法理學(xué)導(dǎo)論第一章法第一頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日法律格言“法”不僅僅是一個范疇，一切法律上的考察由此出發(fā)并以此為基礎(chǔ)的，也不僅僅是一個思考方式，舍此根本不能思考法律之事，而且它還是一種現(xiàn)實的文化形態(tài)，其使法律世界的一切事實得以形成和塑造。

——拉德布魯赫第二頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日本章學(xué)習目標1、掌握法概念的意義。2、了解有關(guān)法概念的爭議。3、系統(tǒng)掌握法的形式特征，以便有效區(qū)分法與其他社會規(guī)范。4、熟悉法的作用。

第三頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日本章內(nèi)容第一節(jié)

法的名稱第二節(jié)

法概念的爭議第三節(jié)

法的特征第四節(jié)

法的作用第四頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日第一節(jié)法的名稱一、中國歷史上的法的名稱二、西方歷史上的法的名稱第五頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日一、中國歷史上的法的名稱

灋東漢文字學(xué)家許慎在其所著《說文解字》中釋義：“灋，刑也。平之如水，從水；廌所以觸不直者去之，從去。”第六頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日二、西方歷史上的法的名稱在拉丁文中，jus就是一個具有哲理意義的模糊概念，其語義不僅是指“法”，也兼指“權(quán)利”、“正義”、“公平”等。第七頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日第二節(jié)

法概念的爭議一、應(yīng)然法與實然法二、自然法與實在法三、“國法”及其外延第八頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日“告密者案件”

告密者案件是德國在戰(zhàn)后所面臨的一系列疑難案件，有代表性的一個是1949年7月27日班貝格上訴法院對一個告密者案件的判決。案件的大體內(nèi)容是：被告是一個婦女，1944年，為了陷害其當時正在服役的丈夫，向納粹當局密告后者休假在家時曾講過有損希特勒的話。結(jié)果根據(jù)1934年納粹政府的法令（規(guī)定發(fā)表不利于第三帝國的言論是非法的），其夫被判死刑，但未被執(zhí)行。納粹政權(quán)結(jié)束后，該婦女在聯(lián)邦德國法院被控犯有1871年刑法典規(guī)定的非法剝奪他人自由的罪行。以后上訴法院的終審判決是：被告犯有罪行，縱然其丈夫是按照納粹政府的一項法令被判刑的，但該法令本身“違反了一切正直人的正當良知和正義感”。這一案件的判決在法學(xué)界引起了爭議，并引發(fā)了著名的“哈特－富勒”論戰(zhàn)，這次論戰(zhàn)也是自然法與法律實證主義一次直接的交鋒。第九頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日“拉德布魯赫公式”

1946年，拉德布魯赫在《南德意志法律家報》上發(fā)表《法律的不法與超法律的法》（GesetzlichesUnrechtundübergesetzlichesRecht）一文：第一，有法總是還好于無法，因為它至少還產(chǎn)生了法的安定性。第二，在法的安定性與正義之間還存有沖突。但正義和法的安定性之間的沖突是可以得到解決的，只要實在的、通過命令和權(quán)力來保障的法也因而獲得優(yōu)先地位，即使其在內(nèi)容上是不正義的、不合目的性的。第三，實在法與正義之矛盾達到如此不能容忍的程度，以至于作為“非正確法”的法律必須向正義屈服。這就是拉德布魯赫為判斷“法律的不法”所提出的著名公式，人們把它簡稱為“拉德布魯赫公式”（DieRadbruchscheFormel）。

第十頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日

“國法”及其外延

其外延包括：（1）國家專門機關(guān)（立法機關(guān)）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法）；（3）國家通過一定方式認可的習慣法（不成文法）；（4）其它執(zhí)行國法職能的法（如教會法）。我們所要研究的法的概念，籠統(tǒng)地講，乃是指“國法”（國家的法律）。第十一頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日第三節(jié)

法的特征

一、法的規(guī)范性

二、法的國家意志性三、法的國家強制性四、法的普遍性五、法的程序性六、法的可訴性

第十二頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日一、法的規(guī)范性所謂規(guī)范，乃是指人們行為的標準或規(guī)則。所謂法的規(guī)范性，是指法所具有的規(guī)定人們的行為模式并以此指引人們行為的性質(zhì)。它表現(xiàn)在：法律規(guī)范規(guī)定了人們的一般行為模式和法律后果、從而為人們的交互行為提供一個模型、標準或方向。法所規(guī)定的行為模式包括三種：（1）人們可以怎樣行為（可為模式）；（2）人們不得怎樣行為（勿為模式）；（3）人們應(yīng)當或必須怎樣行為（應(yīng)為模式）。就對人們行為方式的規(guī)定而言，法采取獨特的語言、語句、概念和結(jié)構(gòu)。

第十三頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日二、法的國家意志性法作為特殊的社會規(guī)范，其所體現(xiàn)的不是所有的人的意志，而是國家的意志。一切法的產(chǎn)生，大體上通過制定和認可這兩種途徑。

法的認可主要有兩種方式：（1）明示認可；（2）默示認可?！胺ㄓ蓢抑贫ɑ蛘J可”還意味著：體現(xiàn)國家意志的法具有統(tǒng)一性和權(quán)威性。國家意志并不總是通過法來表達的。國家意志的表現(xiàn)形式是多方面的，它可以表現(xiàn)為法，也可以在政治（政策）、倫理等領(lǐng)域得以體現(xiàn)。

第十四頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日三、法的國家強制性一切社會規(guī)范都具有強制性。所謂強制性，就是指各種社會規(guī)范所具有的、借助一定的社會力量強迫人們遵守的性質(zhì)。

所謂法的國家強制性就是指法依靠國家強制力保證實施、強迫人們遵守的性質(zhì)。

法之所以必須由國家強制力保證實施，取決于下面兩個原因：其一，法不能始終為人們自愿地遵守，需要通過國家強制力強迫遵行。其二，法不能自行實施，需要國家專門機關(guān)予以適用。法具有國家強制性，但這種強制性又不能理解為純粹赤裸裸暴力強迫的屬性，它必須具有道德上的正當性。

第十五頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日四、法的普遍性法的普遍性，也稱“法的普遍適用性”，“法的概括性”，就是指法作為一般的行為規(guī)范在國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特性。其一，法的效力對象的廣泛性；其二，法的效力的重復(fù)性。法的普遍性與法的規(guī)范性密切相關(guān)：正因為法具有規(guī)范性，它也就同時具有普遍性；法的規(guī)范性是其普遍性的前提和基礎(chǔ)，而法的普遍性則是其規(guī)范性的發(fā)展與延伸。

法有普遍性，并不等于法具有絕對性和無限性。

第十六頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日五、法的程序性伯爾曼（HaroldJ.Berman）指出：法律是一種特殊的創(chuàng)造秩序的體系，一種恢復(fù)、維護或創(chuàng)造社會秩序的介于道德和武力之間的特殊程序程序的規(guī)定實際上是對人們行為的隨意性（恣意性）、隨機性的限制和制約，它是一個角色分派的體系，是人們行為的外在標準和時空界限，是保證社會分工順利實現(xiàn)的條件設(shè)定

一個沒有程序或不嚴格遵守和服從程序的國家，就不會是一個法治國家。

第十七頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日六、法的可訴性“可訴性”（justiciability）是現(xiàn)代國家法律的一個重要特征。

德國法學(xué)家赫爾曼·坎特洛維奇（HermannKantorowicz,1877-1940）于1958年在英國劍橋出版的英文著作《法律的定義》中認為，法律必須是“被視為可訴的”（consideredjusticiable），它是規(guī)制人們的外部行為并可以被法院適用于具體程序的社會規(guī)則的總和它包括兩個方面：（1）可爭訟性。即：任何人均可以將法律作為起訴和辯護的根據(jù)。（2）可裁判性（可適用性）。第十八頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日法的定義法是一種特殊的社會規(guī)范，即具有規(guī)范性、國家意志性、國家強制性、普遍性、程序性與可訴性的社會規(guī)范或行為規(guī)范。從結(jié)構(gòu)上看，法這種社會規(guī)范又是一個由各具體的法律規(guī)范（規(guī)則和原則）所構(gòu)成的相互聯(lián)系的整體（體系），其內(nèi)容規(guī)定的主要是人們相互交往的行為模式，即人們的法律權(quán)利和法律義務(wù)。法通過權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定來調(diào)整一定的社會關(guān)系，維護一定的社會秩序。

第十九頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日第四節(jié)

法的作用一、法的作用的含義二、法的規(guī)范作用三、法的社會作用四、法的作用的局限性

第二十頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日一、法的作用的含義法的作用是指法作為一種特殊的社會規(guī)范對人們的行為和社會生活所產(chǎn)生的影響和結(jié)果。

法的作用的實質(zhì)是國家意志和國家權(quán)力運行的表現(xiàn)。

第二十一頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日三、法的社會作用法的社會作用是法為實現(xiàn)一定的社會目的和任務(wù)而發(fā)揮的作用。（一）維護社會秩序與和平。（二）推進社會變遷。（三）保障社會整合。（四）控制和解決社會糾紛和爭端。（五）促進社會價值目標的實現(xiàn)。

第二十二頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日二、法的規(guī)范作用法的規(guī)范作用是法自身表現(xiàn)出來的、對人們的行為或社會關(guān)系的可能影響。（一）指引作用（二）評價作用（三）預(yù)測作用（四）教育作用（五）強制作用第二十三頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日四、法的作用的局限性（1）法的作用的范圍不是無限的。（2）法律只是調(diào)整法律所能調(diào)整的社會關(guān)系的一種方法。（3）法律與事實之間的對應(yīng)難題也不是法律所能夠完全解決的。（4）法律自身的缺陷也影響其發(fā)揮作用。第二十四頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日本章要點

1.無論在中國古代，還是在西方國家，均有表示哲理意義上的“法”與國法（人定法）意義上的“法”（法律）之不同名詞。2.界定法的概念中，法的“應(yīng)然”和“實然”問題是學(xué)者經(jīng)常爭論的一個問題。在這個問題上形成了自然法理論與法律實證主義兩個相互對立的理論立場。3.自然法理論強調(diào)“惡法非法”，法律實證主義強調(diào)“惡法亦法”。4.在“國法”意義上界定法的概念是非常必要的。5.“國法”意義上的法具有具有規(guī)范性、國家意志性、國家強制性、普遍性、程序性與可訴性等特征。6.法的作用不容低估，但也不能夸大法的作用。

第二十五頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日思考與討論案情：張某在開車上班途中，發(fā)現(xiàn)趙某被汽車撞傷，倒在地上。張某將張某扶進自己的汽車，闖過六個紅燈，將趙某送到醫(yī)院。后張某由于違反交通管理條例的規(guī)定被交通警察罰款200元。

問題分析：

（1）交通警察對張某罰款200元，體現(xiàn)了自然法理論的基本立場，還是法律實證主義的基本立場？

（2）假如你為張某的行為辯護，那么應(yīng)當站在什么樣的法學(xué)立場上？第二十六頁，共二十八頁，編輯于2023年，星期日思考與討論案情：英國某法院曾審理一件頗為棘手的刑事案。一名叫喬治的年輕人設(shè)法進入某皇家空軍機場，坐在機場跑道上觀看天上的飛機，被警察帶走并于幾天后被送上法庭。喬治的辯護律師為其辯到：《官方機密條例規(guī)定》：“不得在禁區(qū)附近妨礙皇家軍隊成員的行動”。雖然軍用機場是個“禁區(qū)”，喬治也妨礙了皇家軍隊成員的行動，但是，他不是在“禁區(qū)附近”而是在“禁區(qū)里”做的事。條例只規(guī)定了“在……附近”，沒有規(guī)定“在……里”，所以依據(jù)這條規(guī)定是不能處罰喬治的。律師還提醒法官注意，英國是個法治國家，法無明文規(guī)定不為罪。法官在對此案進行裁決時甚感為難。

根據(jù)上述案情，分析以下問題：

（1）認為法的作用有局限性嗎？

（2）如果法有局限性，那么結(jié)合本案，請分別列出哪些情節(jié)能夠說明這一點？第二十七頁，共二十八頁，編輯于2023