.-.論法律漏洞及其彌補(bǔ)【摘要】我國為大陸法系國家，從傳統(tǒng)意義上來說，法官審判案件要嚴(yán)格依照實體法和程序法的相關(guān)規(guī)定，遵循“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，對案件予以裁定。但隨著我國社會快速發(fā)展與進(jìn)步，法律滯后性的特點(diǎn)也凸顯出來，一些新型的社會糾紛的處理，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，由此產(chǎn)生了法律漏洞。那么何為法律漏洞，對其如何予以彌補(bǔ)，都是值得關(guān)注的問題。【關(guān)鍵詞】法律漏洞;自由裁量權(quán);制度完善;漏洞彌補(bǔ)一、法律漏洞的定性及產(chǎn)生的相關(guān)因素法律漏洞，德國學(xué)者認(rèn)為其是“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)”。所謂不圓滿，即對法律應(yīng)當(dāng)對某種社會關(guān)系制定法律予以調(diào)節(jié)而未制定的狀態(tài)。因此，法律漏洞是指法律上的不圓滿狀態(tài)。臺灣學(xué)者黃茂榮將法律漏洞歸納為三類：(1)法內(nèi)漏洞;(2)無據(jù)式體系違反，指由于立法者的疏忽，法律上有意義應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范而未規(guī)定，致使法官的漏洞填補(bǔ)沒有任何現(xiàn)行法上的根據(jù);(3)有據(jù)式體系違反，指由于社會的變遷和進(jìn)步所產(chǎn)生的新事物所引起的矛盾，其應(yīng)當(dāng)是法律上有意義的事，只因立法者無法預(yù)見而在其出現(xiàn)一段時間后法律上沒有規(guī)范的情形。筆者認(rèn)為，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律規(guī)定的相互矛盾等原因，使得法律從內(nèi)容到適用產(chǎn)生各種問題的因素。法律漏洞的產(chǎn)生與以下幾個因素相關(guān)：(一)社會的進(jìn)步與發(fā)展有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)制定法律，往往是根據(jù)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來制定的。正所謂經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會也在進(jìn)步，同時不斷產(chǎn)生新型的社會關(guān)系與糾紛，這些新型的社會關(guān)系本應(yīng)當(dāng)屬于法律的調(diào)整范圍，但是由于法律的滯后性，使得司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)糾紛時無明確的法律規(guī)范可以借鑒，這時候就產(chǎn)生了法律漏洞。(二)立法者立法水平的高低法律所調(diào)整的范圍是既有限又相對廣泛的，立法者立法水平的高低直接決定著法律能否得到有效的適用。如果立法者的立法水平較低，制定出的法律規(guī)范適用性較差或者對于應(yīng)當(dāng)適用法律進(jìn)行調(diào)整的社會關(guān)系未能及時制定相關(guān)法律規(guī)范，那么就會使得法律的適用出現(xiàn)問題，同時法律的公信力也會降低。(三)法律規(guī)范的抽象性為了能夠制定出具有普遍適用價值的法律規(guī)范，立法機(jī)關(guān)在制定法律時，往往采取較為抽象的法律規(guī)定，而不會予以詳細(xì)闡述，由此來維護(hù)法律的穩(wěn)定性。而法律條文過于抽象和籠統(tǒng)，會導(dǎo)致適用過程中大量的問題。如不同的主體根據(jù)其價值觀念對抽象性的法律有著不同的理解，由此在法律適用方面產(chǎn)生諸多不便。(四)立法過程的繁雜性立法機(jī)關(guān)制定相應(yīng)的法律規(guī)范，必然需要經(jīng)過一個較長的論證過程，聽取相關(guān)專家和社會大眾的意見等等，以此來確保法律的正確性與適當(dāng)性。因此，新型社會糾紛的出現(xiàn)與相應(yīng)法律的完善中間必然存在一個滯后的期間，在此期間，糾紛的解決缺乏明確的法律依據(jù)。(五)同等效力之間的法律規(guī)定存在沖突當(dāng)效力等級不同的法律規(guī)范出現(xiàn)沖突時，我們可以采取下位法服從上位法的方法來解決法律的適用問題。但是當(dāng)效力等級相同的法律規(guī)范出現(xiàn)矛盾，且當(dāng)事人雙方恰恰依據(jù)沖突的法律規(guī)范來支持其主張時，法律的適用就會出現(xiàn)問題。(六)純粹的法律條文語法上的問題不同法律規(guī)范中相同的法律術(shù)語出現(xiàn)不同的規(guī)定，使得法律適用產(chǎn)生困難，或者由于標(biāo)點(diǎn)和關(guān)聯(lián)詞的不恰當(dāng)使用使得人們對于法律的規(guī)定產(chǎn)生歧義性的理解。綜上所述，一個完美的法律規(guī)范體系是不存在的，完美的法律規(guī)范體系既需要有高水平的立法者，也需要對每一個存在歧義的法律規(guī)定詳細(xì)的予以闡述，同時還要求法律規(guī)范能夠與時俱進(jìn)，在新的社會糾紛出現(xiàn)之時就能做出相關(guān)合理的規(guī)定，由此法律漏洞的存在具有不可避免性和現(xiàn)實性。二、法律漏洞的類型法律漏洞的分類對于法律漏洞如何彌補(bǔ)有著重要的作用。法律漏洞從不同的角度來看可以分為不同的類別，目前通說的類別包括以下幾種形式：(一)至始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞至始的法律漏洞是指在法律制定時候由于立法者技術(shù)或者其他方面的原因，使得制定的法律從一開始就具有漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律在制定時，相比較而言是完整的，但是隨著社會經(jīng)濟(jì)政治等的發(fā)展，不能和社會的變化相適應(yīng)，從而由于其滯后性而出現(xiàn)的漏洞。(二)認(rèn)識的法律漏洞和無認(rèn)識的法律漏洞認(rèn)知的法律漏洞或認(rèn)知的法律漏洞，是指立法者在制定法律之時就已經(jīng)明確知道制定的法律規(guī)范存在不完善的地方，其主要原因有一下兩個方面：1、考慮到社會的變遷與發(fā)展，為了法律制定不操之過急，影響法律的實效性而故意留下缺陷，在法律頒布后，通過司法實踐等方式來逐步完善。2、在法律制定的過程中，某些方面爭議較大，若執(zhí)意對爭議的部分做出規(guī)定，有可能影響法律的頒布與實施時，立法者故意不對此部分在法律中予以體現(xiàn)。無認(rèn)知的法律漏洞或無認(rèn)識的法律漏洞，是指立法者在制定法律之時由于立法技術(shù)的限制或者由于疏忽的原因，使得制定的法律存在一些漏洞，這種漏洞的產(chǎn)生并不是基于立法者的本意的。(三)積極的法律漏洞和消極的法律漏洞積極的法律漏洞又叫明顯的法律漏洞，是指對某一問題應(yīng)當(dāng)予以制定法律規(guī)范卻未制定。消極的法律漏洞又叫隱藏的法律漏洞，是指法律對某種問題制定了相應(yīng)的法律規(guī)范，但是針對這種問題的特殊情形卻沒有專門的規(guī)范來予以調(diào)整。(四)部門內(nèi)的漏洞和部門外的漏洞部門內(nèi)的漏洞是指某種法律漏洞只存在于某個法律部門之內(nèi)。部門外的法律漏洞是指某種各個法律部門之間相互沖突，對某一事項難以有統(tǒng)一規(guī)范的法律予以適用由此而產(chǎn)生的漏洞。(五)概念漏洞和規(guī)范漏洞概念漏洞是指某些法律概念規(guī)定較為模糊，沒有具體詳細(xì)的說明，使得人們對于法律概念的理解存在混淆狀態(tài)，從而影響了法律條文的適應(yīng)。規(guī)范漏洞是指某些法律在邏輯上存在問題，在假設(shè)、行為模式和法律后果這一套體系中，有的僅僅規(guī)定假設(shè)和行為模式而未規(guī)定法律后果，存在邏輯結(jié)構(gòu)不完善的現(xiàn)象。

以上僅僅是法律漏洞分類的一些通說，此外還有一些學(xué)者的個人觀點(diǎn)在此不予重復(fù)。三、法律漏洞的預(yù)防和彌補(bǔ)法律漏洞既然是不可避免的，那么對法律漏洞如何預(yù)防和彌補(bǔ)就顯得尤為重要。(一)法律漏洞的預(yù)防對于法律漏洞的預(yù)防，可以采取以下兩種方式：1、提高立法質(zhì)量立法者在制定法律規(guī)范時不能僅僅追求立法的數(shù)量或者盲目的參照別國的法律，如果法律質(zhì)量較低，其適用性必然會出現(xiàn)問題，法律的權(quán)威性也會受到影響。因此，在立法的過程中應(yīng)當(dāng)注重高質(zhì)量的立法。此外，在參考別國法律制度的同時，也應(yīng)當(dāng)將其中較為合理的制度因地制宜的予以吸收消化，這就要求立法者具有較高的整體素質(zhì)。此外對于立法程序也能當(dāng)予以完善，程序的完善有利于及時發(fā)現(xiàn)制定法律中出現(xiàn)的各種問題。2、法律要及時的變更與修改正如前文提到，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展社會是不斷發(fā)展變化的，因此維護(hù)社會秩序的法律制度也應(yīng)當(dāng)是不斷完善的，立法者應(yīng)當(dāng)及時根據(jù)實際情況制定新的法律或者對已經(jīng)存在的法律予以變更和修改。(二)法律漏洞的彌補(bǔ)法律的社會職能包括維護(hù)社會秩序和階級統(tǒng)治。如果法律漏洞得不到彌補(bǔ)，那么對于社會的穩(wěn)定將會造成極大的不良影響。如在司法審判中，法官作為審判者，代表著國家行使公權(quán)力，其作用就是通過法律的適用來解決糾紛，維護(hù)社會穩(wěn)定，打擊犯罪，保護(hù)人民利益，維持良好的社會秩序。因此，對于法無明確規(guī)定的案件，法官無權(quán)以法無規(guī)定為理由拒絕裁判，但如果法律漏洞無法彌補(bǔ)的情況下，對案件的審判無疑會造成困難，最終會影響社會和諧關(guān)系。當(dāng)然，此案件必須屬于法律調(diào)整的范圍，對于屬于道德等領(lǐng)域的法外空間，不適合用法律來予以調(diào)節(jié)。法律漏洞的彌補(bǔ)包括以下幾種方式：1、遵循或參照先例對于英美法系國家來說，判例是正式的法律淵源，在案件判決中處于不可或缺的地位，因此，其往往采取遵循先例的方式裁判案件，很少突破判例，改變審判結(jié)果。在我國判例不是正式的法律淵源，但對于先例的參照，同樣具有重要的意義。參照先例，是指人民法院審判案件過程中，參照以前已經(jīng)生效的判決，對類似案件進(jìn)行審判，有利于節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率。1985年起，最高人民法院開始以《中華人民共和國最高人民法院公報》等形式發(fā)布具有指導(dǎo)作用的典型案例對實踐產(chǎn)生重大影響。2、采取類推的方式類推方式是對法無明文規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似的規(guī)定，而為適用。當(dāng)然，在我國刑法中是嚴(yán)格禁止類推原則的適用的。禁止類推原則是罪刑法定原則的派生，禁止類推有利于徹底維護(hù)罪刑法定原則，從而對犯罪嫌疑人和被告的權(quán)利予以有力的保障?？挤蚵J(rèn)為人們推崇禁止類推的理由主要基于以下兩個方面：一是德國1935年類推增修法所帶來的惡果為人們廣泛批判;二是類推只能帶來一個有疑問的判斷無法提供穩(wěn)妥的結(jié)論。但是在民事訴訟領(lǐng)域，為了保證法律適用的公正，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，一般允許類推。如《合同法》124條規(guī)定，本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。類推的適用方法是：(1)肯定法無明文規(guī)定系漏洞;(2)探求立法理由;(3)依同一法律理由類推解釋(類推適用)。類推制度在民事領(lǐng)域的適用有利于及時解決民事糾紛，穩(wěn)定社會關(guān)系，提高法院的判案效率，節(jié)約司法資源。3、司法解釋由于法律是對復(fù)雜的社會現(xiàn)象予以抽象歸納，從而制定相應(yīng)的一般性的普遍適用的社會規(guī)范。為了具有普遍適用性，其規(guī)定往往比較抽象，因此法律解釋具有必要性。但是不同的主體特別是法官對抽象的法律規(guī)范有著不同理解，為了統(tǒng)一裁判，我國規(guī)定由最高法和最高檢統(tǒng)一做出司法解釋，來彌補(bǔ)其不足。法官在案件審判過程中，對于法律無具體規(guī)定的情況下，可根據(jù)相應(yīng)的司法解釋來處理糾紛，解決矛盾。理論上來說，司法解釋的效力要低于法律，但是在實踐中，司法解釋對于法院審判案件起著不可或缺的作用。4、根據(jù)法律的基本原則行來使自由裁量權(quán)社會發(fā)展迅速，新型法律關(guān)系不斷涌現(xiàn)，必然會出現(xiàn)現(xiàn)行法律無法覆蓋的區(qū)域，而法律的基本原則具有特殊的地位，對案件的裁判起著根本性的作用。民法的基本原則是貫穿于民事立法的根本準(zhǔn)則，法官自由裁量權(quán)的行使，也必須以民法的基本原則為依據(jù)，不能脫離基本原則濫用裁量權(quán)，而立法者制定相關(guān)的法律也是遵循民法的基本原則。因此，在法無規(guī)定的情況下，法官應(yīng)當(dāng)本著公平公正的態(tài)度，以民法的基本原則為指導(dǎo)，在合理的范圍內(nèi)行使其自由裁量權(quán)來處分民事糾紛和規(guī)范民事關(guān)系。如在《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》頒布之前，法律對精神損害賠償一直處于空白狀態(tài)，法官在審理此類案件時，根據(jù)民法通則所規(guī)定的民法的基本原則來解決糾紛，做出裁判，對公民的精神損害賠償?shù)脑V訟請求予以支持。又如當(dāng)效力等級相同的法律規(guī)定發(fā)生矛盾時，法官在審理案件的過程中要根據(jù)民法的公平正義和誠實信用等基本原則來衡量雙方利益在法律上的重要程度，從而做出裁判。四、對于法官自由裁量權(quán)行使的制約由以上所述我們可以看出，我國的司法制度賦予了法官一定范圍內(nèi)的權(quán)限來對法律漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)，各種法律漏洞彌補(bǔ)的方法均穿插著自由裁量權(quán)的身影。因此，如何保障及保證法官能夠正確行使彌補(bǔ)法律漏洞的職責(zé)，對于能否切實維護(hù)社會公正，保護(hù)當(dāng)事人利益，維護(hù)社會穩(wěn)定起著至關(guān)重要的作用。(一)建立高效完備的監(jiān)督機(jī)制首先，要切實遵循公開審判制度。除法定不公開的案件外，要做到公開審理，及時裁判。要切實維護(hù)公眾參與制度，允許民眾和社會媒體的監(jiān)督，不能對公眾和媒體的監(jiān)督權(quán)利予以各種不必要的限制。其次，建立責(zé)任監(jiān)督制度。對于超越法律權(quán)限，濫用自由裁量權(quán)的法官要追究其責(zé)任。同時，法院要加強(qiáng)對法官業(yè)務(wù)的監(jiān)督，不僅包括法院內(nèi)部的監(jiān)督，同時要完善上下級法院之間，法院與其他機(jī)關(guān)之間的監(jiān)督。再次，要完善自由裁量行使規(guī)則，盡量降低不公正裁判。在目前情況下，要建議一個全國統(tǒng)一的自由裁量權(quán)制度是不現(xiàn)實的。但各地可以因地制宜，制定地方自由裁量權(quán)制度，規(guī)定自由裁量權(quán)行使的范圍、方式及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。(二)提高法官的職業(yè)素質(zhì)，完善法官選拔制度既然賦予了法官彌補(bǔ)法律漏洞的權(quán)利，法官職業(yè)素質(zhì)的高低直接影響著案件的公正裁判。因此，要加強(qiáng)法官的業(yè)務(wù)理論知識培訓(xùn)，提高其專業(yè)素質(zhì)。同時要加強(qiáng)職業(yè)道德教育，使為人民服務(wù)成為其首要守則。此外，對于法官的選拔要嚴(yán)格按照《法官法》進(jìn)行，確保高素質(zhì)的法官得到提拔與選用。參考文獻(xiàn)[1]劉治斌.法律方法論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2007.[2]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學(xué)出社，2001.[3]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.[4][德]考夫曼，吳從州譯.類推與“事物本質(zhì)”[M].臺灣：臺灣文化事業(yè)有限公司，1999.[5]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第八冊)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.論法律漏洞及其彌補(bǔ)【摘要】我國為大陸法系國家，從傳統(tǒng)意義上來說，法官審判案件要嚴(yán)格依照實體法和程序法的相關(guān)規(guī)定，遵循“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，對案件予以裁定。但隨著我國社會快速發(fā)展與進(jìn)步，法律滯后性的特點(diǎn)也凸顯出來，一些新型的社會糾紛的處理，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，由此產(chǎn)生了法律漏洞。那么何為法律漏洞，對其如何予以彌補(bǔ)，都是值得關(guān)注的問題?！娟P(guān)鍵詞】法律漏洞;自由裁量權(quán);制度完善;漏洞彌補(bǔ)一、法律漏洞的定性及產(chǎn)生的相關(guān)因素法律漏洞，德國學(xué)者認(rèn)為其是“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)”。所謂不圓滿，即對法律應(yīng)當(dāng)對某種社會關(guān)系制定法律予以調(diào)節(jié)而未制定的狀態(tài)。因此，法律漏洞是指法律上的不圓滿狀態(tài)。臺灣學(xué)者黃茂榮將法律漏洞歸納為三類：(1)法內(nèi)漏洞;(2)無據(jù)式體系違反，指由于立法者的疏忽，法律上有意義應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范而未規(guī)定，致使法官的漏洞填補(bǔ)沒有任何現(xiàn)行法上的根據(jù);(3)有據(jù)式體系違反，指由于社會的變遷和進(jìn)步所產(chǎn)生的新事物所引起的矛盾，其應(yīng)當(dāng)是法律上有意義的事，只因立法者無法預(yù)見而在其出現(xiàn)一段時間后法律上沒有規(guī)范的情形。筆者認(rèn)為，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律規(guī)定的相互矛盾等原因，使得法律從內(nèi)容到適用產(chǎn)生各種問題的因素。法律漏洞的產(chǎn)生與以下幾個因素相關(guān)：(一)社會的進(jìn)步與發(fā)展有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)制定法律，往往是根據(jù)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來制定的。正所謂經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會也在進(jìn)步，同時不斷產(chǎn)生新型的社會關(guān)系與糾紛，這些新型的社會關(guān)系本應(yīng)當(dāng)屬于法律的調(diào)整范圍，但是由于法律的滯后性，使得司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)糾紛時無明確的法律規(guī)范可以借鑒，這時候就產(chǎn)生了法律漏洞。(二)立法者立法水平的高低法律所調(diào)整的范圍是既有限又相對廣泛的，立法者立法水平的高低直接決定著法律能否得到有效的適用。如果立法者的立法水平較低，制定出的法律規(guī)范適用性較差或者對于應(yīng)當(dāng)適用法律進(jìn)行調(diào)整的社會關(guān)系未能及時制定相關(guān)法律規(guī)范，那么就會使得法律的適用出現(xiàn)問題，同時法律的公信力也會降低。(三)法律規(guī)范的抽象性為了能夠制定出具有普遍適用價值的法律規(guī)范，立法機(jī)關(guān)在制定法律時，往往采取較為抽象的法律規(guī)定，而不會予以詳細(xì)闡述，由此來維護(hù)法律的穩(wěn)定性。而法律條文過于抽象和籠統(tǒng)，會導(dǎo)致適用過程中大量的問題。如不同的主體根據(jù)其價值觀念對抽象性的法律有著不同的理解，由此在法律適用方面產(chǎn)生諸多不便。(四)立法過程的繁雜性立法機(jī)關(guān)制定相應(yīng)的法律規(guī)范，必然需要經(jīng)過一個較長的論證過程，聽取相關(guān)專家和社會大眾的意見等等，以此來確保法律的正確性與適當(dāng)性。因此，新型社會糾紛的出現(xiàn)與相應(yīng)法律的完善中間必然存在一個滯后的期間，在此期間，糾紛的解決缺乏明確的法律依據(jù)。(五)同等效力之間的法律規(guī)定存在沖突當(dāng)效力等級不同的法律規(guī)范出現(xiàn)沖突時，我們可以采取下位法服從上位法的方法來解決法律的適用問題。但是當(dāng)效力等級相同的法律規(guī)范出現(xiàn)矛盾，且當(dāng)事人雙方恰恰依據(jù)沖突的法律規(guī)范來支持其主張時，法律的適用就會出現(xiàn)問題。(六)純粹的法律條文語法上的問題不同法律規(guī)范中相同的法律術(shù)語出現(xiàn)不同的規(guī)定，使得法律適用產(chǎn)生困難，或者由于標(biāo)點(diǎn)和關(guān)聯(lián)詞的不恰當(dāng)使用使得人們對于法律的規(guī)定產(chǎn)生歧義性的理解。綜上所述，一個完美的法律規(guī)范體系是不存在的，完美的法律規(guī)范體系既需要有高水平的立法者，也需要對每一個存在歧義的法律規(guī)定詳細(xì)的予以闡述，同時還要求法律規(guī)范能夠與時俱進(jìn)，在新的社會糾紛出現(xiàn)之時就能做出相關(guān)合理的規(guī)定，由此法律漏洞的存在具有不可避免性和現(xiàn)實性。二、法律漏洞的類型法律漏洞的分類對于法律漏洞如何彌補(bǔ)有著重要的作用。法律漏洞從不同的角度來看可以分為不同的類別，目前通說的類別包括以下幾種形式：(一)至始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞至始的法律漏洞是指在法律制定時候由于立法者技術(shù)或者其他方面的原因，使得制定的法律從一開始就具有漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律在制定時，相比較而言是完整的，但是隨著社會經(jīng)濟(jì)政治等的發(fā)展，不能和社會的變化相適應(yīng)，從而由于其滯后性而出現(xiàn)的漏洞。(二)認(rèn)識的法律漏洞和無認(rèn)識的法律漏洞認(rèn)知的法律漏洞或認(rèn)知的法律漏洞，是指立法者在制定法律之時就已經(jīng)明確知道制定的法律規(guī)范存在不完善的地方，其主要原因有一下兩個方面：1、考慮到社會的變遷與發(fā)展，為了法律制定不操之過急，影響法律的實效性而故意留下缺陷，在法律頒布后，通過司法實踐等方式來逐步完善。2、在法律制定的過程中，某些方面爭議較大，若執(zhí)意對爭議的部分做出規(guī)定，有可能影響法律的頒布與實施時，立法者故意不對此部分在法律中予以體現(xiàn)。無認(rèn)知的法律漏洞或無認(rèn)識的法律漏洞，是指立法者在制定法律之時由于立法技術(shù)的限制或者由于疏忽的原因，使得制定的法律存在一些漏洞，這種漏洞的產(chǎn)生并不是基于立法者的本意的。(三)積極的法律漏洞和消極的法律漏洞積極的法律漏洞又叫明顯的法律漏洞，是指對某一問題應(yīng)當(dāng)予以制定法律規(guī)范卻未制定。消極的法律漏洞又叫隱藏的法律漏洞，是指法律對某種問題制定了相應(yīng)的法律規(guī)范，但是針對這種問題的特殊情形卻沒有專門的規(guī)范來予以調(diào)整。(四)部門內(nèi)的漏洞和部門外的漏洞部門內(nèi)的漏洞是指某種法律漏洞只存在于某個法律部門之內(nèi)。部門外的法律漏洞是指某種各個法律部門之間相互沖突，對某一事項難以有統(tǒng)一規(guī)范的法律予以適用由此而產(chǎn)生的漏洞。(五)概念漏洞和規(guī)范漏洞概念漏洞是指某些法律概念規(guī)定較為模糊，沒有具體詳細(xì)的說明，使得人們對于法律概念的理解存在混淆狀態(tài)，從而影響了法律條文的適應(yīng)。規(guī)范漏洞是指某些法律在邏輯上存在問題，在假設(shè)、行為模式和法律后果這一套體系中，有的僅僅規(guī)定假設(shè)和行為模式而未規(guī)定法律后果，存在邏輯結(jié)構(gòu)不完善的現(xiàn)象。

以上僅僅是法律漏洞分類的一些通說，此外還有一些學(xué)者的個人觀點(diǎn)在此不予重復(fù)。三、法律漏洞的預(yù)防和彌補(bǔ)法律漏洞既然是不可避免的，那么對法律漏洞如何預(yù)防和彌補(bǔ)就顯得尤為重要。(一)法律漏洞的預(yù)防對于法律漏洞的預(yù)防，可以采取以下兩種方式：1、提高立法質(zhì)量立法者在制定法律規(guī)范時不能僅僅追求立法的數(shù)量或者盲目的參照別國的法律，如果法律質(zhì)量較低，其適用性必然會出現(xiàn)問題，法律的權(quán)威性也會受到影響。因此，在立法的過程中應(yīng)當(dāng)注重高質(zhì)量的立法。此外，在參考別國法律制度的同時，也應(yīng)當(dāng)將其中較為合理的制度因地制宜的予以吸收消化，這就要求立法者具有較高的整體素質(zhì)。此外對于立法程序也能當(dāng)予以完善，程序的完善有利于及時發(fā)現(xiàn)制定法律中出現(xiàn)的各種問題。2、法律要及時的變更與修改正如前文提到，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展社會是不斷發(fā)展變化的，因此維護(hù)社會秩序的法律制度也應(yīng)當(dāng)是不斷完善的，立法者應(yīng)當(dāng)及時根據(jù)實際情況制定新的法律或者對已經(jīng)存在的法律予以變更和修改。(二)法律漏洞的彌補(bǔ)法律的社會職能包括維護(hù)社會秩序和階級統(tǒng)治。如果法律漏洞得不到彌補(bǔ)，那么對于社會的穩(wěn)定將會造成極大的不良影響。如在司法審判中，法官作為審判者，代表著國家行使公權(quán)力，其作用就是通過法律的適用來解決糾紛，維護(hù)社會穩(wěn)定，打擊犯罪，保護(hù)人民利益，維持良好的社會秩序。因此，對于法無明確規(guī)定的案件，法官無權(quán)以法無規(guī)定為理由拒絕裁判，但如果法律漏洞無法彌補(bǔ)的情況下，對案件的審判無疑會造成困難，最終會影響社會和諧關(guān)系。當(dāng)然，此案件必須屬于法律調(diào)整的范圍，對于屬于道德等領(lǐng)域的法外空間，不適合用法律來予以調(diào)節(jié)。法律漏洞的彌補(bǔ)包括以下幾種方式：1、遵循或參照先例對于英美法系國家來說，判例是正式的法律淵源，在案件判決中處于不可或缺的地位，因此，其往往采取遵循先例的方式裁判案件，很少突破判例，改變審判結(jié)果。在我國判例不是正式的法律淵源，但對于先例的參照，同樣具有重要的意義。參照先例，是指人民法院審判案件過程中，參照以前已經(jīng)生效的判決，對類似案件進(jìn)行審判，有利于節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率。1985年起，最高人民法院開始以《中華人民共和國最高人民法院公報》等形式發(fā)布具有指導(dǎo)作用的典型案例對實踐產(chǎn)生重大影響。2、采取類推的方式類推方式是對法無明文規(guī)定之事項，比附援引與其性質(zhì)相類似的規(guī)定，而為適用。當(dāng)然，在我國刑法中是嚴(yán)格禁止類推原則的適用的。禁止類推原則是罪刑法定原則的派生，禁止類推有利于徹底維護(hù)罪刑法定原則，從而對犯罪嫌疑人和被告的權(quán)利予以有力的保障?？挤蚵J(rèn)為人們推崇禁止類推的理由主要基于以下兩個方面：一是德國1935年類推增修法所帶來的惡果為人們廣泛批判;二是類推只能帶來一個有疑問的判斷無法提供穩(wěn)妥的結(jié)論。但是在民事訴訟領(lǐng)域，為了保證法律適用的公正，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，一般允許類推。如《合同法》124條規(guī)定，本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。類推的適用方法是：(1)肯定法無明文規(guī)定系漏洞;(2)探求立法理由;(3)依同一法律理由類推解釋(類推適用)。類推制度在民事領(lǐng)域的適用有利于及時解決民事糾紛，穩(wěn)定社會關(guān)系，提高法院的判案效率，節(jié)約司法資源。3、司法解釋由于法律是對復(fù)雜的社會現(xiàn)象予以抽象歸納，從而制定相應(yīng)的一般性的普遍適用的社會規(guī)范。為了具有普遍適用性，其規(guī)定往往比較抽象，因此法律解釋具有必要性。但是不同的主體特別是法官對抽象的法律規(guī)范有著不同理解，為了統(tǒng)一裁判，我國規(guī)定由最高法和最高檢統(tǒng)一做出司法解釋，來彌補(bǔ)其不足。法官在案件審判過程中，對于法律無具體規(guī)定的情況下，可根據(jù)相應(yīng)的司法解釋來處理糾紛，解決矛盾。理論上來說，司法解釋的效力要低于法律，但是在實踐中，司法解釋對于法院審判案件起著不可或缺的作用。4、根據(jù)法律的基本原則行來使自由裁量權(quán)社會發(fā)展迅速，新型法律關(guān)系不斷涌現(xiàn)，必然會出現(xiàn)現(xiàn)行法律無法覆蓋的區(qū)域，而法律的基本原則具有特殊的地位，對案件的裁判起著根本性的作用。民法的基本原則是貫穿于民事立法的根本準(zhǔn)則，法官自由裁量權(quán)的行使，也必須以民法的基本原則為依據(jù)，不能脫離基本原則濫用裁量權(quán)，而立法者制定相關(guān)的法律也是遵循民法的基本原則。因此，在法無規(guī)定的情況下，法官應(yīng)當(dāng)本著公平公正的態(tài)度，以民法的基本原則為