私人行政在美國的發(fā)展

私人主體參與公共行政的必要性自20世紀80年代以來，英國、美國、澳大利亞、德國和法國進行了公共行政改革，促進個人參與，強調(diào)公共協(xié)商，促進個人行政的廣泛發(fā)展。私人監(jiān)獄便是私人行政的一個典型例證。傳統(tǒng)觀念認為,設(shè)計、建造、管理監(jiān)獄以及懲教囚犯是政府的基本職責。私人主體本文從美國私人監(jiān)獄的歷史演進、興盛原因、實踐形式、政府角色、責任保障五個方面加以論述,以期讀者能了解美國私人監(jiān)獄的概貌。同時,本文的研究也蘊含了相應的中國問題意識。自20世紀80年代以來,我國公共行政逐步民營化,私人主體參與公共行政越來越普遍,諸如自來水供應、垃圾收集、公共交通、郵件快遞、治安承包等,但在公共行政民營化過程中,存在競爭機制缺乏、政府規(guī)制不足等問題。本文的研究,或許可以為我國公共行政民營化提供一個良好的借鏡。一、美國個人監(jiān)獄的歷史發(fā)展(一)建立拘留所,生產(chǎn)諸刑罰在殖民地時期,施予刑罰是地方自治的事務,當時的刑罰種類包括罰金、鞭笞、流放和絞刑,尚未有監(jiān)禁刑,這些拘留所由私人建造和管理,殖民地政府向其支付少量的酬勞。(二)世紀對監(jiān)獄勞動力出租的限制18世紀晚期,監(jiān)禁刑被認同。1790年,賓夕法尼亞州建立了第一所公立監(jiān)獄WalnutStreetPrison。整個19世紀,監(jiān)獄勞動力出租在北美大陸,尤其是南方諸州相當普遍。1865年,南北戰(zhàn)爭結(jié)束,奴隸制被廢止,南方州政府和奴隸主需要大批廉價的勞動力重建經(jīng)濟和發(fā)展事業(yè)。政府遂大規(guī)模出租監(jiān)獄勞動力,以應對需求。此外,為了增加監(jiān)獄人口,南方許多州制定了苛峻的法律。比如1876年,密西西比州出臺法案規(guī)定:偷盜一只耕畜或其他價值10美元以上的任何財物,處5年監(jiān)禁。(三)20世紀初至70年代，私人公司的有限參與率為70年代1887年,國會禁止聯(lián)邦囚犯的出租。1900年,聯(lián)邦和州政府承擔監(jiān)獄的管理職責,私人主體退出監(jiān)獄的管理。(四)cca的成立20世紀80年代,美國的私人監(jiān)獄進入全新的發(fā)展時期。1983年,第一家私人監(jiān)獄管理公司CCA(CorrectionsCorporationofAmerica,以下簡稱CCA)正式成立,二、美國私立學校的繁榮30年來私人監(jiān)獄能在美國不斷發(fā)展,是深受美國政治制度、社會變革和經(jīng)濟發(fā)展影響的結(jié)果。(一)消極原因：公共監(jiān)獄制度的危機1.公共監(jiān)獄人滿為患20世紀70年代以來,美國刑事司法體系面臨的最緊迫問題是服刑人員的持續(xù)快速增長,公共監(jiān)獄人滿為患。1970年共有服刑人員196429名,1980年315974名,2.監(jiān)獄老舊重新從1980—2010年,公共監(jiān)獄普遍存在床位不足、過度擁擠的問題,不僅如此,監(jiān)獄嚴重老化、設(shè)施陳舊不堪等問題也很嚴峻。2011年,聯(lián)邦政府和州政府31%的監(jiān)獄使用壽命已達或超過40年。(二)積極原因：個人監(jiān)獄的優(yōu)勢1.節(jié)約經(jīng)營成本與公共監(jiān)獄比較,私人監(jiān)獄最大的優(yōu)勢是節(jié)省成本。根據(jù)1989年國家正義協(xié)會資助的一項對比研究發(fā)現(xiàn),田納西州漢密爾頓縣通過外包方式管理監(jiān)獄,在3年時間內(nèi)節(jié)約了4—8%的經(jīng)營成本和5—15%的支出成本。2.監(jiān)獄累犯率的比較1998年,佛羅里達州矯治民營化委員會做了一項公共監(jiān)獄和私人監(jiān)獄累犯率的比較研究。從公共監(jiān)獄和私人監(jiān)獄中各挑選198名囚犯進行比較分析。該委員會研究發(fā)現(xiàn),私人監(jiān)獄囚犯累犯率是17%,而公共監(jiān)獄囚犯的累犯率是24%,私人監(jiān)獄的懲教質(zhì)量要優(yōu)于公共監(jiān)獄。3.特殊產(chǎn)業(yè)合作私人主體參與監(jiān)獄的懲教服務,使得私人監(jiān)獄成為市場頗大的特殊產(chǎn)業(yè)。2010年,美國最大的兩家私人監(jiān)獄管理公司CCA和GEO的營業(yè)收入超過30億美元,總裁年薪超過300萬美元。三、美國監(jiān)獄空間的所有權(quán)民營化通常被定義為將公共職能、公共責任、公共資產(chǎn)整體或者部分地由公共機構(gòu)轉(zhuǎn)移到私人主體的合同過程。實際上,聯(lián)邦政府和各州政府在將囚犯外包給私人監(jiān)獄管理公司懲教時,基于實際狀況的不同,所簽訂的外包合同也是類型不一,每種合同安排均有豐富的具體實踐形式。具體包括9種類型:(1)州政府擁有既存監(jiān)獄設(shè)施的所有權(quán),雇傭私人承包商去管理;(2)州政府原本擁有既存監(jiān)獄設(shè)施的所有權(quán),后將該監(jiān)獄設(shè)施轉(zhuǎn)讓給私人投資商,并雇傭后者懲教服刑人員和管理該設(shè)施;(3)州政府興建新監(jiān)獄并擁有所有權(quán),雇傭私人承包商去管理該設(shè)施;(4)州政府負責興建新監(jiān)獄的融資并擁有所有權(quán),通過合同授權(quán)私人投資商去興建和管理該監(jiān)獄設(shè)施;(5)私人承包商負責興建新監(jiān)獄并擁有所有權(quán),新監(jiān)獄設(shè)施所在地的州政府將囚犯外包給該私人承包商懲教;(6)私人承包商負責興建新監(jiān)獄并擁有所有權(quán),新監(jiān)獄設(shè)施所在州之外的州政府將囚犯外包給該私人承包商懲教;(7)地方市政當局通過非營利公司融資建設(shè)監(jiān)獄設(shè)施,在得到州政府批準后,銷售免稅債權(quán)融資興建和管理監(jiān)獄設(shè)施,監(jiān)禁本轄區(qū)之外的外包囚犯;(8)郡政府擁有私人監(jiān)獄設(shè)施,其他郡政府將囚犯外包到該監(jiān)獄懲教;(9)州政府與私人投資商簽訂合同,由后者在該州以外的其他州興建和管理新監(jiān)獄,該州政府將囚犯輸出給私人投資商懲教。四、在美國的個人監(jiān)獄實踐中，政府的角色囚犯外包并不意味著政府(一)作為一個系統(tǒng)的受害者目前,美國50個州中已有38個州立法授權(quán)將囚犯外包給私人監(jiān)獄管理,10個州對此未置可否,兩個州立法禁止囚犯外包。(二)市場壟斷問題通過近30年私人監(jiān)獄的發(fā)展,監(jiān)獄民營化的市場已經(jīng)非?？捎^。但也呈現(xiàn)出一些問題,比如市場壟斷問題。最大的兩家私人監(jiān)獄管理公司CCA和GEO的市場占有率近八成,嚴重阻礙了監(jiān)獄民營化市場的正當競爭。這就要求政府采取反壟斷措施維護市場的公平有效競爭。(三)合同監(jiān)管和績效評估進入監(jiān)獄民營化階段,政府更為重要的責任是合同監(jiān)管和績效評估。例如得州規(guī)定,在提供同等懲教服務項目的情況下,私人監(jiān)獄應當比公共監(jiān)獄節(jié)省10%的成本。(四)政府負責管轄私人監(jiān)獄的工作,應根據(jù)合同外包、財政困難等如果私人監(jiān)獄突發(fā)影響囚犯安全、健康的重大事件,例如職員罷工、消極怠工或者私人監(jiān)獄管理公司面臨破產(chǎn)、財政困難等無法按照合同外包的約定管理私人監(jiān)獄情形時,政府負責接管。五、美國個人監(jiān)獄的責任私人行使政府職能可能會造成私人利益與公共利益之間的沖突,即私人追求最大化利潤的利益會與實行良好矯治政策的公共利益發(fā)生沖突,(一)司法調(diào)查：個人行政責任制度的傳統(tǒng)途徑1.機關(guān)行為的定義在美國,只有政府行為才會被納入司法審查,接受公法規(guī)范的檢視。關(guān)于政府行為的規(guī)定主要是《聯(lián)邦行政程序法》第551節(jié)第1款和第13款。第1款規(guī)定:“機關(guān)是指美國政府的各個機構(gòu),不問其是否隸屬于另一機關(guān),或者受另一機關(guān)的審查?！钡?3款規(guī)定:“機關(guān)行為包括行政機關(guān)的法規(guī)、裁定、許可證、制裁、救濟的全部或者一部分,或者和上述各項相當或者否定的行為或不行為?！毙姓C關(guān)的上述行為屬于政府行為,可作為司法審查的對象。私人主體實施上述行為是否也是政府行為,是否也能接受司法審查呢?聯(lián)邦最高法院對這個問題采取實用主義態(tài)度,避免做出抽象的定義,而是對每個案件具體分析。2.擴展公法規(guī)范的適用期冀將私人行政納入司法審查,通過擴展公法規(guī)范的適用來保障私人行政的責任性,對這種傳統(tǒng)責任性機制的進路,美國聯(lián)邦最高法院顯得十分審慎。(二)合同管理：新的辦公方式、新的辦公方式在私人行政廣泛興起的時代,行政契約的寓意,不僅限于作為行政任務實現(xiàn)的工具,也是私人行政“責任性的潛在源泉”。1.遵守第三方標準在簽訂的合同外包中明確要求私人監(jiān)獄承包商必須遵守第三方美國矯正協(xié)會的標準。2.提前通知義務3.獄管公司的職責政府保留監(jiān)獄政策制定的權(quán)限,私人監(jiān)獄管理公司負責具體執(zhí)行。私人監(jiān)獄管理公司不得行使下列權(quán)力:(1)決定囚犯釋放和假釋的日期;(2)批準囚犯就醫(yī)、勞動、臨時休假和提前假釋;(3)確定囚犯的防護級別或決定將囚犯的防護級別降低;(4)判定囚犯行為端正的時間。4.第三，性能測試5.單憑合同排除權(quán)6.政府豁免權(quán)私人監(jiān)獄管理公司根據(jù)授權(quán)懲教囚犯引發(fā)的侵權(quán)賠償訴訟中,不享有政府豁免權(quán),將根據(jù)侵權(quán)法承擔民事責任。合同外包應當明確私人承包商未達到美國矯正協(xié)會的標準、不適當使用武力、未遵從法院指令、不適當?shù)谋O(jiān)獄職員配置等等情形下應承擔的制裁和賠償責任。(三)其他非正式責任機制1.自由市場2.第三方管制金融機構(gòu),即借貸公司和保險公司,同樣可以作為有效的第三方管制者。例如作為貸款或保單的條件,他們可以要求(私人監(jiān)獄)警衛(wèi)和官員接受訓練,或要求獄政官員制定詳盡的管理計劃。六、在美國監(jiān)獄工作的例子中(一)美國私人監(jiān)獄公共服務民營化的啟示就監(jiān)獄行政而言,基于政治、歷史和文化的諸多差異,美國私人監(jiān)獄的實踐對我國目前正在開展的監(jiān)獄體制改革沒有借鑒的價值。但仔細觀察美國私人監(jiān)獄豐富多樣的實踐形式,至少可以給我們深入推進公共服務的民營化帶來兩點重要啟示:一是,政府提供公共服務并不總是有效率的,通過市場化的競爭程序、充分利用私人主體來提供公共服務,是一個可以優(yōu)先考慮的選擇。2013年9月,國務院辦公廳發(fā)布《關(guān)于政府向社會力量購買服務的指導意見》也明確要求在公共服務領(lǐng)域更多利用社會力量,加大政府購買服務力度。(二)私人行政的司法審查私人主體參與公共行政,在我國垃圾收集、自來水供應、警察任務的執(zhí)行、食品安全標準制定等領(lǐng)域已經(jīng)非常普遍。如何規(guī)制私人行政、保證私人行政的責任性,是行政法學者今后面臨的重要課題。我國《行政訴訟法》對于私人主體履行公共職能是否應當承擔公法義務的標準是“行政主體+具體行政行為”,這種雙重標準,確實具有適用上的可操作性。但是,仍然存在許多私人主體不符合“行政主體”標準、卻又行使著行政權(quán)力的情況,雙重標準的設(shè)置將許多實際承擔公共職能的組織或個人排除在司法審查之外。筆者建議,《行政訴訟法》的修改,可以適當調(diào)整行政訴訟受案范圍的標準,借助美國“公共職能”標準,只要私人主體行使傳統(tǒng)上屬于政府履行的核心職能,法院可以對其進行司法審查。當然,法院在適用“公共職能”標準時,應當審慎克制,私人主體提供一般的公共服務如能夠通過自由市場規(guī)制的則不納入司法審查,盡量由私法規(guī)則解決。若在合同外包履行過程中,將發(fā)生重大