第二期熱點分析——娛樂？惡搞？侵權(quán)？元芳你怎么看？眾合總部專業(yè)輔導(dǎo)中心張欣【背景材料】網(wǎng)絡(luò)有三寶：宅男、宅女和惡搞?！熬W(wǎng)絡(luò)惡搞”作為一種網(wǎng)絡(luò)大眾消費文化現(xiàn)象,它已然成為人們生活中的一部分，似乎呈現(xiàn)出一種全民狂歡的姿態(tài)。宅男宅女們往往顛覆傳統(tǒng),用一種諷刺、幽默、反叛的視角來對待事物。其實“惡搞”自古就有，發(fā)展到現(xiàn)在，已經(jīng)延伸到網(wǎng)絡(luò)中的角角落落。就“網(wǎng)絡(luò)惡搞”的主體而言,惡搞者往往處于草根級別，人們?nèi)宋⒀暂p，恰逢網(wǎng)絡(luò)大爆炸時代，在這里尋找到了表達(dá)心理、發(fā)泄情感心理、引起關(guān)注和自我實現(xiàn)心理的土壤?！熬W(wǎng)絡(luò)惡搞”從性質(zhì)上看是一種青年亞文化,代表的是處于邊緣地位的青少年群體的利益，它對成年人社會秩序往往采取一種顛覆的態(tài)度，是惡搞者對成年文化的儀式抵抗,它一方面關(guān)注了社會現(xiàn)實，培養(yǎng)了娛樂意識,另一方面也有其自身的弊端,“網(wǎng)絡(luò)惡搞”會變成網(wǎng)民的集體失范。網(wǎng)絡(luò)文化是網(wǎng)絡(luò)上的具有網(wǎng)絡(luò)社會特征的文化活動及文化產(chǎn)品，是以網(wǎng)絡(luò)物質(zhì)的創(chuàng)造發(fā)展為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)精神創(chuàng)造。對于網(wǎng)絡(luò)惡搞，它是驅(qū)使一個網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象發(fā)展的一個重要過程。“惡搞”構(gòu)成了新的文化消費模式，它不與主流文化為伍，而是刻意保持著一種具有娛樂色彩的姿態(tài)，它擺脫了精英文化的“美學(xué)”詭計，利在表達(dá)，功在宣泄，勝在有趣。網(wǎng)絡(luò)惡搞產(chǎn)生了一定的娛樂元素，但是它發(fā)展到了一定程度可能就會游離于娛樂和侵權(quán)之間，以真假難辨的事實，行道德判斷之高標(biāo)，聚匿名之不負(fù)責(zé)任群眾，曝普通人之隱私，這是網(wǎng)絡(luò)惡搞發(fā)展成網(wǎng)絡(luò)暴力的一套模式。從微笑小胖的各種PS版本，曾經(jīng)讓很多人了解了PS的樂趣，再到齙牙哥和茫然弟的老照片的公布和對照片的“再處理”，網(wǎng)絡(luò)娛樂已經(jīng)開始變質(zhì)，正常人的生活因為網(wǎng)絡(luò)惡搞發(fā)生了翻天覆地的變化。貓撲網(wǎng)、貼吧等帖子的流行，已然成為時下最新熱詞的產(chǎn)生地，甚至在貼吧中還出現(xiàn)了新玩法——曝照求打分的帖子，且日漸居多，起初人們出于娛樂的目的把友人的照片，或者將“偶然獲得”的“女神”照片發(fā)布到貼吧等地，以此滿足炫耀等娛樂心理，但是照片經(jīng)過公布或者再處理后變得“千奇百態(tài)”，很快就會成為電腦、手機屏幕前人們的笑柄。當(dāng)下淘寶體到元芳體的盛行，人們不僅對“元芳，你怎么看”運用自如，更有將原劇演員進(jìn)行一些圖片處理，配上一些吐槽言語，滿足了一些“娛樂心理”。但是有些粗俗的P圖和附言都已然是對原劇演員的人身利益的侵犯。不僅如此，在網(wǎng)絡(luò)上曝光前女友的裸照、某某某的不雅照流出等等，都反應(yīng)出當(dāng)下有一部分人已經(jīng)從娛樂的心理變質(zhì)，已然脫離了惡搞的本質(zhì)，逐漸走上了侵權(quán)的道路。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的事實越來越多，更多的人們開始拿起法律武器來捍衛(wèi)自身的合法權(quán)益，但是很多情形下人們發(fā)現(xiàn)很難提起民事訴訟，因為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵害人都是“隱形人”，亦即網(wǎng)絡(luò)匿名制的傳統(tǒng)形式使得原告很難獲得被告的信息。那么有人就要求網(wǎng)絡(luò)實名制，他們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)實名制就是為了創(chuàng)造一個健康有序的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，能夠防止在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言、侵害他們民事權(quán)益等行為。但是習(xí)慣了網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境的網(wǎng)民們極力反對網(wǎng)絡(luò)實名制，他們認(rèn)為這會改變網(wǎng)絡(luò)交際的實質(zhì)，使得言論自由受到極大的限制。我國的網(wǎng)絡(luò)實名制是一個循序漸進(jìn)的過程，從最初的網(wǎng)吧管理部門要求在公共網(wǎng)吧上網(wǎng)的客戶必須提供身份證，進(jìn)行實名登記，或者通過身份證辦理IC卡或者上網(wǎng)一卡通，從外部監(jiān)管形式上實現(xiàn)了公共網(wǎng)絡(luò)的實名制。其次，通過《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)，來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。杭州市人大常委會審議通過的《杭州市計算機信息網(wǎng)絡(luò)信息安全保護(hù)管理條例》規(guī)定，發(fā)帖、寫博、網(wǎng)游要提供有效身份證明。對一些主要網(wǎng)站的新聞匿名跟帖進(jìn)行了改變，對網(wǎng)絡(luò)游戲的實名認(rèn)證等，都表明我國政府對網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的加強。但是隨著時代的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的飛速改變，政府對網(wǎng)絡(luò)的行政監(jiān)管任重而道遠(yuǎn)。從司法考試的角度來看，我們可以從以下角度分析：【視角一】網(wǎng)絡(luò)惡搞與侵權(quán)行為網(wǎng)絡(luò)惡搞起初的娛樂元素的確帶給人們一些歡樂，但是突破了娛樂的底線，就可能觸犯法律，侵犯到其他人的正當(dāng)權(quán)益。例如，出于報復(fù)目的在論壇或者開放性網(wǎng)絡(luò)空間公布不雅照；對其他人的照片進(jìn)行惡意的、粗俗的改變；歪曲事實的通過插圖和文字的描述詆毀他人名譽。在網(wǎng)絡(luò)中運用這些手段侵犯他人的名譽權(quán)、隱私權(quán)或者肖像權(quán)，這些行為顯然都屬于侵權(quán)行為。第一方面，侵權(quán)行為，是指民事主體違反法定義務(wù)，侵害他人民事權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。侵權(quán)行為具有以下特征：1，侵權(quán)行為是違反法定義務(wù)的行為。侵權(quán)行為人違反的法定義務(wù)來自于兩個方面：第一，絕對權(quán)賦予相對人不得侵害的義務(wù)。民法通則第5條規(guī)定，公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。第二，法律賦予某些特定主體的特別義務(wù)。譬如侵權(quán)責(zé)任法第37條第1款規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。2，侵權(quán)行為侵害的對象是他人合法的民事權(quán)益。侵權(quán)行為侵害的對象是他人合法的民事權(quán)益。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第2條第2款的規(guī)定，民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱身權(quán)…….3,侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為。侵權(quán)行為承擔(dān)的是民事責(zé)任，而不是刑事責(zé)任或者行政責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第36條第1款，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指一切發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)空間的侵權(quán)行為，它既不是指侵害某種特定權(quán)益的一種侵權(quán)行為，也不屬于在構(gòu)成要件方面具有特殊性的特殊侵權(quán)行為。上述材料中的對他人圖片的惡搞或者未經(jīng)他人許可曝光他人的裸照，會侵犯他人名譽權(quán)、肖像權(quán)或者隱私權(quán)。而這些發(fā)圖的、P圖的一旦超出了娛樂的界限，侵犯了當(dāng)事人的民事權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)為他們的行為承擔(dān)必要的侵權(quán)責(zé)任。我國侵權(quán)責(zé)任法第15條第1款規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的方式，主要包括：停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽。對于受到網(wǎng)絡(luò)曝光傷害的當(dāng)事人可以要求對方消除影響、恢復(fù)名譽或者停止侵害、損害賠償?shù)葋砭葷?jì)自己受到的損害。第二方面，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第36第2款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，不少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就承擔(dān)了一項法定的義務(wù)，即在受害人通知其及時采取一定的手段減少自身權(quán)益的損害時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)有所作為。該條第3款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。在這里主要強調(diào)的是網(wǎng)站對侵權(quán)事實是明知的，有些網(wǎng)站對一些帖子、文章、圖片都有一個審查的功能，如果為了某種目的，例如博取公眾眼球、提高網(wǎng)站瀏覽量等，對侵權(quán)信息采取放任態(tài)度，那網(wǎng)站也要承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任?！疽暯嵌烤W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的證據(jù)種類在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，對于受害人來說，假如通過訴訟角度來救濟(jì)自己的合法權(quán)益的話，那么證據(jù)的收集和提交就是保證勝訴重要的一環(huán)。2012年8月31日中華人民共和國民事訴訟法修正案公布后，其中對證據(jù)有了一定的修改。在第36條中增加了電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)種類，這是立法角度對時下網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的一種反映?，F(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡(luò)、電子通訊的普遍發(fā)展使得人們交流的方式越來越便捷。很多法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更甚至消滅都開始依賴這些科技手段。例如，通過QQ、短信借錢，這樣會發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系；通過論壇辱罵對方、在能公開的空間公布裸照，會產(chǎn)生侵權(quán)法律關(guān)系，如此等等基于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的法律關(guān)系。新民訴法賦予了電子數(shù)據(jù)以獨立的法律地位符合了時代發(fā)展的要求，但是也必然引起一些問題：1，新民事訴訟法增加原告對電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證和認(rèn)證的難度，原告對電子數(shù)據(jù)如何收集、法院對如何審查、如何核實等沒有明確規(guī)定。2，電子數(shù)據(jù)的真實性和證明力需要嚴(yán)格審查和界定。目前法律沒有規(guī)定電子數(shù)據(jù)特有的證明規(guī)則來確保其真實性、客觀性和合法性，是否與視聽資料一樣結(jié)合其他證據(jù)才能形成證據(jù)鏈進(jìn)行審查仍然需要法律明確規(guī)定。那么當(dāng)受害人需要向法庭舉證時，就需要對電子數(shù)據(jù)的收集、提交及證明規(guī)則有一定的了解，既然已經(jīng)根據(jù)時代的需要增加了證據(jù)種類，那么對電子數(shù)據(jù)的具體范圍以及相關(guān)的收集、審查程序也有待立法或相關(guān)解釋的出臺。【視角三】網(wǎng)絡(luò)環(huán)境行政監(jiān)管應(yīng)當(dāng)堅持行政法基本原則行政法基本原則貫穿于行政活動的始終，從行政監(jiān)管角度來看，政府與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、最終用戶之間形成行政法律關(guān)系，并通過相關(guān)網(wǎng)絡(luò)管理的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)提供者與最終用戶權(quán)利的行使實施有效管理。即便是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與最終用戶基于平等地位形成民事法律關(guān)系，仍需要政府加強依法管理。因為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)受害人往往在受到侵權(quán)時，需要確定被告人的身份信息才能啟動民事訴訟，而目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的匿名發(fā)帖等形式使得侵害人往往遁于無形。所以這時候就需要政府對網(wǎng)絡(luò)社區(qū)實施行政監(jiān)管，實施行政監(jiān)管需要堅持依法行政基本原則，在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中做到有法可依：堅持合法行政原則這一行政法的首要原則，行政機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實施行政監(jiān)管的時候應(yīng)當(dāng)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)實施，假如沒有任何關(guān)于網(wǎng)絡(luò)實名制的立法性文件，行政機關(guān)就不能做出影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。行政機關(guān)制定出具體的網(wǎng)絡(luò)實名制或者網(wǎng)絡(luò)實名監(jiān)管的文件或決定，也應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，不得同憲法、法律相抵觸。堅持合理行政原則，行政機關(guān)在實施行政監(jiān)管等活動的時候，必須具有合理性，當(dāng)要對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實施實名制監(jiān)管的時候，應(yīng)當(dāng)考慮與之