扒竊入刑應(yīng)當以攜帶兇器為前提

論文摘要扒竊犯多為慣犯、人身危險性高為由，主張單純的扒竊行為入刑既不符合無罪推定的人權(quán)保障鐵律，也沒有必要——有證據(jù)證明扒竊是慣犯，即按照多次盜竊認定為盜竊罪即可。

論文關(guān)鍵詞扒竊犯攜帶兇器人權(quán)保障

一、扒竊入刑是否需要以攜帶兇器為前提的爭論

《刑法修正案》將《刑法》第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”考察該規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)“攜帶兇器盜竊、扒竊”這一表述由于頓號的使用而呈現(xiàn)出兩種不同的解釋：第一種解釋，認為“攜帶兇器”既修飾盜竊，也修飾扒竊，即扒竊入刑需要以攜帶兇器為前提；第二種解釋，認為“攜帶兇器”僅僅修飾盜竊而不修飾扒竊，即扒竊入刑不需要任何情節(jié)限制，即使沒有攜帶兇器、即使“零竊取”也應(yīng)認定為盜竊罪。

否定說：扒竊入刑不需要以攜帶兇器為前提

否定說似乎不需要太多的理由，因為“扒竊一律入刑”、“扒竊零竊取也構(gòu)成犯罪”等字眼頻繁出現(xiàn)在各種新聞媒體上，似乎司法實踐的一致做法就是扒竊入刑不需要以攜帶兇器為前提。否定說的支持者傾向于認為，扒竊的社會危害性以及扒竊犯的人身危險性都比普通的盜竊要高，主要包括如下理由：首先，扒竊發(fā)生在公共場所，公共場所的高流動性、高密集性、陌生性決定了扒竊的社會危害性明顯重于一般的盜竊行為；其次，扒竊案件偵破難度大，挽回被害人財產(chǎn)損失的幾率低；再次，扒竊案件的秘密性僅針對于被害人而言，針對于其他群眾而言甚至是明目張膽的；第四，扒竊針對的是被害人隨身攜帶的財物，因而對人身的威脅更大；第五，扒竊往往是慣犯，因而行為人的人身危險性相對較高；第六，扒竊作案的群體性特征明顯，多為結(jié)伙作案。

肯定說：扒竊入刑應(yīng)當以攜帶兇器為前提

相對于否定說而言，肯定說的支持者非常少見。司法實務(wù)界一些人士對“扒竊一律入刑”的觀點仍然存在疑慮，雖然未明確表態(tài)支持肯定說，但其做法卻表明了對否定說的反對。例如，據(jù)正義網(wǎng)報道，成都市青羊區(qū)檢察院列出了扒竊批捕的條件：扒竊要數(shù)額較大，目前掌握為500元人民幣起限；扒竊數(shù)額未達到數(shù)額較大的，應(yīng)有其他嚴重情節(jié)，行為人是流竄作案、吸毒人員或無法查實其真實身份的；曾因盜竊被行政、刑事處罰的；查實為有組織、培訓機構(gòu)或不報真實姓名等無正當職業(yè)以扒竊為生的；二人以上團伙作案的；扒竊時攜帶作案工具或兇器的；扒竊時被發(fā)現(xiàn)以暴力或以暴力相威脅抗拒抓捕的；扒竊對象為老、弱、病、殘、孕等特殊人群的等。成都市青羊區(qū)檢察院的批捕條件雖然并未表明支持“扒竊入刑應(yīng)當以攜帶兇器為前提”，但其做法卻明白無疑地發(fā)出了一個信號：扒竊入刑必需有情節(jié)限制。

也有實務(wù)工作者明確表示，“未攜帶兇器的扒竊”不應(yīng)當認定為盜竊罪，其理由如下：首先，若扒竊構(gòu)成犯罪，保留多次盜竊毫無意義；其次，對未攜帶兇器的扒竊嚴厲打擊不符合“寬嚴相濟”的刑事政策；再次，不區(qū)分情節(jié)一律將扒竊入刑，是對司法資源的浪費。

二、對否定說的質(zhì)疑

雖然否定說在目前的理論界和實務(wù)界都占主流地位，但筆者認為這種觀點本身存在重大缺陷，不資采用，最高人民法院、最高人民檢察院制定司法解釋時應(yīng)予糾正。

扒竊的社會危害性未必比大于普通的盜竊行為

肯定說認為，扒竊的社會危害性重于普通的盜竊行為，理由有三：扒竊侵犯的是被害人隨身攜帶的財物；扒竊的秘密性僅針對于被害人，對旁觀群眾而言則常常是公然的；扒竊行為往往發(fā)生于公共場所，案件偵破難度大。筆者認為，上述三點理由不成其為無情節(jié)限制的扒竊行為入罪的理由。

首先，扒竊確實針對的是被害人隨身攜帶的財物，但這并不表明其社會危害性就重于普通的盜竊行為。按照刑法的規(guī)定，入戶盜竊中的“戶”僅指“他人生活的，與外界相對隔離的住所”，可見，潛入旅客在賓館的房間盜竊，不屬于入戶盜竊。在此，我們可以將“潛入旅客在賓館的房間盜竊”與“扒竊”做簡單對比：旅客在賓館的房間熟睡時，其財物可能在桌椅上，但也可能在枕邊，此時財物也可以認為是被害人隨身攜帶，這與扒竊相比誰的社會危害性更大？顯然是前者：趁旅客熟睡，潛入旅客在賓館的房間盜竊，對被害人的人身威脅更大，更可能因被發(fā)覺而轉(zhuǎn)化成搶劫罪，或者另起犯意實施強奸罪。而在光天化日之下的扒竊，其囂張的犯罪氣焰必然受到一定的遏制。但是，為何趁旅客熟睡潛入旅客在賓館的房間盜竊，如果不存在數(shù)額較大、多次盜竊、攜帶兇器的情節(jié)就不構(gòu)成盜竊罪，而扒竊即使是零竊取、未攜帶兇器也要認定為盜竊罪呢？

其次，“扒竊行為的秘密性僅僅針對于被害人而言，相對于旁觀群眾則常常是公然的”，這種觀點并不符合客觀現(xiàn)實；即使存在這種情況，也不能得出其社會危害性必然比盜竊重。理由在于：事實上，大部分扒竊行為都具有相當程度的隱秘性，在旁觀群眾都知曉的情況下公然實施扒竊行為的案件并不占大多數(shù)；即使存在旁觀群眾都知曉的情況，也不能得出其社會危害性必然比盜竊行為大。旁觀群眾知曉與否，不能直接決定社會危害性的大小。譬如說利用迷信實施詐騙，旁觀的群眾也有很多明白人，但被害人深陷騙局不能自拔，也沒有任何觀點說這種詐騙罪的社會危害性就比隱秘的詐騙行為大。

再次，扒竊行為確實多發(fā)生于公共場所，案件偵破難度大，犯罪黑數(shù)也相當高，但這也不能得出扒竊的社會危害性重于普通盜竊行為的結(jié)論。理由在于：案件偵破難度大與犯罪的社會危害性大小是根本不同的兩個問題，在社會危害性研究領(lǐng)域，刑法學界還從來沒有學者將案件的偵破難度列入社會危害性評價標準的范圍。扒竊的偵破難度大，但普通的盜竊行為同樣偵破難度大；扒竊多為流動作案，普通的盜竊也基本上很少固定在某個區(qū)域作案。扒竊與普通的盜竊偵破難度，并沒有明顯的統(tǒng)計學依據(jù)來證明誰比誰大。進一步說，以案件的偵破難度大來認為扒竊應(yīng)該一律入罪，是典型的“替罪羊”思維。因為扒竊案偵破的難度大，因此凡是扒竊都應(yīng)入罪——好不容易抓到一個扒竊犯，集體對扒竊的憤怒都將傾瀉到該扒竊犯身上，怎能容忍因為扒竊財物的數(shù)量不大就將其放走呢？但這種思維是典型的壓制思維、反法治思維。

扒竊犯的人身危險性未必大于普通盜竊犯的人身危險性

主張扒竊入刑不必以攜帶兇器為前提的論者，還有一個看似充足的理由，即扒竊犯多為慣犯，因而其人身危險性較普通盜竊犯要高。的確，扒竊是在公共場所秘密竊取他人隨身攜帶的財物，往往“技術(shù)性”強，成熟老練的扒竊犯必然經(jīng)過長期的訓練和扒竊實踐。從這個角度上說，扒竊入刑自然有其實踐合理性。但是，這是一個看似合理實則不合理的偽命題：扒竊犯的人身危險性未必大于普通盜竊犯的人身危險性。這是因為普通盜竊行為的技術(shù)性要求同樣相對較強，相當多數(shù)的盜竊罪行都是由慣偷所實施，而且在事實上，盜竊罪的犯罪黑數(shù)也相當之高。在某種意義上說，普通盜竊與扒竊相比，其人身危險性更高，尤其是在入室盜竊案中轉(zhuǎn)化為搶劫、強奸的比率遠高于扒竊。因此，主張扒竊犯人身危險性比普通盜竊犯人身危險性更高，并以此為理由主張扒竊入刑不必以攜帶兇器為前提的觀點是站不住腳的。

退一萬步說，即使扒竊犯的人身危險性真的高于普通盜竊犯，即使扒竊的慣犯實施率真的高于普通盜竊犯，也不能以此為理由主張扒竊入刑不必以攜帶兇器為前提。否定論者的主張是典型的有罪推定邏輯：推定扒竊犯必然是慣