簽訂競業(yè)限制協(xié)議的主體簽訂競業(yè)限制協(xié)議的主體

戚謙

競業(yè)制止條款的簽訂應充分表達契約自由的原則，必需自愿協(xié)商全都，不行把用人單位的意志強加給勞動者。不少競業(yè)限制協(xié)議因主體不適格、不支付補償金等違法法律法規(guī)而歸于無效。

推斷競業(yè)制止合同效力有以下因素：是否存在被限制方知曉商業(yè)隱秘等制止理由、是否商定合理的制止時間、行業(yè)和地域范圍以及限制方是否支付合理的補償等因素。

詳細而言，簽訂競業(yè)制止協(xié)議應留意以下幾個問題：

一、競業(yè)限制的主體限制

公司法中競業(yè)制止原則限定于公司董事、經理；勞動合同法第23條規(guī)定為：“競業(yè)制止的人員限于用人單位的高級治理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員?！?/p>

競業(yè)限制的主體應是在本單位因職務關系接觸或有可能接觸本單位重要商業(yè)隱秘的職員，如高級治理人員和技術骨干，不包括那些未能接觸到商業(yè)隱秘的人員，不能無原則地包括全體職工。

假如勞動者僅為單位的一般員工，并未接觸到單位的商業(yè)隱秘，可不簽訂競業(yè)限制合同，被迫簽訂后可以在離職后申請仲裁認定該競業(yè)限制合同無效。

多數學者以及司法實踐都認為，競業(yè)制止義務主體主要有以下六類人：

①董事、財務總監(jiān)、監(jiān)事、經理、首席執(zhí)行官（CEO）、首席財務官（CFO）等身處領導、決策崗位的高級經營治理人員，把握企業(yè)大量商業(yè)隱秘；

②高級技術人員、討論開發(fā)人員等處于關鍵崗位的技術員工，如技術研制、開發(fā)、利用人員，把握企業(yè)技術隱秘；

③高級營銷人員，直接把握著大量的客戶資源；

④關鍵崗位的人員，如秘書、財會人員、HR、法務治理人員，很多公司關鍵資料都在他們那里；

⑤重要信息員，企業(yè)內的各種調研數據等都把握在他們手里；

⑥其他可以接觸到商業(yè)隱秘的人員，如辦公室主任、部門經理等。如何認定“其他可以接觸到商業(yè)隱秘的人員”是司法實踐中的難點問題。有時候一些沒有特殊技能、職位較低，但可能接觸到商業(yè)隱秘的人員，也應當納入競業(yè)制止義務主體的范疇中來。

二、疑難問題探討

1、《公司法》第217條規(guī)定的除經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書之外的其他公司高級治理人員如何界定；

雖然允許公司章程可確定高級治理人員，但并非公司章程可隨便自行確定，只有滿意肯定條件的治理人員才可在章程中被確定為高級治理人員，否則，即便章程上記載為高級治理人員，由于其有違市場經濟競爭或人才流淌的要求，不利于表達公司與雇員之間的利益衡平依法也不能認定為公司法上的高級治理人員，至少不能認定為競業(yè)制止義務主體范疇上的高級治理人員。

限定條件為：第一，從職權來講，要求在行使職權的過程中可以把握公司的人力、物力、信息、客戶渠道等重要商業(yè)資源，且在職權范圍內實際掌控著公司對外經營權或重大事項的執(zhí)行打算權（說明他們具有廣泛的經營治理權和對外代表權，能夠代表公司進展經營活動；否則，應采納商定競業(yè)制止的方法。）；其次，在任開除務的程序上必需經董事會決議（說明其職務重要，相對穩(wěn)定，不能輕易撤換。），如總經理助理，財務總監(jiān)、業(yè)務總監(jiān)等。

2、監(jiān)事是否屬于競業(yè)制止的義務主體；

董事、高級治理人員不得兼任監(jiān)事，說明監(jiān)事不屬高級治理人員，自然不為競業(yè)制止的義務主體。

另外，《公司法》第147條和第148條在規(guī)定任職條件、忠實義務和勤勉義務時，董事、監(jiān)事、高級治理人員三者均一并消失，而在第149條規(guī)定競業(yè)制止等時，則只消失董事和高級治理人員這二個主體，監(jiān)事不在其中。從立法本意而言，監(jiān)事起監(jiān)視作用，不直接參加經營治理活動。

3、提出辭職懇求但尚未批準之前的董事、高級治理人員是否仍屬在職期間競業(yè)制止義務的主體？

觀點一：只要該董事、高級治理人員提出辭職后懇求并離開公司，不再參加公司的經營治理，雖然其形式上仍具有公司董事的身份，但這是因公司未準時召開股東會免去其董事職務所致，并非出自于辭職董事主觀意愿，且自辭職至今也從未享有作為公司董事所應享有的各項權利，從公正、合理、適當平衡各方當事人利益的角度動身，宜將其擔當董事之職的屆滿期限確定為其辭職之時。其辭職后就應視為其不再是董事或高級治理人員，再無履行在職期間的競業(yè)制止之義務，之后所從事的競業(yè)行為不構成違反公司法的競業(yè)制止義務。如在上海申茂電磁線廠與王寶龍等董事、監(jiān)事、經理損害企業(yè)利益糾紛案【（2023）滬高民二（商）終字第28號】中，原審法院和二審法院均持此觀點。

觀點二：公司董事或高級治理人員的職務不僅僅是一種權力，同時亦擔當相應的責任。辭職行為不僅是對權力的放棄，還是對責任的卸去，而責任的卸去則須經嚴格的程序。董事、高級治理人員的辭職生效時間，應以其辭呈經公司權力機關批準后生效，公司權力機關在合理時間內不作為的，則申請辭職的人經催告后，亦可產生辭職生效的法律效果。如海淀區(qū)人民法院在北京華爾光電子有限公司與林明的競業(yè)制止糾紛案【（2023）海經初字第1137號民事判決書】中即持此觀點，認為董事、高級治理人員在辭職未生效之前，董事、高級治理人員從事競業(yè)行為的，仍構成在職期間的競業(yè)制止義務之違反。

觀點三：依據合同法上的誠懇信用原則，董事、高級治理人員離職后仍應履行競業(yè)制止之義務，無論辭職生效與否均不影響董事、高級治理人員履行競業(yè)制止之義務，辭職生效時間并不重要。

公司法規(guī)定，董事、監(jiān)事任期屆滿未準時改選，或者董事、監(jiān)事在任期內辭職導致董事、監(jiān)事會成員低于法定人數的，在改選出的董事、監(jiān)事就任前，原董事、監(jiān)事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事、監(jiān)事職務。參照此立法本意，我贊同其次種觀點。

4、離職后的董事、高級治理人員是否仍有競業(yè)制止義務？

觀點一：公司法對董事、高級治理人員離職后仍應履行競業(yè)制止義務沒有明文規(guī)定，那么他們的競業(yè)制止義務最終離任之時。如上海申茂電磁線廠與王寶龍等董事、監(jiān)事、經理損害企業(yè)利益糾紛案和海貴新技術進展有限公司訴李農、李柯、何威、李慰、鄭海濱違反競業(yè)制止義務案。

觀點二：公司董事、高級治理人員在離任后仍有競業(yè)制止義務。

董事、高級治理人員離職后，對曾經得悉和把握的商業(yè)信息等無形資產仍沒有馬上失去掌握力和利用力，給其在離職后利用原任職期間獵取的信息與原公司綻開競爭經營制造了時機，其危害性與其任職期間的競業(yè)行為相比更為嚴峻。()同時，《合同法》第92條規(guī)定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠懇信用原則，依據交易習慣履行通知、幫助、保密等義務?！倍?、高級治理人員與公司之間存在聘用合同，在離任后仍須擔當肯定的義務。

證監(jiān)會公布的《上市公司章程指引（2023年修訂）》第101條規(guī)定：“董事辭職生效或者任期屆滿，應向董事會辦妥全部移交手續(xù)，其對公司和股東擔當的忠實義務，在任期完