德日刑法中的可罰性理論

「內(nèi)容提要」在德日刑法中，作為犯罪成立要件的可罰性是在構成要件符合性、違法性和責任之外，對行為進行的“值得處罰”這種實質的評價?？闪P性的要素包括客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由。

「關鍵詞」德日刑法/可罰性/客觀的處罰條件/一身的處罰阻卻事由

「正文」

犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務?！翱闪P性”在犯罪論中具有獨立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發(fā)生作用，而一身的處罰阻卻事由只對具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關，重要的只是其客觀存在。

一、可罰性的涵義和地位

可罰性的涵義

在刑法學上，“可罰性”一詞具有多種涵義。

第一，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對象”這種事實。例如，當人們說“賣淫行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時，實際是說賣淫行為不是現(xiàn)行法的處罰對象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。

第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實質的評價。“值得處罰”這種實質評價意義上的“可罰性”，被稱為“實質意義中的可罰性”?！皩嵸|意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進行犯罪化或者非犯罪化的標準。

第三，“可罰性”被用來指獨立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評價視為犯罪論體系上的一個評價階段。作為獨立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構成要件符合性、違法性和責任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。

本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構成要件符合性、違法性和責任之外，對行為進行的“值得處罰”這種實質的評價?！翱闪P性”屬于實體刑法的范疇，與“訴追可能性”不同。訴訟前提和訴訟障礙這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進行，不影響犯罪的成立，對其存否無需進行實體的裁判［2］。

可罰性的地位

“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對此，學者之間存在不同的看法。刑罰處罰阻卻事由說。該說認為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質。日本刑法學家團藤重光指出：“觀念刑罰權原則上與犯罪的成立同時發(fā)生。但是，作為例外，有時進而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件。例如，破產(chǎn)犯罪中破產(chǎn)宣告的確定、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定、事前收賄罪中成為公務員、仲裁人等即是。根據(jù)情形，一定事由的不存在被規(guī)定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的處罰阻卻原由。因為處罰條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認的，它與對行為及行為人的規(guī)范性評價無關，同犯罪的成立沒有關系。因而，不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜的情形中，可以對其進行正當防衛(wèi)和成立共犯。而且，行為人是否表象相當于處罰條件和處罰阻卻原由的事實，與故意的成立沒有關系?！保?］

日本刑法學者板倉宏把廣義的可罰性區(qū)分為當罰性和要罰性，并且認為，當罰性是實質的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當?shù)?；要罰性基于刑事制裁的補充性要求，說明為了實現(xiàn)一般預防和特別預防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻。“雖然這種要罰性以當罰性為前提，但是，實質上是與當罰性不同的概念。對在具備構成要件符合性、違法性、有責性這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件、進而具備實質的可罰性的意義上不能否定當罰性的行為，也因為不存在要罰性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統(tǒng)的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實益的概念?！保?］

2.犯罪成立要件還原說。該說認為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨立要件，而應該在構成要件符合性、違法性和責任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)部論述可罰性，通過提出“可罰的違法”和“可罰的責任”這些觀念，把“可罰性”還原到“違法性”和“責任”之中。日本刑法學家佐伯千仞指出：“刑法上的責任是引起刑罰這種國家的目的意識性活動的要件，因此，其內(nèi)容不可避免地帶有刑罰目的的色彩或者規(guī)定。恰如刑法上的違法性特別作為可罰的違法被特殊化一樣，為了使責任也具有刑法上的意義，需要作為可罰的責任來特殊化?？闪P的責任的特征，不只是指盡管行為人能夠理解法規(guī)范的命令、禁止并根據(jù)它來行為卻沒有那樣行為，進而是指這種行為人的非難性強烈到特別需要刑罰這一強力手段的程度，并且是適宜于接受刑罰這種性質的東西?！保?］

3.犯罪成立獨立要件說。該說認為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且，“可罰性”不屬于構成要件符合性、違法性和責任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應該在犯罪論內(nèi)部確立“可罰性”獨立的體系地位，“可罰性”是繼構成要件符合性、違法性和責任之后的第四個犯罪成立要件［1］。日本刑法學家宮本英修早就提出：“某行為為了成為犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范地被評價為違法，進而需要在刑法上被判斷為可罰的”［6］，“可罰類型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］關于犯罪概念與可罰性的關系，日本刑法學家莊子邦雄作了明確的闡述：“通說把犯罪定義為符合構成要件的違法的而且有責的行為，認為行為外的要素是與犯罪的成立要件相分離的可罰性的要素。即認為客觀的處罰條件或者人的處罰阻卻事由是存在于犯罪這一實體的要素之外的為了發(fā)動刑罰的實體的要素?！保?］但是，“應該與刑罰權的發(fā)動密切相聯(lián)來考慮‘犯罪’的實質，在刑罰權發(fā)動時才認為成立‘犯罪’?！保?］即，“站在應該使行為與行為人有機地聯(lián)系以決定作為整體的‘刑事責任’的立場來考察，在減輕、免除刑罰的情況下自不待言，在沒有進行刑罰量定的刑罰權發(fā)動的抽象可能性的階段，也不斟酌行為外的要素就造出‘犯罪’這一實體，必須說是明顯無視了‘犯罪’的實體。”［8］應該作這樣的定義：“‘犯罪’是符合構成要件的、違法和有責的行為，并且是具備可罰性的行為。”［8］

在關于“可罰性”的體系地位的上述三種學說中，筆者贊同犯罪成立獨立要件說。

刑罰處罰阻卻事由說雖然是德、日的通說，而且，區(qū)別“當罰性”和“要罰性”也不失為一個有價值的創(chuàng)意，但是，它總是沒有很好地回答：為什么不存在“可罰性”或者“要罰性”時也成立犯罪？刑罰處罰阻卻事由說割斷了“可罰性”與“犯罪性”的聯(lián)系，妨礙了從刑罰處罰的角度對犯罪的成立范圍進行實質的限定，難以在犯罪論中充分考慮刑事政策的要求。

犯罪成立要件還原說雖然肯定了“可罰性”與“犯罪性”之間的不可分離性，從“適合于科處刑罰”、“值得處罰”這種實質的立場對傳統(tǒng)的犯罪成立要件進行了再構成，但是，它沒有認清“客觀的處罰條件”和“一身的處罰阻卻事由”這些決定“可罰性”的要素與構成要件符合性、違法性和有責性中的要素在實體上的不同。構成要件符合性、違法性和有責性總是以具體的構成要件性行為為對象，而客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不以具體的構成要件性行為為對象。例如，德國刑法第323條a第1款規(guī)定：“行為人故意地或者過失地通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏醉狀態(tài)的，處5年以下的自由刑或者金錢刑，如果他在該狀態(tài)中實施違法的行為卻因為他由于昏醉已是責任無能力或者因為沒有排除責任無能力而因此不能處罰他的話?！痹谶@一規(guī)定中，“通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏醉狀態(tài)”是具體的構成要件性行為，構成要件符合性、違法性和有責性以“使自己處于昏醉狀態(tài)的”行為為對象，換言之，只要行為人故意地或者過失地通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏醉狀態(tài)，就具備了構成要件符合性、違法性和有責性［9］。“在該狀態(tài)中實施違法的行為”不是具體的構成要件性行為，而是客觀的處罰條件，因為“在該狀態(tài)中實施違法的行為”不是具體的構成要件性行為，所以，行為人“在該狀態(tài)中實施違法的行為”時是否具有故意或者過失以及盡管“已是責任無能力”或者“沒有排除責任無能力”，都不影響對其行為的構成要件符合性、違法性和有責性作出肯定判斷。正是因為客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不以具體的構成要件性行為為對象，所以，將由客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由所確立的“可罰性”還原到以具體的構成要件性行為為評價對象的傳統(tǒng)的犯罪成立要件之中，難免造成實體論上的混亂。

從刑事政策的合目的性出發(fā)，應該重視可罰性即刑罰適合性在認定犯罪成立上所具有的意義，只有將可罰性納入犯罪概念之中，才能使犯罪概念發(fā)揮區(qū)別罪與非罪的機能。鑒于可罰性的對象與構成要件符合性、違法性和有責性的對象具有不同的實體，應該把可罰性作為獨立于構成要件符合性、違法性和有責性的第四個犯罪成立要件。

二、可罰性的要素

客觀的處罰條件

“客觀的處罰條件”是日本學者對德文“dieobjektivenBedingungenderStrafbarkeit”的譯語［3］，其實，譯為“可罰性的客觀條件”更準確。德國學者也使用“ObjektiveStrafbarkeits-bedingungen”一語來表達相同的事例［2］，該語譯為中文是“客觀的可罰性條件”。鑒于“客觀的處罰條件”一語已經(jīng)在刑法學中約定俗成，可以沿用，只是在使用該語時應當重視其所指的具體事例，不應從該語本身出發(fā)作出“既然是處罰條件就不是犯罪成立要件，因為只有成立犯罪后才會有處罰”之類的推論。

客觀的處罰條件是對有責的不法行為進行補充以引起可罰性的事情［9］。客觀的可罰條件雖然是可罰性的實質前提，但是，既不屬于不法要件也不屬于責任要件。不過，因為它與構成要件標志很接近，所以，人們也稱其為構成要件的配件。在實際操作上，也是在檢驗構成要件存否之后緊接著檢驗客觀的處罰條件是否存在［2］。

在實定法上，破產(chǎn)犯罪中“破產(chǎn)宣告的確定”、詐欺更生罪中“更生程序開始決定”、事前收賄罪中“就任為公務員”，被日本學者一致認為是客觀的處罰條件。德國學者認為，一般而言在危險的實現(xiàn)不屬于客觀的構成要件的抽象危險犯中，危險的現(xiàn)實化即結果的出現(xiàn)是客觀的處罰條件。關于客觀的處罰條件的具體范圍，德國學者之間尚有爭論，但是，多數(shù)意見認為，屬于客觀的處罰條件的具體事例有：針對外國的犯罪行為中“與他國保持著外交的聯(lián)系、保證互惠”、害惡的誹謗中“如果該事實不能證明是真實的”、參加毆斗中“由于這種毆斗或者攻擊造成人的死亡或者嚴重的身體侵害”、破產(chǎn)犯罪中“行為人停止了他的支付或者就他的財產(chǎn)開始了破產(chǎn)程序或者由于缺乏財團而駁回開始請求”、完全昏醉中“在該狀態(tài)中實施違法的行為”。另外，抵抗執(zhí)行官員中“職務行為的合法性”，過去認為是客觀的處罰條件，現(xiàn)在認為它不是純粹意義上的客觀的處罰條件，因為德國刑法第113條第4項規(guī)定對職務行為的合法性發(fā)生不可避免的認識錯誤時予以免責；結果加重犯中的“加重結果”的產(chǎn)生，過去也認為是客觀的處罰條件，現(xiàn)在不認為它是客觀的處罰條件，因為德國刑法第18條規(guī)定行為人對加重結果的發(fā)生至少負有過失是結果加重犯的成立要件。

對實定法上的客觀的處罰條件，學者們把它分為真正的處罰條件和不真正的處罰條件［10］。真正的處罰條件是純粹的刑罰限制事由，立法者在一定的場合賦予與行為本身或者行為后的發(fā)展相關聯(lián)的其他情況以客觀上的重要性，當這些其他情況不存在時，即使不法和責任本身存在，也從刑事政策上處罰的必要性出發(fā)否定要罰性的存在。例如，德國刑法第102條以下的規(guī)定就是通過保障外交的聯(lián)系和互惠來保護最低限度的國際接觸，否則，處罰針對外國的犯罪行為就在刑事政策上沒有意義。不真正的處罰條件又分為偽裝的刑罰嚴厲事由和隱蔽的創(chuàng)設刑罰的行為事情，前者如德國刑法第323條a中規(guī)定的在完全昏醉狀態(tài)中實施違法的行為，后者如德國刑法第186條中規(guī)定的不能證明事實的真實性。

客觀的處罰條件是與特殊的個人無關而一般地發(fā)生作用的，只要缺乏客觀的處罰條件，行為人就不能受到處罰?？陀^的處罰條件在不法構成要件和責任構成要件之外影響著行為的可罰性和共犯的成立可能性。而且，因為客觀的處罰條件不屬于構成要件，所以故意和過失都與它無關，重要的是它存在或者不存在。行為人是否對客觀的處罰條件發(fā)生認識的錯誤，在法律上是不重要的。這就是說，如果在行為時或者行為后存在客觀的處罰條件，即使行為人沒有認識到它的存在或者不能預見到它的出現(xiàn)，都不影響行為的可罰性；如果實際上缺乏客觀的處罰條件，即使行為人相信它存在或者會出現(xiàn)，其行為也不成立犯罪的未遂。

客觀的處罰條件出現(xiàn)的時間不影響行為的完成時間，因此，在行為完成后、客觀的處罰條件出現(xiàn)前，其他人對行為人進行幫助的，雖然可能成立庇護罪或者挫敗刑罰罪，但是，不成立幫助犯。然而，客觀的處罰條件出現(xiàn)的時間影響著時效期限的起算。例如，行為人在春天參加了毆斗，其行為導致的他人死亡這一結果在冬天才出現(xiàn)，即行為人的參加毆斗這一行為在春天就完成了，死亡結果這一客觀的處罰條件在冬天才出現(xiàn)，那么，行為人在冬天才成為可罰的，時效也從死亡結果出現(xiàn)的時點才開始起算。

客觀的處罰條件屬于實體刑法的領域，刑事訴訟法的規(guī)定也適用于客觀的處罰條件。例如，對是否存在客觀的處罰條件，要進行刑事訴訟法上的嚴格證明；在對有無客觀的處罰條件存在懷疑時，要作出有利于被告人的判決。

一身的處罰阻卻事由

“一身的處罰阻卻事由”是日本學者對德文“personlicheStrafausschliessungsgruende”的譯語，直譯應為“人的刑罰排除事由”。因為一身的處罰阻卻事由涉及的是與客觀的處罰條件相反的情形，所以，人們也稱其為“客觀的不處罰條件”。它指的是在不法和責任之外的與行為人個人相關的從一開始就排除可罰性或者在事后取消可罰性的各種情況。在內(nèi)容上，一身的處罰阻卻事由包含著不同性質的事情。有的是從刑事政策的理由否定有責行為和因此是當罰的行為的要罰性，有的是本身已經(jīng)完全存在的要罰性必須向其他的國家利益讓步［11］。

在實體法上，盜竊罪中行為人具有親屬身份、有關盜品等的犯罪中行為人具有的親屬身份，被日本學者一致認為是一身的處罰阻卻事由。有的日本學者認為藏匿犯人罪和隱滅證據(jù)罪中行為人具有的親屬身分也是一身的處罰阻卻事由，但是，因為日本刑法第105條規(guī)定犯人或者脫逃人的親屬犯該兩罪的只是“可以”免除刑罰，所以，多數(shù)學者沒有明確地稱其為一身的處罰阻卻事由。德國學者認為，親屬間的性交中未成年的當事人、庇護中參加前行為的人、挫敗刑罰中挫敗對自己的處罰的人、挫敗刑罰中為有利于其親屬而實施行為的人等，是一身的處罰阻卻事由。

一身的處罰阻卻事由存在于不法和責任之外，行為人的故意和禁止的錯誤都與一身的處罰阻卻事由無關，重要的只是其客觀存在。例如，根據(jù)德國刑法第36條的規(guī)定，議員在議會中所作出的表決或者表達不受追究，但