防御性請求權與物債二分法之比較研究

中國《基本法》第35條規(guī)定，“那些侵犯法律義務并妨礙法律義務的人可以要求消除法律義務?！?。此規(guī)定與《物權法》第34條對照,系比肩《德國民法典》第1004條之于第985條,旨在排除已經(jīng)存在的妨害和防止將來妨害的發(fā)生,常被稱為“妨害排除請求權”與“妨害防止請求權”,又常被合稱為防御性請求權(Abwehransprüche)、否認性請求權(negatorischeAnsprüche)或所有物保全請求權,一、侵權責任法與民法的沖突及解決關于防御性請求權的實質(zhì)內(nèi)容,《物權法》與《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》的規(guī)定并不一致。上述沖突,有必要在《民法典》中予以一次性解決。對此,可從立法論與解釋論兩個角度視之。(一)防御性請求權與被保護方式從立法論角度來看,首先需要厘清的問題為停止侵害是否有單獨存在的必要。從形式上看,有學者將《德國民法典》第1004條第1款后段規(guī)定的“Unterlassungsanspruch”譯為“停止侵害(妨害)請求權”。此時,停止侵害是否可予獨立存在問題就可被轉(zhuǎn)換為:其一,所有物返還請求權之外,附加以妨害排除請求權與妨害防止請求權為內(nèi)容的防御性請求權是否足以構(gòu)成對所有權的物權法保護方式的全部;其二,停止侵害與排除妨礙或消除危險的并存,是否具有獨立的規(guī)范意義。以所有權保護為例,《德國民法典》從三個層次規(guī)定了對所有權的保護。第一個層次是所有物返還請求權(《德國民法典》第985條);第二個層次是調(diào)整以侵奪或扣留占有以外方式妨害所有權的防御性請求權(《德國民法典》第1004條);第三個層次是兜底性的一般條款———妨害防止請求權。停止侵害,強調(diào)的是侵害行為已經(jīng)造成妨害并且侵害行為正在持續(xù)時。其著眼點在于侵害“行為”的“停止”,不同于“妨害”存在或?qū)l(fā)生的“后果”樣態(tài)。如上述結(jié)論得以成立,則在“妨害排除請求權”角度上是采納排除妨礙,還是排除妨害?總結(jié)來看,在立法論立場之下,防御性請求權應被表達為妨害排除請求權與妨害防止請求權。(二)危險c—解釋論立場的解讀《民法總則》忽略了《物權法》的相關規(guī)定,再次強勢確認了《民法通則》與《侵權責任法》的立法傳統(tǒng),將防御性請求權規(guī)定為“停止侵害、排除妨礙和消除危險”———這可能是《民法典》最終的選擇。因此,從解釋論立場來看,如何區(qū)分適用“停止侵害”“排除妨礙”與“消除危險”,就成為不可回避的問題。據(jù)張谷教授考證,在“停止侵害”這一術語的形成上,可能受到了東德民事立法的影響,是立法有意區(qū)分物權的保護與其他絕對權的保護的結(jié)果。受此影響,“民法通則的立法者并沒有將‘停止侵害’用于有體物的物權保護,只是用于物上請求權無法適用的人格權和無體財產(chǎn)權的保護,絕非‘無心插柳’的結(jié)果”,二、享有役權的情況在《物權法》制定之前,我國學術界就對以停止侵害、排除妨礙與消除危險為代表的物權請求權與侵權請求權的關系產(chǎn)生巨大爭議,且爭論至今。有學者主張在立法上應將物權請求權合并到侵權請求權之中,總結(jié)來看,上述觀點對于是否承認獨立的物權請求權制度存有爭議,但對于指稱返還原物、停止侵害、排除妨礙(害)和消除危險請求權的集合的物權請求權之獨特構(gòu)成要件(例如,無需過錯)則無爭議。因此,本文的探討首先聚焦于是否應承認獨立的物權請求權制度。有必要說明的是,各國立法例表明,獨立的物權請求權制度并非必須。就法國法而言,法國法繼承了羅馬法的否認之訴(actionegatoria),并一直按其本源意義適用,限于他人無權主張在其土地上享有役權的情況。對于其他情況,包括但不限于動產(chǎn)、知識產(chǎn)權等的“妨害”保護,主要通過侵權法的保護方式予以實現(xiàn)。但據(jù)此就得出物權請求權制度不具有獨立的價值與意義這一結(jié)論,則顯屬過于草率。因為,我國法已然選擇了物權與債權的二分法,此二分法是否與物權請求權制度獨立于侵權請求權制度相對應,則是一個值得深入探討的問題。對此,肯定論者認為,“既然承認物、債二分之體系,就應該承認物權法上的防御請求權,以確保物權法的絕對性”。兩相比較,筆者認為,應以肯定論為妥。這是因為,與削足適履的否定論解釋方案相比,作為獨立制度存在的物權請求權與侵權請求權的區(qū)分,尚未見足以推翻制度設置初衷的適用難題。盡管在返還原物請求權行使中的費用負擔、回復原狀與返還原物適用上可能的重合,以及妨害與損害的界分等方面存在一定的模糊之處,應該看到,德國法上出現(xiàn)了防御性物上請求權的一般化趨勢。德國民法典頒布不久,司法判例就在一般財產(chǎn)利益領域發(fā)展出侵權法上的防御請求權(準防御請求權,actioquasinegatoria),也發(fā)展出保護一般人格權的防御性請求權(主要是撤回陳述制度)。正如前文所述,全面的侵權請求權制度有立法例采用,物權請求權與侵權損害賠償請求權的制度配套亦有立法例采用,但既承認物權請求權,又承認大的侵權請求權的制度模型甚為罕見。全面的侵權請求權制度,是以損害賠償為規(guī)范模型,通過擴張或?qū)捤汕謾鄻?gòu)成要件的解釋來達致容納“物權請求權”規(guī)范內(nèi)容的。物權請求權與侵權損害賠償請求權配合則是通過相對涇渭分明的制度分野來達致規(guī)范目的的。但在第三種情況下,則需要照顧兩種不太兼容的制度。一方面從物權法邏輯出發(fā),物權體系的自洽性要求物權的自我救濟手段,以回復物權歸屬來保障所有權的圓滿支配狀態(tài),以物權的歸屬來予以制度配給;另一方面,大的侵權請求權又要通過侵權制度的邏輯來涵蓋物權制度,從而產(chǎn)生兩者到底為競合還是為聚合的無謂的紛爭。因此,總結(jié)來看,在立法論上,最優(yōu)選擇為物權請求權作為獨立制度與侵權損害賠償請求權予以配合適用;次優(yōu)選擇為物權法中不規(guī)定物權請求權,規(guī)定大的侵權請求權制度;次次優(yōu)選擇方為物權法中規(guī)定物權請求權,侵權法中規(guī)定大的侵權請求權。三、民法上的救濟妨害排除請求權與妨害防止請求權屬于對非以占有侵奪或占有扣留方式對所有權造成妨害時的法律救濟方式,旨在排除已存在的妨害,并防止將來妨害的發(fā)生。當民事權益受到侵害時,有幾種可能的后果:沒有妨害;只產(chǎn)生妨害;產(chǎn)生了因妨害而致的損害;產(chǎn)生損害的同時又產(chǎn)生了利益。幾者中,第一者與第二者的關系涉及妨害的界定,第二者與第三者的關系涉及妨害與損害的區(qū)分。(一)既有非法權的妨害/侵害從抽象意義上而言,當法律上所分配的對物支配和事實上的對物支配之間不一致時,法秩序就會做出反應。此時,物權請求權就存在和可被行使。從德國法上看,我的鄰居未經(jīng)我同意,利用我的土地作為通道通向公路;我的鄰居將他的住房開辦成噪音隆隆的咖啡舞廳;一攝影師未經(jīng)許可,進入他人土地拍攝受文物保護之建筑,以作經(jīng)營之用;違背我的意愿,往我的信箱里投遞廣告印刷品之類的物品;他人將污水排向我的花園;在屬于A的港口,B駛來的運貨駁船非因B的原因下沉,導致航道堵塞;鎮(zhèn)政府在屬于城市之土地上種樹,樹根蔓延擠迫鄰地之排水管道,進而堵塞排水;因建造房屋切挖陡坡而致泥石隨著雨水流到低地;采石場爆破落入鄰地之巖塊等等,《德國民法典》第903條規(guī)定,“在不違反法律和第三人利益的范圍內(nèi),物的所有權人可以隨意處分其物,并排除他人的任何干涉”。由于涉及所有權人利益與他人利益的均衡,故所有權自由的邊界需要進行一定的利益衡量。針對有形物對所有權的侵害,“雖然該領域也受到其他相鄰法的影響,但是由于規(guī)范較為清晰,所以利益衡量的比重較少”,對于妨害認定的具體規(guī)則,我國《物權法》第35條規(guī)定,“妨害物權或者可能妨害物權的,權利人可以請求排除妨害或者消除危險”,如同德國法上的處理,未見對“妨害”或“可能妨害”的限定。在《物權法》第七章“相鄰關系”中,對于是否構(gòu)成對所有權的干涉/侵害,上述規(guī)定可從如下幾個角度分析:首先,處理相鄰關系應按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則(《物權法》第84條),并“應當盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權利人造成損害”(《物權法》第92條)。這是總的原則。一般認為,第84條之規(guī)定已經(jīng)包含了相鄰不動產(chǎn)權利人之間應互負容忍義務。其次,就法律適用原則而言,首先適用法律、法規(guī)的規(guī)定,在無法律法規(guī)規(guī)定的情況下,則按照當?shù)亓晳T處理。該法律法規(guī)的規(guī)定,在第86條至第90條中,被具體化為“必要的便利”“國家有關工程建設標準”及“國家規(guī)定”。再次,就用水、通行、建造建筑物等有形物干涉而言,《物權法》在第86條至第88條采納了“必要的便利”來予以限定。所謂“必要”,“是指不向相鄰權利人提供這種便利,就會影響相鄰權利人正常的生產(chǎn)或者生活”。又次,就通風、采光與日照而言,物權法以“國家有關工程建設標準”作為衡量是否構(gòu)成妨害的標準。雖然有觀點認可其應為唯一標準,最后,就不可量物等無形物妨害而言,物權法是以“國家規(guī)定”作為判斷是否構(gòu)成妨害的閥門的。值得注意的是,無形物侵害/妨害“帶有強烈的利益衡量的色彩”,(二)妨害排除請求權的費用負擔依照德國法通說,妨害排除請求權針對現(xiàn)存的妨害,以“因現(xiàn)存的妨害源而產(chǎn)生的妨害在持續(xù)”為要件;應該看到,之所以嚴格區(qū)分妨害與損害并進而區(qū)分妨害排除請求權與損害賠償請求權,關鍵在于兩種請求權的后果不同。一般情況下,妨害排除請求權的后果為停止侵害行為(不作為),有些情況下則需要侵害人的積極作為以排除妨害源,此時就可能涉及排除妨害源的費用負擔問題。但即便妨害排除請求權涉及費用負擔,其在法律效果上依然弱于損害賠償請求權,“因為妨礙人僅僅負擔排除妨礙所發(fā)生的費用,而無須承擔較大的結(jié)果損害,也不負擔恢復到原有狀態(tài)的義務”。對于妨害排除請求權與損害賠償請求權的區(qū)分標準,有學者指出,“損害賠償請求權的目的在于填補受害人所遭受的損害,而排除妨礙請求權指向妨礙人自身領域存在的加害狀態(tài)。前者中的