)力的范圍內(nèi)可能實(shí)施或不實(shí)施的行為，無(wú)論采取哪一種態(tài)度，都是目的行為。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第57頁(yè)以下。

在社會(huì)行為論中，最為極端的是麥合化的觀點(diǎn)，他對(duì)行為到底是自然的概念還是精神的概念提出質(zhì)疑，認(rèn)為有體性、意思性或任意性等自然的要素于行為概念之中，對(duì)于一般行為概念來(lái)說(shuō)是一種障礙，有必要從行為概念之中排除這些要素而代之以精神的概念。因此，他認(rèn)為社會(huì)的行為概念是對(duì)客觀的、預(yù)見(jiàn)可能的社會(huì)結(jié)果的支配可能性。這樣，麥合化便一掃行為概念中自然主義考察方法的殘?jiān)砻髁松鐣?huì)行為論的最極端的立場(chǎng)。依照社會(huì)行為論的觀點(diǎn)，凡人類(lèi)的舉止，包括作為與不作為，不問(wèn)故意或過(guò)失，只要足以惹起有害于社會(huì)的結(jié)果而具有社會(huì)危害性，便可視為刑法中的行為。同時(shí)對(duì)于各家行為學(xué)說(shuō)均感束手的忘卻犯，按照麥合化的觀點(diǎn)，只強(qiáng)調(diào)行為的社會(huì)意義，舍棄行為的主觀意思，也仍可以認(rèn)同行為。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第59頁(yè)以下。

意大利學(xué)者指出，社會(huì)行為論認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)主體的舉動(dòng)在社會(huì)關(guān)系中的意義來(lái)確定行為的范圍。失之太泛，是這一理論的根本缺陷，因?yàn)樗脕?lái)確定行為范圍的標(biāo)準(zhǔn)本身就是一個(gè)不確定的概念。用行為人人格來(lái)解釋行為的理論，同樣具有這一缺點(diǎn)。參見(jiàn)〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第105—106頁(yè)。

美國(guó)學(xué)者指出，控制原則在不作為方面所包含的觀點(diǎn)是激進(jìn)的。似乎很明確的是，在許多案例中，人們對(duì)不作為產(chǎn)生的后果和對(duì)積極作為產(chǎn)生的后果有同樣的控制。只要是控制而不是犯罪行為被作為相關(guān)變量，作為和不作為本身的區(qū)別就失去其被認(rèn)為所曾具有的一切重要意義。參見(jiàn)〔美〕道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994年版，第104—105頁(yè)。

日本學(xué)者指出，在所謂忘卻犯的場(chǎng)合，例如，在扳道員因?yàn)槭焖浗迪抡跀鄼C(jī)的時(shí)點(diǎn)上，其不作為本身的確沒(méi)有被意識(shí)到，但是，在他熟睡之前，應(yīng)該有加以注意而不熟睡的意識(shí)，在此也能看出有意性。參見(jiàn)〔日〕大＠①仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第35頁(yè)。

關(guān)于作為義務(wù)在不作為構(gòu)成中的體系性地位，存在以下三種觀點(diǎn)：一是因果關(guān)系說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為在因果關(guān)系的領(lǐng)域中，存在著作為義務(wù)，反對(duì)違反作為義務(wù)的不作為才認(rèn)為是它的原因。二是違法性說(shuō)。貝林格和麥耶把作為義務(wù)理解為不作為的違法性問(wèn)題，成為權(quán)威的學(xué)說(shuō)；在日本，牧野博士提倡這種說(shuō)法，至今還保持著通說(shuō)的地位。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，作為與不作為在構(gòu)成要件該當(dāng)性上是完全相同的；但不作為的情況異于作為的情況，就在于它的構(gòu)成要件該當(dāng)性不以違法性為標(biāo)志，該當(dāng)構(gòu)成要件的不作為，原則上并不違法，只限于不作為義務(wù)時(shí)才構(gòu)成違法。三是保證人說(shuō)，為了克服違法性說(shuō)的缺陷，那古拉把作為義務(wù)視為不作為的構(gòu)成要件該當(dāng)性問(wèn)題，提出所謂保證人說(shuō)：根據(jù)這種說(shuō)法，由于依據(jù)作為義務(wù)，個(gè)人就成為有法律保障的使法益不受侵害的保證人。因此只有這樣保證人的不作為，才能與作為的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件具有同等價(jià)值，從而被認(rèn)為該當(dāng)構(gòu)成要件。因此，保證人的地位不是違法性問(wèn)題，而是構(gòu)成要件該當(dāng)性問(wèn)題，是實(shí)行行為的問(wèn)題。威爾澤爾更過(guò)一步把保證人的地位視為限定不作為范圍的構(gòu)成要件要素，認(rèn)為不純正不作為犯是需要具有保證人身份的純正身份犯。參見(jiàn)〔日〕大＠①仁、福田平《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版5，第61頁(yè)。

[10]李斯特指出，從因果關(guān)系理論的角度出發(fā)，具有防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)和作為義務(wù)的人，盡管有可能防止結(jié)果，卻不履行作為義務(wù)，使其任憑自然演變而發(fā)生結(jié)果時(shí)，如果沒(méi)有這種不作為，結(jié)果也就不會(huì)發(fā)生。在這一意義上，就和作為犯中的作為可以作同樣的評(píng)價(jià)。因此，這種觀點(diǎn)又稱(chēng)為不作為、作為同價(jià)值說(shuō)。參見(jiàn)〔日〕木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第141頁(yè)。在此，李斯特論述的似乎是不作為的原因力。不作為的原因力問(wèn)題雖然與作為義務(wù)相關(guān)，但與作為義務(wù)在犯罪構(gòu)成中的體系性地位似乎是兩個(gè)層面的問(wèn)題。

[11]魯?shù)罓柗蛘J(rèn)為，所謂保證人就是在社會(huì)生活中行使應(yīng)當(dāng)回避緊迫的法益侵害的危險(xiǎn)保護(hù)機(jī)能

的人，稱(chēng)之為“統(tǒng)括者”。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第160頁(yè)。

[12]我國(guó)學(xué)者指出，行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，這是構(gòu)成不作為的前提條件；沒(méi)有特定的法律義務(wù)，也就沒(méi)有不作為的形式。參見(jiàn)高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第115頁(yè)。由此可見(jiàn)，作為義務(wù)是不作為行為不可分割的組成部分。

[13]關(guān)于不作為的原因力，在大陸法系刑法理論上存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)之爭(zhēng)?？隙ㄕf(shuō)有以下看法：他認(rèn)為說(shuō)，認(rèn)為在不作為者為不作為的同時(shí)，他的其他為行對(duì)于結(jié)果具有原因力。先行行為說(shuō)，認(rèn)為不作為犯罪的原因力在于行為人不作為之前的作為。換言之，是先行行為與不作為相結(jié)合，共同成為結(jié)果發(fā)生的原因。干涉說(shuō)，認(rèn)為因不作為而造成客觀事物的變化是行為人基于其內(nèi)心決意通過(guò)積極地破壞起果條件與防果條件均衡，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，所以這種不作為具有原因力。作為義務(wù)違反說(shuō)，認(rèn)為不作為犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，是由于行為人違反了法律規(guī)定的作為義務(wù)。如果行為人不違反法律所期待的義務(wù)，犯罪就不會(huì)發(fā)生。因此，行為人的違反義務(wù)行為是引起犯罪結(jié)果的原因。防止可能性說(shuō)，認(rèn)為在不作為犯罪中，當(dāng)行為人可能防止危害結(jié)果的出現(xiàn)而不防止時(shí)，他的不作為對(duì)于社會(huì)顯然就具有危險(xiǎn)性，所以行為人的不作為同危害社會(huì)結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。否定說(shuō)認(rèn)為，從物理上看，不作為是無(wú)，無(wú)中不能生有；從人體運(yùn)動(dòng)上看，不作為是身體的靜止，對(duì)外界事物不起任何變更或影響。因此，不作為沒(méi)有引起結(jié)果發(fā)生的原因力。此外，還有擬制說(shuō)，或稱(chēng)不作為準(zhǔn)因果關(guān)系說(shuō)，認(rèn)為從物理意義上說(shuō)，不作為沒(méi)有原因力，之所以承認(rèn)不作為的因果關(guān)系，是法律擬制的結(jié)果。關(guān)于上述學(xué)說(shuō)的介紹及其分析評(píng)論，參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第73頁(yè)以下。

[14]我國(guó)學(xué)者曾經(jīng)用“轉(zhuǎn)轍”來(lái)形容不作為的原因力，可謂貼切。我國(guó)學(xué)者指出，事物的發(fā)展大都是采取曲線的形式的，到了一定的時(shí)候，它就要發(fā)生轉(zhuǎn)折，而開(kāi)始沿著新的軌道前進(jìn)。但是事物發(fā)展的這種轉(zhuǎn)折有時(shí)并不可能自然而然地實(shí)現(xiàn)，而必須依靠外力的作用，亦即依靠人們的一定的作為才能完成。這種情況正如鐵路上的岔道一樣，火車(chē)要轉(zhuǎn)轍，就離不開(kāi)扳道工的作用。參見(jiàn)陳忠槐：《論不作為犯罪的因果關(guān)系》，載《法學(xué)研究》，1998年第1期。

[15]康德對(duì)法律義務(wù)與道德義務(wù)的相關(guān)性作了論述，指出：義務(wù)，特別是根據(jù)法律立法確定的義務(wù)，只能是外在的義務(wù)，倫理的立法則相反，它使得內(nèi)在的行為也成為義務(wù)，但是它并不排除外在的東西，因?yàn)樗鼡碛幸磺袑儆诹x務(wù)性質(zhì)的東西。根據(jù)以上論述，顯然，所有義務(wù)僅僅因?yàn)樗鼈兪橇x務(wù)，都屬于倫理的范圍；可是，基于義務(wù)所產(chǎn)生的立法，卻不能根據(jù)這種解釋?zhuān)J(rèn)為在一切情況下，它都包括在倫理之中，相反，有許多這樣的法規(guī)存在于倫理之外。因而，法理學(xué)，作為權(quán)利的科學(xué)，以及倫理學(xué)，作為道德的科學(xué)，其間的區(qū)別并不太著重于它們的不同義務(wù)，而更多的是它們的立法不同。參見(jiàn)〔德〕康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第20頁(yè)以下。

[16]日本學(xué)者指出：作為義務(wù)應(yīng)屬于防止產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的法定義務(wù)，不能單純把它認(rèn)為是道德義務(wù)。例如，見(jiàn)到與自己無(wú)關(guān)的人落水而不拯救，或過(guò)路人明知他人被非法監(jiān)禁而不全力救助時(shí)，這些都不能構(gòu)成不純正不作為犯。參見(jiàn)：〔日〕福田平、大＠①仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第61頁(yè)。

[17]對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，在刑法理論上存在形式的作為義務(wù)論與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論之爭(zhēng)。形式的作為義務(wù)論認(rèn)為，關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等。換言之，作為義務(wù)的有無(wú)，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據(jù)加以判斷的，只能從法律形式加以確定。實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從不作為者所起的社會(huì)作用及所處的社會(huì)環(huán)境來(lái)研究作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。對(duì)傳統(tǒng)的義務(wù)違反說(shuō)中規(guī)范的形式的方法進(jìn)行反省而向存在論的實(shí)質(zhì)性的研究方法過(guò)渡。例如日本刑法學(xué)家牧野英一指出，同作為的違法性一樣，不作為的違法性問(wèn)題也得從違反公序良俗中去尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋?zhuān)圆荒芘卸ㄗ鳛榱x務(wù)的時(shí)候，應(yīng)根據(jù)法律全體的精神乃至事物的性質(zhì)來(lái)把握。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第122頁(yè)以下。

[18]關(guān)于不作為義務(wù)的提法，我國(guó)刑法學(xué)界有稱(chēng)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，有稱(chēng)特定的義務(wù)，有稱(chēng)社會(huì)所要求的義務(wù)。我國(guó)學(xué)者熊選國(guó)認(rèn)為，這些提法中不作為義務(wù)的范圍太大，不夠確定。參見(jiàn)熊選國(guó)：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第134—135頁(yè)。我認(rèn)為，將不作為義務(wù)稱(chēng)為特定的法律義務(wù)是確切的，可以克服上述提法中關(guān)于不作為義務(wù)過(guò)于寬泛的缺陷。

[19]關(guān)于不作為的作為義務(wù)的來(lái)源，日本學(xué)者一般分為以下幾種：法令情形?；诜尚袨榈那樾?。從公共秩序、良好習(xí)俗出發(fā)的作為義務(wù)，其中又包括：①習(xí)慣上的情形；②管理者的防止義務(wù)；③緊迫援助義務(wù)；④基于自己先行行為的防止義務(wù)。參見(jiàn)〔日〕木村龜二主編：《刑法學(xué)辭典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第143—144頁(yè)。臺(tái)灣學(xué)者一般分為以下幾種：以法律或法令明文規(guī)定者。基于契約或其他的法律行為者。法令及契約雖無(wú)該作為義務(wù)之根據(jù)，但依習(xí)慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上之誠(chéng)實(shí)信用之原則而應(yīng)發(fā)生一定的作為義務(wù)者，其中包括，①誠(chéng)實(shí)信用上之告知義務(wù)；②習(xí)慣上之保護(hù)義務(wù)；③基于先行行為之防止義務(wù)；④管理或者監(jiān)護(hù)者之防止義務(wù)；⑤緊急協(xié)助義務(wù)。參見(jiàn)洪福增：《刑法理論的基礎(chǔ)》，臺(tái)灣三民書(shū)局1977年版，第168頁(yè)以下。我國(guó)刑法學(xué)界通常認(rèn)為作為義務(wù)包括以下幾種：法律上的明文規(guī)定。職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求。行為人先行的行為。參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第99頁(yè)。由上可見(jiàn)，我國(guó)刑法學(xué)者所主張的作為義務(wù)的范圍從總體上來(lái)說(shuō)要小一些，主要是未將基于公共秩序、公序良俗而產(chǎn)生的作為義務(wù)納入作為義務(wù)的范圍，但職務(wù)或業(yè)務(wù)上的作為義務(wù)則要廣泛一些，這是由我國(guó)社會(huì)的特點(diǎn)所決定的。

[20]（注：先行行為之作為犯罪的作為義務(wù)，是由德國(guó)刑法學(xué)家斯特貝爾所首倡的，他從生活的實(shí)際感覺(jué)以及明白的法感性歸納而得出這一結(jié)論。及至1884年10月21日，德國(guó)判例首次確認(rèn)了先行行為與法律和契約同樣是作為義務(wù)的發(fā)生事由。參見(jiàn)〔日〕堀內(nèi)捷三：《不作為犯論》，日本春林書(shū)院新社1973年版，第12頁(yè)。在刑法理論上，先行行為能否作為不純正不作為的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，存在肯定與否定兩說(shuō)。肯定說(shuō)把先行行為作為條理、習(xí)慣所生義務(wù)的一種來(lái)看待，否定說(shuō)則否認(rèn)條理作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，自然也就否定了先行行為的作為義務(wù)根據(jù)性。我國(guó)學(xué)者黎宏認(rèn)為，不能否定先行行為的作為義務(wù)根據(jù)性。但在他看來(lái)，先行行為之所以被作為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，并非僅僅因?yàn)槭侨藗兊娜粘Ｉ钪械囊话憬?jīng)

驗(yàn)的結(jié)論，更主要是由于它是法律行為。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第155頁(yè)。我以為，以條理作為義務(wù)的根據(jù)，有所不確，但將先行行為歸入法律行為范疇也有所不妥。先行行為，從法律沒(méi)有規(guī)定其引起的作為義務(wù)來(lái)看，似乎對(duì)其承認(rèn)是基于社會(huì)感。從先行行為能夠引起某種法律后果看，似乎對(duì)其承認(rèn)是基于法律性。在我看來(lái)，先行行為之作為義務(wù)的根據(jù)，在于該行為與其后所產(chǎn)生的危害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。唯有從這種關(guān)聯(lián)性出發(fā)，才能正確地解釋先行行為確定為不作為義務(wù)根據(jù)的原因。因此，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把先行行為視為不作為之作為義務(wù)的獨(dú)立來(lái)源。

[21]關(guān)于先行行為是否限于違法行為，是否限于有責(zé)認(rèn)為，是否限于作為，在刑法理論上都存在爭(zhēng)論。詳見(jiàn)拙著：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第236頁(yè)。

[22]我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，個(gè)別犯罪既包含不作為，也包含作為的成分。例如偷稅、抗稅罪，就偽造帳目、弄虛作假，甚至毆打稅務(wù)人員而言，是作為；但從應(yīng)納稅而不納稅而言，則是不作為。參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第99頁(yè)。

[23]這里的法規(guī)不是指刑法，而是指規(guī)定義務(wù)的法規(guī)。不純正不作為，從違反刑法法規(guī)看，違反的也是禁止法規(guī)，但從違反的義務(wù)性法規(guī)看，違反的是命令性法規(guī)。

[24]臺(tái)灣學(xué)者指出，作為與不作為兩者之關(guān)系，有如A與非A，而相互對(duì)應(yīng)排斥。一個(gè)行為經(jīng)由刑法評(píng)價(jià)，如被認(rèn)定為作為，則不可能同時(shí)又是不作為，反之，亦同。參見(jiàn)林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1986年第2版，第77頁(yè)。

[25]參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，第94頁(yè)。

[26]在作為義務(wù)中考慮等價(jià)值性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為作為義務(wù)有程度之差，即決定不純正不作為犯成立的違反作為義務(wù)僅是單純的違反作為義務(wù)還不夠，違反作為義務(wù)還要達(dá)到一定的程度。而是否違反該程度的作為義務(wù)，要根據(jù)等價(jià)值性判斷。把等價(jià)值性看成獨(dú)立于作為義務(wù)的要件。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，要成立不純正不作為犯，只違反作為義務(wù)不實(shí)施一定的行為還不夠，由不作為構(gòu)成的犯罪還必須和作為的犯罪價(jià)值相等。參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第101—102頁(yè)。

[28]日本學(xué)者日高義博指出，不純正不作為犯和作為犯既然在同