論專家輔助人的中立性與地位

“專家輔助”與“專家證人”和“專家”的名稱不同，但在性質(zhì)、功能、資格和作用上有相似之處。關(guān)于個性和地位，國外學(xué)術(shù)界的討論并沒有激烈?！皩＜易C人”制度為英美法系所特有。英美法系在當(dāng)事人主義訴訟模式下,視鑒定人為專家證人。依據(jù)其證據(jù)法理論,凡是了解案件真實情況的人,如與案件無涉及的第三人、專家證人外,被告人、同案人員、被害方證人、警方證人都有資格作為證人提供證言。由于鑒定人一般由當(dāng)事人選定,故在英美法系中“專家證人”的性格不是中立的,而是傾向于委托一方的當(dāng)事人?！拌b定人”制度為大陸法系所特有。大陸法系無論在立法上還是在司法上,鑒定人與證人都有明顯區(qū)別。大陸法系國家的證人概念僅僅指訴訟主體以外的第三人,鑒定人被視為法官的助手或作為“科學(xué)的法官”來看待。因此在大陸法系國家,鑒定人通常由法院選任或指定,當(dāng)事人一般不得提供鑒定人,鑒定人的立場應(yīng)當(dāng)是中立的、無偏私的。顯然,我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)設(shè)立的“專家輔助人”既不同于“鑒定人”,也不是完全意義的“專家證人”,但專家輔助人的地位和性質(zhì)究竟如何,法律沒有界定。關(guān)于其性格抑或立場問題,國內(nèi)學(xué)界的爭論也非激烈,其中專家輔助人的中立性是方向性的觀點。本文認(rèn)為,專家輔助人的中立性不容置疑,但其參與訴訟的傾向性也不能忽視和抹煞。一、專家與證人、專家和助手之間的關(guān)系(一)訴訟技術(shù)問題的解決方法專家證人制度是英美法系國家根據(jù)其對抗主義的訴訟模式發(fā)展出來的解決案件技術(shù)問題的方法制度。在英美法系國家,鑒定人被稱為專家證人或?qū)＜逸o助人,被視為一般證人。(二)鑒定證人的概念在大陸法系國家,解決訴訟中的專門問題依賴的是“司法鑒定人”,司法鑒定人被認(rèn)為是“幫助法院進行認(rèn)識的人”,是“法院的科學(xué)輔助人”。法國學(xué)者認(rèn)為,司法鑒定人是根據(jù)法官的指令對需要運用專業(yè)技術(shù)知識并通過復(fù)雜的調(diào)查才能查證的事實提出意見的專業(yè)技術(shù)人員。1德國的專家證人在日本則稱為鑒定證人。日本學(xué)者認(rèn)為,司法鑒定人是接受法院或法官的指令,依靠專門知識和經(jīng)驗法則,對具體事實進行判斷和報告的第三人。2前蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為:“鑒定人是指在科學(xué)上、技術(shù)人或者工藝上具有專門知識的專家。鑒定人不是證人,因為他并不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實,也就是說,他不是證明事實,而是對事實作出分析,從科學(xué)材料或者自己的專門知識這一角度來說明事實?！?在意大利,鑒定人也被視為法院的輔助人員,其職能行為可用來協(xié)助法官收集證據(jù)并對有關(guān)證據(jù)進行評估。(三)專家輔助人的概念我國的司法鑒定人是取得鑒定資格而被司法機關(guān)指派或聘請解決案件專門性問題的人,鑒定人的地位是獨立的訴訟參與人。我國的專家輔助人是在訴訟中幫助當(dāng)事人實現(xiàn)與鑒定有關(guān)的權(quán)利的人,也稱作技術(shù)顧問或?qū)＜逸o助人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定:“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明?！狈▽W(xué)界將該司法解釋所規(guī)定的“具有專門知識的人員”稱之為“專家輔助人”或者“專家證人”。二、專家、證人和評估人員的性格分析(一)專家證人的任命由于英美法系實行對抗制的訴訟機制,是否需要鑒定,進行何種鑒定以及由誰來進行鑒定等事項均由訴訟當(dāng)事人自己決定。首先,專家證人被作為證人看待,由當(dāng)事人帶入法庭,像對待證人那樣對其進行主詢問和交叉詢問,為當(dāng)事人服務(wù);其次,專家證人充當(dāng)著控辯雙方當(dāng)事人的辯護人角色。一方面,當(dāng)事人可以自行決定、委托和選定專家證人,都盡可能地尋求能為自己的訴訟主張?zhí)峁┮罁?jù)和幫助的鑒定人,當(dāng)事人甚至可向鑒定人提出適合于自己需要的鑒定要求。因而,任何一方當(dāng)事人不會聘請對自己不利的專家證人。在有些案件中,當(dāng)事人會先后幾次找?guī)讉€不同專家進行“鑒定”,選擇對自己有利的鑒定意見,并最后確定專家鑒定人。而專家鑒定人工作的目的是為當(dāng)事人的利益提供服務(wù),這些鑒定人像受雇傭的代理律師一樣勤奮地為一方當(dāng)事人爭取最大利益,與己方律師合而為一與對方展開直接對抗。1專家一旦被當(dāng)事人聘用,就扮演起“具有專門知識的辯護人”的角色,從而表現(xiàn)出明顯的傾向性。另一方面,專家證人出庭陳述專家證言時,通常聘請方要支付報酬,在這種情況下,即使是無意識的,也會被指責(zé)為由作出有利于己方當(dāng)事人的證言的傾向?？傊?大陸法系下專家證人的地位依賴于某方當(dāng)事人,其“意見”也必然依賴了某方當(dāng)事人的訴訟請求,從而成為當(dāng)事人的科技辯護人,其立場是完全徹底地傾向于受雇的當(dāng)事人。(二)鑒定人的任命職權(quán)主義訴訟模式下,強調(diào)的是國家正確解決社會沖突的職權(quán)和責(zé)任,以及最大限度地保護各種應(yīng)當(dāng)受到保護的社會利益。鑒定結(jié)論這一獨立的證據(jù)形式就是職權(quán)主義訴訟模式的產(chǎn)物,它強調(diào)法官對鑒定的決定權(quán)和鑒定主體的中立性,更傾向于追求實質(zhì)公正和效率價值。羅馬法中有所謂“鑒定人是關(guān)于事實的法官”這樣一句古老的法諺。2在大陸法系,通常都由法院決定是否實施鑒定,并指定鑒定人。如德國刑訴法第73條第1款規(guī)定:“關(guān)于應(yīng)傳喚的鑒定人的人選及其人數(shù),由審判官決定?！倍矣械膰?如法國還規(guī)定法官可以指揮鑒定。在這種制度下,是否啟動以及如何選任合適的鑒定人并讓鑒定人保持中立成為最重要的問題之一。3鑒定啟動由法官決定,為了讓鑒定人像法官一樣保持中立的地位,通常法律都對鑒定人規(guī)定了回避條款,鑒定人可以依照與法官相同的回避理由自行回避,當(dāng)事人也有權(quán)要求鑒定人回避。為了保證鑒定人中立,在刑事訴訟中鑒定人的報酬及鑒定所需的其他費用由國家支付。鑒定人中立的目的是保障鑒定結(jié)論的客觀、公正,并實現(xiàn)實質(zhì)公正的最終價值目標(biāo)?？傊?大陸法系國家鑒定人是“法官的科學(xué)輔助人”、“法官的助手”的性質(zhì)和地位,必然決定了各國法律要求司法鑒定人對雙方當(dāng)事人采取中立的立場,也決定了大陸法系下專家輔助人的中立性格。(三)專家輔助人的含義我國的專家輔助人是指在訴訟中幫助當(dāng)事人實現(xiàn)與鑒定有關(guān)的權(quán)利的人,也稱作技術(shù)顧問、鑒定輔助人或訴訟輔助人等,在參訴方式和作用等方面與鑒定人有很大的區(qū)別。在我國設(shè)立鑒定人的目的在于彌補公安司法機關(guān)辦案人員專業(yè)技術(shù)知識的不足,為偵查、起訴、審判服務(wù),尤其在上個世紀(jì)中后期,為審判服務(wù)而在法院設(shè)置的法醫(yī)鑒定人,是法院的組成人員,非常類似大陸法系的“法官的科技輔助人”。而設(shè)立專家輔助人的目的在于彌補當(dāng)事人專業(yè)技術(shù)知識的不足;鑒定人由公安司法機關(guān)委托或聘請的,而鑒定輔助人則是由當(dāng)事人聘請;鑒定人作出鑒定結(jié)論要依據(jù)鑒定物,并據(jù)此作出理性的分析,而專家輔助人是單純就涉案的有關(guān)專門性問題提出有根據(jù)的科學(xué)的意見,并且所陳述的專家意見,僅是補強一方當(dāng)事人對案件涉及的專業(yè)問題的說明意見,彌補當(dāng)事人專業(yè)知識的欠缺與不足。我國的專家輔助人的含義可從以下方面理解:第一,從其所從事的職業(yè)來理解,它是專家,即它是在科學(xué)、技術(shù)和其他專業(yè)方面具有特殊的專門知識或經(jīng)驗的人;但它不是法律方面的專家。第二,從它在訴訟中的地位和所起的作用來理解,它是輔助人,即它是就專門性問題輔助當(dāng)事人進行訴訟的人,它所陳述的專家意見,僅是替補一方當(dāng)事人對案件涉及的專業(yè)問題的說明意見;但它又不是訴訟代理人。第三,專家輔助人發(fā)表的意見具有專門性、獨立性、中立性,并不是當(dāng)事人意志的體現(xiàn),它要尊重科學(xué)和自然的規(guī)律以及經(jīng)驗法則。所以,它是一種獨立的訴訟參加人。4因此,通過上述分析比較,結(jié)合《民事證據(jù)規(guī)定》第61條的規(guī)定,專家輔助人是在訴訟過程中,由當(dāng)事人聘請,幫助其審查判斷案件中的某些技術(shù)性證據(jù)材料、參與技術(shù)證據(jù)質(zhì)證的具有專門知識的人。三、偏誤的原因我國的專家輔助人制度剛剛確立,還有許多不完善的地方,把其斷言為純?nèi)坏闹辛⑿曰騼A向性都難免有偏頗之處,應(yīng)以發(fā)展和辯證的眼光來看待問題。筆者認(rèn)為,我國的專家輔助人制度既不同于大陸法系的法官輔助人(鑒定人),也不同于英美法系的專家證人,而是兼具兩大法系鑒定人特點,具有獨特雙重性格的專家輔助人制度。(一)專家輔助人的主觀主義首先,社會主義法治理念是社會主義法治的靈魂和精髓,是反映和指導(dǎo)中國特色社會主義法治實踐的現(xiàn)代法治理念,其中公平正義是社會主義法治的價值追求,服務(wù)大局是社會主義法治的重要使命,因此,具有服務(wù)功能的專家輔助人必須保持其中立性,才能體現(xiàn)公平和正義。其次,專家輔助人是“具有專門知識的人”,“專家”的身份特征具有中立性。雖然“具有專門知識的人”的表述過于簡單概括,但對《若干規(guī)定》中要求當(dāng)事人聘請專家出庭必須向人民法院申請并經(jīng)審查同意,法院有權(quán)利對專家輔助人予以審查,對符合條件者才準(zhǔn)予參加訴訟等規(guī)定來看,專家輔助人同鑒定人一樣都屬于“專家”;同時,最高人民法院民事審判第一庭參加該司法解釋的起草、討論的法官在《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》一書中闡釋了司法解釋的本意,他們認(rèn)為第61條是關(guān)于專家輔助人的規(guī)定,而且主要是指當(dāng)事人自行委托鑒定的鑒定人。5筆者雖不贊同此種說法,但在專家輔助人和鑒定人存在相同的方面上則是一致的。因此,專家輔助人即使是當(dāng)事人所委任或聘請,但專家作為某一行業(yè)和技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有專門知識的人,在訴訟活動中必須堅持以科學(xué)為依據(jù),不受任何機關(guān)、團體、企事業(yè)單位和個人的干擾,其發(fā)表的專家意見必須是客觀、誠實的,不應(yīng)去偏袒任何一方,否則便無法去協(xié)助法官完成裁決。因為專家輔助人的輔助活動是對案件涉及的專門性問題作出的有根據(jù)的說明,是一個科學(xué)地分析論證過程,首先應(yīng)當(dāng)遵守科學(xué)性和客觀性。而科學(xué)性要求專家輔助人客觀上必須運用科學(xué)的方法和手段,借助于科學(xué)的儀器和設(shè)備,進行科學(xué)地分析,主觀上對于所面對的專門性問題,以科學(xué)的態(tài)度和實事求是的精神客觀對待,不能摻雜任何個人情感上的好惡或者受本人或他人的預(yù)斷與偏見的影響,如果專家輔助人主觀上的科學(xué)態(tài)度不能得到保證,也就毋需談客觀行為的科學(xué)性。為使專家輔助人主觀上以科學(xué)的態(tài)度對待輔助工作,就必須要求專家輔助人保持內(nèi)心的中立。第三,就專家輔助人職業(yè)屬性的獨立性而言,專家輔助人應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)維護公正,不應(yīng)當(dāng)帶有傾向性。專家輔助人不應(yīng)當(dāng)考慮訴訟的成功與失敗,只需在科學(xué)、客觀的前提下提供獨立的專家意見,專家輔助人沒有必須支持聘請方當(dāng)事人主張的責(zé)任,而只有對當(dāng)事人爭議的專門性問題就其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)提供意見的義務(wù),這是由專家輔助人的職業(yè)屬性決定的。關(guān)于專家證人的獨立性抑或中立性,英國貴族院的威爾伯福斯勛爵曾說:“盡管當(dāng)事人在一定程度上取得專家和法律顧問的咨詢是完全正當(dāng)?shù)?但專家證據(jù)應(yīng)該并且至少看起來應(yīng)是這樣,即向法院提交的專家證據(jù)應(yīng)該是專家獨立的意見,不受當(dāng)事人之間訴訟的形式和內(nèi)容的影響,這一點非常重要。如果不是這樣,則專家證據(jù)可能不僅不正確,而且將擊敗自身?！彼麖娬{(diào)了專家的如下責(zé)任:第一,向法院提交的鑒定結(jié)論應(yīng)為且應(yīng)視為專家證人的獨立成果,且鑒定結(jié)論的形式和內(nèi)容不為訴訟的緊急情況所影響。第二,專家證人應(yīng)通過就專業(yè)領(lǐng)域事項提出客觀、無偏見的意見,向法庭提供獨立的協(xié)助。第三,鑒定結(jié)論所依據(jù)的事實或假定,應(yīng)與不利于鑒定結(jié)論提出的重要事實一并陳述。第四,不屬于其專業(yè)領(lǐng)域的問題或事項,專家證人應(yīng)明確提出。第五,如因不能取得充分?jǐn)?shù)據(jù)而致使不能適當(dāng)提出意見的,則須明確陳述,且表明專家意見的條件性。如專家證人不能確定鑒定結(jié)論包含真實且全部真實的,則應(yīng)在鑒定結(jié)論中陳述其資格。第六,鑒定結(jié)論開示后,專家證人就重大事項改變意見的,應(yīng)將改變后的意見通知他方當(dāng)事人,適當(dāng)時亦應(yīng)告知法院。第七,專家證據(jù)載明的照片、計劃、勘驗報告及其他文書,應(yīng)在鑒定結(jié)論開示時一并向他方當(dāng)事人提供。6因此,即使專家接受當(dāng)事人的聘請參加訴訟,以維護當(dāng)事人的合法權(quán)益為自己的立足點,從有利于當(dāng)事人的角度出發(fā)進行庭審的質(zhì)證與辯論,但專家決不能無原則地遷就當(dāng)事人,強詞奪理,甚至違背科學(xué)的基本規(guī)范。專家作為具有專門知識的人,對專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的專門性問題進行說明必須把握兩個尺度:一是幫助當(dāng)事人維護其合法權(quán)益;二是以法律和科學(xué)事實為依據(jù)。只有把兩方面結(jié)合起來才能正確有效發(fā)揮專家輔助人在訴訟中的作用。7(二)委托專家輔助人的作用“專家輔助人”的職業(yè)究竟如何定性,值得商榷,但作為一種新型的法律幫助項目,其內(nèi)容的服務(wù)性和社會性顯而易見。網(wǎng)絡(luò)上大量的尋求專家輔助人的求助信和實踐中法官對專業(yè)知識的困惑以及當(dāng)事人的焦慮,既催生了“職業(yè)”的專家輔助人,也引起了關(guān)于專家輔助人職業(yè)界定的大討論。被稱為寧波第一個吃螃蟹的專家輔助人陳君方,籌辦首家“專家輔助人”事務(wù)所讓筆者思考這樣一個問題:專家輔助人與訴訟代理人(通常為律師)職業(yè)的一致性。雖然專家輔助人僅幫助當(dāng)事人實現(xiàn)與鑒定有關(guān)的權(quán)利,而訴訟代理人則可以幫助當(dāng)事人實現(xiàn)訴訟中的多種權(quán)利,但在同為自由職業(yè)、接受當(dāng)事人委托參與訴訟、與當(dāng)事人形成的委托代理關(guān)系、由當(dāng)事人支付費用等方面的相同,職業(yè)道德要求專家輔助人首先為當(dāng)事人利益服務(wù),其傾向性還可從專家輔助人的設(shè)立目的、立場、作用、權(quán)利義務(wù)等方面得到體現(xiàn)。首先,是設(shè)立專家輔助人的應(yīng)有之義。準(zhǔn)確界定專家輔助人在訴訟中的角色定位,是保護當(dāng)事人合法利益、維護司法公正與社會正義兩者之間關(guān)系的關(guān)鍵。應(yīng)當(dāng)說,在絕大部分情況下,兩者之間并不矛盾,專家輔助人在保護當(dāng)事人合法利益的同時,也協(xié)助法院準(zhǔn)確處理案件?！度舾梢?guī)定》設(shè)立了由當(dāng)事人自行聘請的“專家輔助人”的專家輔助或幫助制度,這是我國以民事訴訟模式向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變?yōu)榛{(diào)就諸多制度進行改革后,首次出現(xiàn)并確立的制度。對抗訴訟要求專家輔助人一般不能保持中立,致使當(dāng)事人各方的專家輔助人之間以及與鑒定人之間形成高度對抗的格局。這是因為,專家輔助人是當(dāng)事人一方委托的,是為一方當(dāng)事人的訴訟主張?zhí)峁椭?可以和鑒定人形成第一層次的對抗;加之當(dāng)事人雙方都有可能委托專家輔助人,就形成了第二層次的對抗。原告提出其訴訟主張,其專家輔助人提供證明其訴訟主張成立的意見;針對原告的主張及事實,被告提出反駁,其專家輔助人提出反對的意見,由此形成對抗性意見,使案件事實得以充分證明,以利于法庭確認(rèn)案件事實。在法庭詢問中,由當(dāng)事人聘請的專家證人既可以在當(dāng)事人的授權(quán)下直接向鑒定人發(fā)問,也可以在當(dāng)事人及其律師對鑒定人的詢問中給予必要的提示,還可以將自己有關(guān)鑒定結(jié)論的一些不同意見以書面形式提交法庭。專家輔助人的訴訟角色,決定其應(yīng)當(dāng)進行有利于當(dāng)事人的活動,維護當(dāng)事人合法權(quán)利,也必須通過從專業(yè)輔助的角度,從有利于當(dāng)事人的角度提出意見、進行論證來實現(xiàn)。專家輔助人正是通過提出有力的專家意見來維護當(dāng)事人的合法權(quán)利并進而維護司法公正和社會正義的。專家輔助人是對抗制訴訟下的主體。由于對抗訴訟文化與專家輔助人的中立地位之間存在不可調(diào)和的矛盾,致使專家證人一般無法保持中立而顯現(xiàn)傾向性。其次,是專家輔助人的立場使然。每個社會成員都有各自的利益(包括物質(zhì)利益和精神利益)來源,都有與其利益相一致的立場,當(dāng)事人的利益與專家輔助人的利益相一致,才能使二者有相同的立場,專家輔助人的行為才可能最大限度地體現(xiàn)當(dāng)事人的利益。當(dāng)專家輔助人的利益與當(dāng)事人的利益存在內(nèi)在沖突時,專家輔助人的行為若要體現(xiàn)自己的利益,勢必會削弱當(dāng)事人的利益,若要體現(xiàn)當(dāng)事人的利益,其傾向性顯而易見。比如,醫(yī)療糾紛訴訟當(dāng)事人需要醫(yī)學(xué)專家輔助人的,一般會聘請專職的專家輔助人,而不會聘請醫(yī)院的醫(yī)師為專家輔助人,原因是可能會存在立場沖突,避免沖突是為了追求最大的傾向。第三,是職業(yè)屬性的社會化的應(yīng)然內(nèi)容。專家輔助人與當(dāng)事人之間是一種委托代理、服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系,作為委托代理人的專家輔助人是當(dāng)事人的助手。在行使輔助詢問職責(zé)的場合下,專家輔助人的身份應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的訴訟代理人,他在當(dāng)事人的委托下展開訴訟活動。筆者認(rèn)為,專家輔助人的最重要的責(zé)任是要維護法律的尊嚴(yán),在接受當(dāng)事人委托時要表明立場,在任何情況下都要以事實為依據(jù),當(dāng)當(dāng)事人提出無理要求時,專家輔助人可以拒絕委托,對于當(dāng)事人嚴(yán)重侮辱專家的人格和聲譽,可以解除委托關(guān)系;但一旦接受委托,就應(yīng)當(dāng)有傾向性的為當(dāng)事人服務(wù),不得作出有損當(dāng)事人利益的行為。只要不毀滅證據(jù)、偽造假證據(jù)或使用一些明知是偽造的證據(jù)來進行專業(yè)輔助,不是出于任何目的同當(dāng)事人沆瀣一氣,誣蔑和誹謗對方,專家輔助人的傾向性的行為同樣有助于維護司法公正和社會正義。因此,專家輔助人的設(shè)置,一是有利于提高當(dāng)事人的民主法制意識和保護其合法權(quán)益;二是專業(yè)人員之間的傾向性能夠形成抗辯。由于其職業(yè)屬性中的服務(wù)性,專家輔助人在審查有關(guān)鑒定材料和作出輔助意見時,通常會自覺或不自覺地顯現(xiàn)一定的傾向性,經(jīng)常有意無意地傾向性地提供支持一方當(dāng)事人的意見和依據(jù)。第四,是專家輔助人的職業(yè)道德的要求。道德都是建立在一定經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的上層建筑,歸根結(jié)蒂是受統(tǒng)治階級物質(zhì)生活條件所決定的,道德也都是維護社會秩序、規(guī)范人們思想和行為的重要手段。專家輔助人是一種特殊職業(yè),通過提供各種的專門性法律服務(wù)來維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。專家輔助人的職業(yè)既是嚴(yán)肅的,又是神圣的,其職業(yè)道德更是支撐這一嚴(yán)肅而神圣職業(yè)的重要基石。從這個意義上說,專家輔助人應(yīng)當(dāng)忠于職守,誠實守信,勤勉盡責(zé),嚴(yán)格依法提供服務(wù)。同時,專家輔助人的職業(yè)既是獨立的,又是社會性的,其職業(yè)道德的傾向性是支撐這一職業(yè)生存的特征。從這個意義上講,專家輔助人應(yīng)盡可能維護當(dāng)事人的利益,為受委托一方當(dāng)事人提出的事實主張和請求進行說明,證明當(dāng)事人的主張的真實性和合法性,使法官確信其主張的事實根據(jù)和法律依據(jù),從而否定對方當(dāng)事人反駁其主張的事實和法律依