《民法典》擔保制度司法解釋解讀--不動產(chǎn)抵押XXX目錄CONTENTS010203未辦理抵押登記的民事責任登記與合同記載不一致以違法建筑物抵押合同效力04劃撥土地使用權(quán)及建筑物抵押05房地一體抵押未辦理抵押登記的民事責任01第四十六條不動產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)予支持。抵押財產(chǎn)因不可歸責于抵押人自身的原因滅失或者被征收等導致不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院不予支持；但是抵押人已經(jīng)獲得保險金、賠償金或者補償金等，債權(quán)人請求抵押人在其所獲金額范圍內(nèi)承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權(quán)能夠設(shè)立時抵押人應(yīng)當承擔的責任范圍。1、合同效力與物權(quán)登記效力的區(qū)分?！睹穹ǖ洹返?15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”2、抵押合同生效后抵押人有義務(wù)協(xié)助辦理抵押權(quán)登記。在抵押合同已經(jīng)生效之后，抵押合同的當事人就應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。對于抵押人而言，協(xié)助債權(quán)人申請抵押權(quán)登記是其最主要的義務(wù)，如果其違反抵押合同的約定，不履行合同義務(wù)，則應(yīng)當承擔繼續(xù)履行等違約責任（《民法典》第577條），債權(quán)人有權(quán)訴請法院或者仲裁機構(gòu)要求其履行該義務(wù)?！毒琶駮o要》第60條第1句規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持?！薄睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅繁緱l第1款重申此點，該款規(guī)定：“不動產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)予支持?！?、抵押合同生效后未辦理抵押權(quán)登記時抵押人的民事責任。在抵押合同生效后，如果最終因為沒有辦理抵押權(quán)登記，而給債權(quán)人造成損害的，抵押人是否要承擔賠償責任以及如何承擔賠償責任，值得研究?！毒琶駮o要》第60條第2句規(guī)定：“因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)當承擔的責任。”這一規(guī)定將抵押物滅失導致抵押權(quán)登記無法辦理給債權(quán)人造成的損害也歸責于抵押人，沒有考慮到抵押人對于抵押物毀損或滅失可能并無過錯的情形。例如，在抵押權(quán)登記辦理之前，因為第三人的侵權(quán)行為或者政府的征收行為，從而導致抵押權(quán)登記無法辦理，此時如果要求抵押人對因此給債權(quán)人造成的損害也承擔賠償責任，顯然是不妥當?shù)?。《民法典擔保制度解釋》本條考慮到了這種情形，分別在第2款和第3款區(qū)分了造成抵押權(quán)不能登記的原因是否歸責于抵押人而作出了相應(yīng)的規(guī)定。其一，不可歸責于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理登記。債權(quán)人請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院不予支持；但是抵押人已經(jīng)獲得保險金、賠償金或者補償金等，債權(quán)人請求抵押人在其所獲金額范圍內(nèi)承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。其二，因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔保范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院應(yīng)予支持，但是不得超過抵押權(quán)能夠設(shè)立時抵押人應(yīng)當承擔的責任范圍。所謂“抵押權(quán)能夠設(shè)立時抵押人應(yīng)當承擔的責任范圍”，是指如果抵押權(quán)已經(jīng)成立即辦理了不動產(chǎn)抵押權(quán)登記的，抵押人應(yīng)當承擔的擔保責任范圍，該范圍可能有約定，也可能沒有約定即適用法律規(guī)定的擔保范圍。擔保范圍大于抵押不動產(chǎn)的價值時，以抵押不動產(chǎn)的價值為限；擔保范圍小于抵押不動產(chǎn)的價值時，以擔保范圍為限。登記與合同記載不一致02第四十七條不動產(chǎn)登記簿就抵押財產(chǎn)、被擔保的債權(quán)范圍等所作的記載與抵押合同約定不一致的，人民法院應(yīng)當根據(jù)登記簿的記載確定抵押財產(chǎn)、被擔保的債權(quán)范圍等事項。1、不動產(chǎn)抵押權(quán)采取登記生效要件主義?！睹穹ǖ洹返?02條規(guī)定,以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。所謂“抵押權(quán)自登記時設(shè)立”是指，只有在辦理登記之后，當事人通過訂立抵押合同所旨在達到的法律效果方出現(xiàn)，即抵押權(quán)才能產(chǎn)生。沒有登記，則抵押權(quán)不產(chǎn)生。這就是登記生效要件主義。2、不動產(chǎn)登記簿具有推定效力與公信效力?！睹穹ǖ洹返?16條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?！薄睹穹ǖ洹返?11條統(tǒng)一規(guī)定了不動產(chǎn)與動產(chǎn)的善意取得。3、抵押權(quán)登記時不動產(chǎn)登記簿的記載與抵押合同的約定不一致。當事人在抵押合同約定的抵押財產(chǎn)與登記簿記載的抵押財產(chǎn)以及擔保范圍在絕大多數(shù)時候是不會出現(xiàn)不一致的情形。但是，在有些情形，因為不動產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)的首次登記不完整或不準確等原因，也可能出現(xiàn)抵押合同約定的抵押財產(chǎn)與登記簿記載的抵押財產(chǎn)不一致的情形?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅繁緱l之規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿就被擔保的債權(quán)范圍、抵押財產(chǎn)等所作的記載與抵押合同約定不一致的，人民法院應(yīng)當根據(jù)登記簿的記載確定被擔保的債權(quán)范圍、抵押財產(chǎn)。以違法建筑物抵押合同效力03第四十九條以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效，但是一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)辦理合法手續(xù)的除外。抵押合同無效的法律后果，依照本解釋第十七條的有關(guān)規(guī)定處理。當事人以建設(shè)用地使用權(quán)依法設(shè)立抵押，抵押人以土地上存在違法的建筑物為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。1、違法建筑物不能申請房屋抵押權(quán)首次登記。依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)，“違法建筑物”主要是指存在以下情形之一的建筑物：（1）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進行建設(shè)的建筑物。（2）或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的建筑物。（3）在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的建筑物；（4）未經(jīng)批準進行臨時建設(shè)的建設(shè)工程、未按照批準內(nèi)容進行臨時建設(shè)的以及臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準期限不拆除的。2、以違法建筑物抵押時抵押合同的效力。由于違法建筑物不能辦理房屋所有權(quán)首次登記，更無法申請房屋抵押權(quán)的首次登記。故此，依據(jù)《民法典擔保制度解釋》本條第1款規(guī)定，以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效。在抵押合同無效時，其法律后果，依照《民法典擔保制度解釋》第十七條的有關(guān)規(guī)定處理。但是，如果當事人在一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)辦理合法手續(xù)的，即違法建筑物的違法情形消除，如補辦相應(yīng)的規(guī)范手續(xù)，成為合法建筑，此時，抵押合同有效。抵押人應(yīng)當按照抵押合同的約定協(xié)助債權(quán)人辦理房屋抵押權(quán)的首次登記。這一規(guī)定也有利于減少合同無效的情形，更好的發(fā)揮鼓勵交易的功能。3、《民法典擔保制度解釋》本條第2款規(guī)定，當事人以建設(shè)用地使用權(quán)依法設(shè)立抵押，抵押人以土地上存在違法的建筑物為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。因為在我國法上，土地和建筑物是兩個獨立的不動產(chǎn)，當事人如果已經(jīng)取得了建設(shè)用地使用權(quán)，則該權(quán)利是其合法財產(chǎn)，當然可以抵押，即便土地上存在違法建筑物，也不會導致其失去建設(shè)用地使用權(quán)，更不能因此而認定建設(shè)用地使用權(quán)抵押合同無效。至于建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而需要拍賣變賣時，應(yīng)當將建設(shè)用地使用權(quán)及其上的違法建筑物一并處分，對于違法建筑物按現(xiàn)狀加以拍賣，適用《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部<關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函>的通知》第2條的規(guī)定。劃撥土地使用權(quán)及建筑物抵押04第五十條抵押人以劃撥建設(shè)用地上的建筑物抵押，當事人以該建設(shè)用地使用權(quán)不能抵押或者未辦理批準手續(xù)為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押權(quán)依法實現(xiàn)時，拍賣、變賣建筑物所得的價款，應(yīng)當優(yōu)先用于補繳建設(shè)用地使用權(quán)出讓金。當事人以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)抵押，抵押人以未辦理批準手續(xù)為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。已經(jīng)依法辦理抵押登記，抵押權(quán)人主張行使抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。抵押權(quán)依法實現(xiàn)時所得的價款，參照前款有關(guān)規(guī)定處理。1、《民法典擔保制度解釋》本條第2款規(guī)定：“當事人以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)抵押，抵押人以未辦理批準手續(xù)為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。已經(jīng)依法辦理抵押登記，抵押權(quán)人主張行使抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。抵押權(quán)依法實現(xiàn)時所得的價款，參照前款有關(guān)規(guī)定處理?！?、劃撥土地上的建筑物的抵押。雖然對于單純的劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)的設(shè)立究竟需要履行何種程序，目前暫無明確的規(guī)定。但是，實踐中經(jīng)常發(fā)生的是以當事人以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)上的房屋等建筑物進行抵押，對于此種抵押是否有效，存在不同的觀點。《民法典擔保制度解釋》本條第1款，抵押人以劃撥建設(shè)用地上的建筑物抵押，當事人以該建設(shè)用地使用權(quán)不能抵押或者未辦理批準手續(xù)為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押權(quán)依法實現(xiàn)時，拍賣、變賣建筑物所得的價款，應(yīng)當優(yōu)先用于補繳建設(shè)用地使用權(quán)出讓金。房地一體抵押05第五十一條當事人僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押，債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院應(yīng)予支持。債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。當事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權(quán)的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當事人按照擔保合同的約定，主張抵押權(quán)的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當根據(jù)抵押登記的時間先后確定清償順序。1、我國法上的房地一致原則?！睹穹ǖ洹返?56條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分?！钡?57條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分?！?、房屋與建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！睹穹ǖ洹返?97條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！薄睹穹ǖ洹返?97條第2款規(guī)定的“未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”意味著，無論是以建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)單獨抵押還是分別抵押，未抵押的財產(chǎn)都視為一并抵押。申言之，單獨以建筑物設(shè)定的抵押權(quán)是有效的，但是其效力及于建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)及其他附著物；單獨以土地使用權(quán)設(shè)定的抵押權(quán)也是有效的，其效力同樣及于土地上的建筑物及其他附著物?！毒琶駮o要》第61條規(guī)定：“根據(jù)《物權(quán)法》第182條之規(guī)定，僅以建筑物設(shè)定抵押的，抵押權(quán)的效力及于占用范圍內(nèi)的土地；僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)的效力亦及于其上的建筑物。在房地分別抵押，即建設(shè)用地使用權(quán)抵押給一個債權(quán)人，而其上的建筑物又抵押給另一個人的情況下，可能產(chǎn)生兩個抵押權(quán)的沖突問題。基于‘房地一體’規(guī)則，此時應(yīng)當將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)視為同一財產(chǎn)，從而依照《物權(quán)法》第199條的規(guī)定確定清償順序：登記在先的先清償；同時登記的，按照債權(quán)比例清償。同一天登記的，視為同時登記。應(yīng)予注意的是，根據(jù)《物權(quán)法》第200條的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)?！薄睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅费永m(xù)了《全國法院民商事審判工作會議紀要》上述規(guī)定。依據(jù)本條第3款，抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當根據(jù)抵押登記的時間先后確定清償順序。3、建設(shè)用地使用權(quán)抵押后新增建筑物不為抵押權(quán)效力所及。依據(jù)《民法典》第344條，建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施?！睹穹ǖ洹返?53條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但是法律另有規(guī)定的除外。故此，建設(shè)用地使用權(quán)人當然可以將尚未建造建筑物的建設(shè)用地使用權(quán)進行抵押（即俗稱的光地抵押），也可以在土地上建造建筑物后將土地和房屋即房地一并抵押。在抵押人以尚無房屋等建筑物的建設(shè)用地使用權(quán)抵押后,如果抵押人又在該土地上建造了房屋等建筑物,無論該建筑物是已經(jīng)建造完畢的還是正在建造的，新增的建筑物都不屬于抵押財產(chǎn)，不為抵押權(quán)效力所及。否則