居住權(quán)的功能與功能

一、《物權(quán)法》上的居住權(quán):從保護弱者的社會功能決定2002年1月28日，全國人民代表大會法律工作委員會在《關(guān)于中華人民共和國權(quán)利的意見草案》中首次提出了明確的建議。該法案最初規(guī)定了老年人、婦女和兒童在中國未來房地產(chǎn)權(quán)利法中的住地權(quán)，并制定了專業(yè)法律草案的八個要素來規(guī)定住地權(quán)制度。此后的幾次物權(quán)法草案審議稿中,均對居住權(quán)加以規(guī)定,在2005年7月11日公布并全民討論的《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》(以下簡稱物權(quán)法(草案))中,其條文增至12條。對此,一部分學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)是此次物權(quán)立法的一個亮點,支持在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)制度;與此同時,反對我國物權(quán)立法設(shè)立居住權(quán)的聲音,自始至終就沒有停止。反對意見中尤以梁慧星先生的觀點為代表,也最具有沖擊力。梁慧星先生認(rèn)為創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的理由并不充分。從居住權(quán)適用對象上看,《物權(quán)法征求意見稿》主要是在于解決三類人的居住問題,一是父母,二是離婚后暫未找到居住場所的前夫或前妻,三是保姆。對于父母,梁慧星先生認(rèn)為我國《婚姻法》、《繼承法》等法律中有關(guān)于夫妻互有繼承權(quán)、父母是子女第一順序繼承人和子女對父母有贍養(yǎng)義務(wù)等等規(guī)定,故理論上父母居住問題在法律上沒有障礙;針對離婚后暫未找到居住場所的前夫或前妻,梁慧星先生認(rèn)為我國現(xiàn)階段實行的住房商品化政策使得離婚后居住問題可以通過買房來解決,夫妻感情已經(jīng)交惡到離婚程度,自無必要創(chuàng)設(shè)什么居住權(quán)再住在一個屋檐下;針對保姆,梁慧星先生認(rèn)為,在中國使用保姆的家庭只占少數(shù),而準(zhǔn)備給保姆以物權(quán)性居住權(quán)的雇主,恐怕是少之又少。最后,梁慧星先生認(rèn)為,為了極少人的問題而創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)和一個新的法律制度,是不合邏輯的,也是不合情理。1這些觀點對筆者產(chǎn)生了強烈的震動,促使筆者不由得反思,居住權(quán)的立法價值究竟何在?是否僅僅限于對諸如離婚婦女、父母、保姆等社會弱者的保護功能?居住權(quán)的適用范圍果真如此狹窄的話,我們的確要認(rèn)真反思我國設(shè)立居住權(quán)制度的必要性了。除了目前所廣為接受的對離婚婦女和保姆保護的功能之外,居住權(quán)是否還有更為重要的使命和價值,值得我們加以規(guī)定?物權(quán)立法在即,物權(quán)法體系的框架亟待確定,對此我們必須明確做出回答。為此,筆者試圖拓寬我們現(xiàn)有的研究視野,努力找尋居住權(quán)更為重要的適用領(lǐng)域和立法需求。這種視野的拓展可以從一下兩個維度進(jìn)行:一要考察先進(jìn)國家的立法例,看一看其他國家的居住權(quán)制度有沒有一些特殊的功能;二看我國社會實際生活中,究竟有哪些領(lǐng)域需要居住權(quán)加以規(guī)范,是否真的需要居住權(quán)制度。在視野拓展的基礎(chǔ)上,我們會發(fā)現(xiàn),有些國家的居住權(quán),其功能絕不僅僅限于保護社會弱者的層面。其適用范圍,經(jīng)歷了一個從僅局限于離婚婦女等社會弱勢群體,演進(jìn)到廣泛適用于一般財產(chǎn)權(quán)利人;其社會功能,也經(jīng)歷了一個從保護弱者的社會性功能演進(jìn)到作為實現(xiàn)所有人對財產(chǎn)利用多樣化手段之一的投資性功能。在拓展視野的基礎(chǔ)上,我們需要對居住權(quán)的功能重新定位,變社會性居住權(quán)為社會性居住權(quán)與投資性居住權(quán)并存,使得居住權(quán)由倫理性轉(zhuǎn)向法技術(shù)性。這種視野的拓展和功能的轉(zhuǎn)換,堅定了我們設(shè)立居住權(quán)的信心。在這樣一個研究路徑和基調(diào)上,我們要努力挖掘我國居住權(quán)的立法需求,為我國未來物權(quán)法設(shè)立居住權(quán)制度的確立,拓展生存空間。二、居住權(quán)適用范圍的局限性我國物權(quán)法(草案)提出設(shè)立物權(quán)性居住權(quán)用于保護老年人、婦女以及未成年人等弱者的生存需求,與婚姻法司法解釋中承認(rèn)居住權(quán)相比,無疑是向前邁進(jìn)了一大步,但將居住權(quán)的適用范圍局限于此,又不得不說是一種遺憾?？疾焓澜绨l(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法例,可以發(fā)現(xiàn),居住權(quán)的適用范圍早已沖破了這一層藩籬,邁向了更為廣闊的社會空間。為了更好的認(rèn)識居住權(quán)的現(xiàn)代功能,我們需要從世界其他國家的立法經(jīng)驗中汲取營養(yǎng),拓寬視野,重新審視居住權(quán)的社會角色。(一)繼受居住權(quán)制度居住權(quán)制度最初是作為人役權(quán)的一種形式,出現(xiàn)在羅馬法中。羅馬法時期的人役權(quán)包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)三種。其中,用益權(quán)(ususfructus),是指無償?shù)氖褂谩⑹找嫠酥锒粨p壞或變更物的本質(zhì)的權(quán)利,享有權(quán)利的人為用益權(quán)人,所有權(quán)人則被稱為虛有權(quán)人。2用益權(quán)乃是在保持物的本質(zhì)情況下對他人之物使用和收益的權(quán)利,3故就其權(quán)利范圍而言,用益權(quán)人享有使用他人的物并且從該物中獲得收益的權(quán)利,但不得改變該物的經(jīng)濟用途,它包含了除終極處分權(quán)之外的所有權(quán)的其他權(quán)能。由于用益權(quán)的目的在于維持用益權(quán)人的日常生活需要,因此不論動產(chǎn)還是不動產(chǎn),包括房屋,都可以成為用益權(quán)的標(biāo)的。用益權(quán)可以擬訴棄權(quán)、分配裁判、直接遺贈、用益權(quán)保留等多種方式而發(fā)生,4但以遺贈設(shè)立為主。5用益權(quán)可因用益權(quán)人的死亡而消滅,或因用益權(quán)人的人格減等而消滅,或因不以規(guī)定的方式在規(guī)定的期間內(nèi)行使消滅,或因混同而消滅。此外,還可因用益物的滅失或因瑕疵不適合使用而消滅。6使用權(quán)(usus),則是指需役人(特定的人)在個人及其家庭需要的范圍內(nèi),對他人之物按其性質(zhì)加以使用的權(quán)利。7使用權(quán)人的權(quán)利和義務(wù),基本上與用益權(quán)人的相同,所不同的是,使用權(quán)不具收益的權(quán)能。另外,“使用權(quán)人不得移轉(zhuǎn)其權(quán)利的全部或一部于第三人,或由第三人行使其權(quán)利,”8這是二者的另一個重要區(qū)別。居住權(quán)(habitatio),乃使用權(quán)之一種,是指非所有人居住他人房屋的權(quán)利。9該制度作為人役權(quán)一種,其設(shè)立的初衷在于,隨著社會的發(fā)展“無夫權(quán)婚姻和奴隸的解放日多,每遇家長亡故,那些沒有繼承權(quán)又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此,丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈給妻或被解放的奴隸,使他們生有所靠,老有所養(yǎng)?！?0當(dāng)時的居住權(quán)是受遺贈人可終身享有的權(quán)利;居住權(quán)人不能將居住權(quán)贈與或轉(zhuǎn)讓他人,居住權(quán)不因未行使或人格減等而消滅;11另外,享有居住權(quán)的人在一定條件下,也可以將居所出租給他人。12通過比較可以發(fā)現(xiàn),在以下列方面居住權(quán)不同于用益權(quán)和使用權(quán)。一是,權(quán)利范圍不同。居住權(quán)只能就房屋設(shè)立,用益權(quán)和使用權(quán)設(shè)立的范圍則要寬泛得多,用益權(quán)不僅就土地或房屋設(shè)立,而且也可就奴隸、馱畜以及其他物設(shè)立13;但與使用權(quán)相比,居住權(quán)人享有一定條件下的出租權(quán),而使用權(quán)人只能無償?shù)厥褂脴?biāo)的物,卻不能出租使用物。二是,終止的原因有所不同。居住權(quán)不因未行使或人格減等而消滅,而此兩種事項,都是用益權(quán)和使用權(quán)的終止原因。盡管這三種權(quán)利之間存有這樣或那樣的不同,但三者的關(guān)系大致可以概括如下:居住權(quán)屬于使用權(quán)的一種,故也有人稱其為小使用權(quán);使用權(quán)又是用益權(quán)的一種;而這三種權(quán)利又都隸屬于人役權(quán)。所以,后世各國民法典繼受居住權(quán)制度進(jìn)行立法規(guī)定時,在立法結(jié)構(gòu)上,居住權(quán)都是跟隨于用益權(quán)和使用權(quán)之后的,而且德國民法典、意大利民法典和瑞士民法典更是明文規(guī)定,居住權(quán)中沒有明確規(guī)定的,可以準(zhǔn)用其前關(guān)于用益權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定。14所以,對居住權(quán)制度的研究,要參考有關(guān)國家對用益權(quán)和使用權(quán)可適用性的規(guī)定。(二)居住區(qū)章程體系的形成、發(fā)展和發(fā)展1.費用承擔(dān)的規(guī)定《法國民法典》幾乎完整地移植了羅馬法關(guān)于居住權(quán)等人役權(quán)的規(guī)定,在其第二卷“財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更”中,設(shè)專編規(guī)定用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。居住權(quán)規(guī)定于該編的第二章,《法國民法典》規(guī)定,居住權(quán)僅以權(quán)利人與其家庭居住所需為限(《法國民法典》第633條),不得讓與,不得出租(《法國民法典》第634條)。居住權(quán)的效力可及于居住權(quán)人的家庭成員,即使居住權(quán)產(chǎn)生時,居住權(quán)人尚未結(jié)婚亦同(《法國民法典》第632條)。同時規(guī)定,居住權(quán)和使用權(quán)可以依照用益權(quán)相同的方式設(shè)立和喪失(《法國民法典》第625條)?！斗▏穹ǖ洹穼幼?quán)的設(shè)立方式進(jìn)行了改變,從羅馬時期以遺贈設(shè)立為主,轉(zhuǎn)為以契約作為普遍的設(shè)立方式;權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和范圍亦可本著契約自由原則,由“確立此種權(quán)利的證書”來約定(《法國民法典》第628條)。15《意大利民法典》承繼了《法國民法典》的做法,在其第三編第五章中依次規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。其中的居住權(quán),除了進(jìn)一步明確“家庭”的范圍以及強調(diào)判斷“需要”的限度時應(yīng)考慮權(quán)利人的社會地位外,幾乎和《法國民法典》的規(guī)定一樣。16此外,意大利民法典還就費用的承擔(dān)做了規(guī)定,按照《意大利民法典》第1025條的規(guī)定,居住權(quán)人應(yīng)和用益權(quán)人一樣承擔(dān)正常的修繕費和其它的房屋稅費,如果僅占有一部分房屋,則按照享用的比例承擔(dān)上述費用。17這一點值得我國物權(quán)立法借鑒。《瑞士民法典》也基本上是承接《法國民法典》的規(guī)定,在其第21章役權(quán)與土地負(fù)擔(dān)中,設(shè)3條計8款規(guī)定了居住權(quán)制度。其中,第776條第1款規(guī)定,居住權(quán)是指居住建筑物的全部或者一部分的權(quán)利。瑞士民法典上的居住權(quán)是典型的人役權(quán),該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓或者繼承(第776條第2款),其權(quán)利范圍也通常是以權(quán)利人的個人必需為限(第777條第1款),對于費用,《瑞士民法典》除了像《意大利民法典》那樣規(guī)定,居住權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)通常的保養(yǎng)費用(第778條第1款),但是對于居住權(quán)人僅享有公用權(quán)的設(shè)施,保養(yǎng)費用需由所有權(quán)人負(fù)擔(dān)(第778條第2款)。18在德國民法上,共有兩種類型的居住權(quán)(Wohnrecht),一是《德國民法典》中所規(guī)定的傳統(tǒng)居住權(quán)(Wohnungsrecht),二是在德國特別民法《住宅所有權(quán)法》中所規(guī)定的長期居住權(quán)(dinglichesDauerwohnrecht)。這兩個法律中所規(guī)定的居住權(quán)有很大的差別,前者是一種限制的人役權(quán),不可轉(zhuǎn)讓,不得繼承;而后者則是一項獨立的用益物權(quán),可以獨立地轉(zhuǎn)讓和繼承。顯然,二者具有不同的社會功能?！兜聡穹ǖ洹返?093條規(guī)定,居住權(quán)“作為一項限制的人役權(quán),是將建筑物或建筑物的一部分作為住宅而使用并具有排除所有人效力的權(quán)利?！本幼?quán)作為一種物權(quán)不僅可以對抗其他人,而且具有對抗所有權(quán)人的效力?！兜聡穹ǖ洹匪?guī)定的居住權(quán),作為一種限制性的人役權(quán),既不可以轉(zhuǎn)讓,也不可以繼承(德國民法典第1092條),只能由權(quán)利人及其家人享用,只有在得到所有權(quán)人的同意時,才可以進(jìn)行使用出租(德國民法典第1092條第1款第2句)。對于這樣一種權(quán)利的嚴(yán)格不得移轉(zhuǎn)性(不可轉(zhuǎn)讓、不得繼承),被德國學(xué)者認(rèn)為是一項不當(dāng)?shù)娜毕?。特別是,對于德國司法實踐中出現(xiàn)作為建筑造價補助之對待給付而設(shè)立的居住權(quán)時,這種不可轉(zhuǎn)讓性和不得使用出租性,被認(rèn)為是阻礙了人們進(jìn)行投資的熱情。19隨著社會的發(fā)展和居住需求的增長,德國在1951年頒布的《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》(WEG)第31條至第42條所規(guī)定的長期居住權(quán)(dinglichesDauerwohnrecht),將其作為土地的負(fù)擔(dān)規(guī)定為一種特殊的限制物權(quán),是對公寓化住宅中的住房享有的以居住為目的的一種使用權(quán)。長期居住權(quán)人有權(quán)對抗所有權(quán)人,在土地上一幢房屋的某一套住宅中居住或以其他方式使用。長期居住權(quán)人因而不是住宅的所有權(quán)人,只是有權(quán)無期限或者在一定期限內(nèi)使用住宅。長期居住權(quán)必須在土地登記簿上登記才能產(chǎn)生。20與《德國民法典》中的居住權(quán)一樣,長期居住權(quán)也是以住宅為標(biāo)的的一項物權(quán)性使用權(quán)。但與其不同的是,長期居住權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓和繼承的,而且長期居住權(quán)人有權(quán)進(jìn)行任何合理的用益,特別是有權(quán)進(jìn)行使用出租和用益出租,21這一點極大地滿足了人們居住和投資的雙重需求,成為居住權(quán)制度重要發(fā)展空間。德國立法者試圖通過保留傳統(tǒng)居住權(quán)制度的同時,而在特別法中規(guī)定一種新的類似的制度,來改變原有居住權(quán)不具有流通性的弊病,同時又滿足了特定人對他人房屋居住的要求。2.沒有規(guī)定亞歐法上居住權(quán)也沒有中國有學(xué)者指出,東亞各國在其法制建設(shè)過程中普遍繼受了以法德為代表的西方物權(quán)制度,然而在西法東漸中,用益權(quán)卻“消失”了,其中的居住權(quán)制度更是不見蹤影。《日本民法典》沒有規(guī)定用益權(quán)、居住權(quán)等人役權(quán)制度;我國臺灣地區(qū)民法典也沒有居住權(quán)的規(guī)定;韓國民法也是如此。22為什么東亞各國或地區(qū)在繼受西方物權(quán)制度時,中斷了對其人役權(quán)的繼受?對此,學(xué)者借用我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編的立法理由書稱,“歐洲諸國民法于地役權(quán)及人役權(quán)皆設(shè)有規(guī)定。惟東西習(xí)慣不同,人之役權(quán)為東亞各國所無,日本民法僅規(guī)定地役權(quán),而于人之役權(quán)無明文,臺灣地區(qū)習(xí)慣與日本相同,故本法亦只設(shè)地役權(quán)也。”23學(xué)者據(jù)此進(jìn)一步認(rèn)為,東方各國制定民法典時已沒有嚴(yán)格的市民資格限制,財產(chǎn)的受遺贈人和需照顧人完全可以統(tǒng)一,而且從封建社會以來的一定家庭成員間的養(yǎng)老育幼義務(wù)得到了現(xiàn)代法律的認(rèn)可,并且隨著社會保障體系的日趨完善,家庭成員一般不會因為住房而發(fā)生生存問題。另外,各國民法都遠(yuǎn)離了羅馬法的直接影響,使之能保持一定的歷史的理性清醒,沒有全盤接受歐陸各國的用益物權(quán)體系,拋棄了人役權(quán)和地役權(quán)的劃分,舍棄了居住權(quán)等人役權(quán)的規(guī)定,這也許就是學(xué)者所說的“東西習(xí)慣不同”,從而主張我國物權(quán)立法設(shè)立居住權(quán)要慎重思量。24對于這一論斷,筆者認(rèn)為所謂“東西習(xí)慣不同”,實乃與人們對人役權(quán)的錯誤認(rèn)識有關(guān),且作為人役權(quán)的居住權(quán),在現(xiàn)代社會的強大需求面前也面臨著變革的壓力,至于現(xiàn)代社會“家庭成員一般不會因為住房而發(fā)生生存問題”,并不盡符實情。此外,我國澳門地區(qū)民法典受葡萄牙民法典的影響,在其第三卷《物權(quán)》的第三編規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)制度,其中第一章用47條,非常詳細(xì)地規(guī)定了用益權(quán)制度(第1373條至第1410條);在其第二章規(guī)定了使用權(quán)及居住權(quán)制度,其中,使用權(quán)是指權(quán)利人及其親屬得在本身需要的限度內(nèi),使用他人的特定物及收取有關(guān)孳息之權(quán)能(第1411條第1款),而涉及住房之使用權(quán),則稱為居住權(quán)(第1411條第2款)。對于使用權(quán)及居住權(quán)制度,澳門民法典雖然僅僅規(guī)定了6條,但該法同時規(guī)定,規(guī)范用益權(quán)之規(guī)定,如符合使用權(quán)及居住權(quán)之性質(zhì),則適用于使用權(quán)及居住權(quán)(第1416條)?？梢?其居住權(quán)體系也是相當(dāng)完備的。所以,認(rèn)為東亞無居住權(quán)規(guī)定或者稱居住權(quán)在東亞的繼受中斷的結(jié)論,并不完全準(zhǔn)確?？傊?日本、韓國和我國臺灣地區(qū)未規(guī)定居住權(quán)制度在內(nèi)的人役權(quán),并不必然成為我們也不應(yīng)規(guī)定的理由。地理上的相鄰,并不構(gòu)成制度一致的必然要求。相反,是否應(yīng)規(guī)定居住權(quán)制度,還是應(yīng)該考察我國現(xiàn)實生活對其的需求。3.住房居住權(quán)—英美居住權(quán)的不同形態(tài)在英國,其《家庭法案》(FamilyLawAct1996)將家庭住宅的解決與避免家庭暴力緊密結(jié)合起來,并專設(shè)“家庭住宅與家庭暴力”一章,對配偶、前配偶、同居人、前同居人的居住權(quán)做出了規(guī)定。該法案規(guī)定,婚姻住宅權(quán)就是在一方配偶基于契約或法律的授權(quán)而享有住宅的使用權(quán)或所有權(quán),另一方配偶雖無此授權(quán)的,但若其正占有住宅,享有在另一方配偶未獲得法院指令時,不得將其逐出該住宅或部分住宅的權(quán)利;若其未占有住宅,其有經(jīng)法院許可而進(jìn)入并占有該住宅的權(quán)利。對婚姻居住權(quán)的規(guī)定,也適用于離婚后的前配偶、同居人及前同居人,這些人有權(quán)根據(jù)法律的規(guī)定繼續(xù)占有住宅或部分住宅?？梢灾鲝埦幼?quán)的住宅只限于婚姻住宅,或是同居人、前同居人以夫妻名義同居的住所或曾打算作為他們同居的住所。25美國判例對住房居住權(quán)的處理規(guī)則與英國十分相似,多體現(xiàn)在對婚姻住宅的分割中。但是,值得注意的是,美國除在婚姻家庭法有關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定外,還有一種涉及居住權(quán)的法律制度,即美國法上的終生地產(chǎn)權(quán)制度(estateforlife)。終生地產(chǎn)權(quán)制度是指,基于法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生,特定人于其生存期間內(nèi)對特定財產(chǎn)(一般為不動產(chǎn))享有所有權(quán),但該特定人一旦死亡或當(dāng)事人所約定的條件出現(xiàn),該所有權(quán)即行終止的法律制度。26創(chuàng)設(shè)終生地產(chǎn)權(quán)經(jīng)常被作為地產(chǎn)計劃中的一種技術(shù),有經(jīng)驗的律師有時會為年老的所有權(quán)人起草一份轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)給其子女但保留其對房產(chǎn)終生地產(chǎn)權(quán)的契約。這一保留保證了讓與人余生有房可住,避免了讓與人繼續(xù)居住的狀態(tài)會受到其子女的制約。(三)從投資性居住權(quán)的角度解讀從對羅馬法及其他各國立法例的梳理可以看出,法國、意大利、瑞士和英美國家的法律中關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定,大多都是用于調(diào)整婚姻家庭領(lǐng)域的法律關(guān)系。我們可以稱此類居住權(quán)為“社會性”(或“倫理性”)居住權(quán)。而德國《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》中的長期居住權(quán),以及美國法中的終生地產(chǎn)權(quán),常被用作一種地產(chǎn)投資和收益的技術(shù),使得居住權(quán)在這個領(lǐng)域的倫理性大大減弱,而作為法律技術(shù)的靈活性則非常突出,我們可以稱之為“投資性”居住權(quán)。這正是居住權(quán)在新的時代環(huán)境下延續(xù)其生命力的一種進(jìn)化。由最初的僅限于社會性居住權(quán),到為后來的投資性居住權(quán),居住權(quán)這一權(quán)利種類和適用范圍的擴張,相應(yīng)地帶來了居住權(quán)社會功能的擴展。從下面的分析中我們可以看到,投資性居住權(quán)相較于社會性居住權(quán)而言,具有更大的技術(shù)上的靈活性和適應(yīng)性,能夠滿足人們利用財產(chǎn)的形式上的多樣性需求,更好地貫徹權(quán)利人的意志。這為我們進(jìn)行居住權(quán)立法提供更加廣闊的視野。三、從倫理性轉(zhuǎn)向技術(shù)性通過拓展視野,我們對居住權(quán)的現(xiàn)代功能進(jìn)行轉(zhuǎn)換,在保留其社會性功能的前提下,更加關(guān)注其投資性功能,使得居住權(quán)由倫理性轉(zhuǎn)向技術(shù)性,從而大大拓展了其適用領(lǐng)域。(一)社會性居住權(quán)法律的一個重要的社會功能,在于以國家強制力對利益進(jìn)行事先的安排,以保護社會弱勢群體的利益,體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷和社會正義。我國司法實踐中使用“居住權(quán)”字眼進(jìn)行離婚財產(chǎn)分割的判決,已經(jīng)頗為常見,但是由于對“居住權(quán)”的性質(zhì)和內(nèi)容缺乏法律的明確規(guī)定,使其受保護程度大受影響,27這成為我國立法者意圖在未來的物權(quán)法中設(shè)立居住權(quán)制度的初始動因。社會性居住權(quán)的設(shè)定,正是基于社會上某些特殊群體的利益易遭受侵害而缺乏有效的救濟手段這一社會現(xiàn)象而提出的。所謂社會性居住權(quán),即自羅馬法以來的傳統(tǒng)居住權(quán),如《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》所規(guī)定的居住權(quán)。我國物權(quán)法(草案)所規(guī)定的居住權(quán),就是為了切實保護老年人、婦女及未成年人居住他人住房的權(quán)利而進(jìn)行規(guī)定的。所以,我國物權(quán)法(草案)所規(guī)定的居住權(quán)應(yīng)屬于社會性的居住權(quán)。這種社會性的居住權(quán)是典型的人役權(quán),是為特定人的需要而設(shè)定的,所以各國民法典都規(guī)定此種居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,不得繼承。社會性居住權(quán)是為生活中的弱者一方所設(shè)立的,具有扶助、贍養(yǎng)、關(guān)懷的性質(zhì)。社會性居住權(quán)通常是無償?shù)?不需要居住權(quán)人支付對價,最能體現(xiàn)人民之間互相幫助,互通有無,互相接濟的道德風(fēng)尚。所以目前在我國,承認(rèn)并規(guī)定居住權(quán)具有積極的意義。它可以滿足弱勢群體對房屋的需求,有利于解決我國家庭成員中對房屋的需要,28使得諸如離婚婦女、保姆、未成年人等社會的弱者居者有其屋。其實,居住權(quán)對社會弱者的保護,也不僅僅限于離婚婦女、保姆、未成年人等人群。討論居住權(quán)問題時,學(xué)者談到居住權(quán)用來保護保姆等社會弱者時,常常會受到批判,認(rèn)為居住權(quán)制度的實用性不大。其實,江平先生舉例時提到的保姆,只不過是一群人的代表而已,并非僅僅是指保姆。29其所謂“保姆”,代表的是與房屋所有人有著某種非直系親屬性質(zhì)的生活關(guān)系的一群人,例如遠(yuǎn)親、收留的流浪兒童、孤寡老人等等。30雖然房屋所有人打算為這些人設(shè)立居住權(quán)的情形,并非設(shè)立居住權(quán)的常態(tài),但是我們難以否認(rèn)此類社會需求的存在,就理應(yīng)為他們的居住需求提供法律形式。(二)房屋居住權(quán)是一種非所有權(quán)所謂用益物權(quán),乃是人們利用財產(chǎn)之恒常的法律形式。立法者只不過是以“權(quán)利“的形式,確認(rèn)了實踐中人們財產(chǎn)的利用方式,由是有著這樣那類的用益物權(quán)類型。在物權(quán)法定主義背景下,物權(quán)種類相對固定,人們不能象創(chuàng)設(shè)債權(quán)一樣在物權(quán)體系之外任意創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型,所以,在物權(quán)法定主義背景下法律要盡可能多規(guī)定物權(quán)的種類,以便為人們利用財產(chǎn)提供盡可能多可供選擇的法律形式?；谕恋刭Y源的有限性及建筑成本的昂貴,居住問題不可能完全通過房屋所有權(quán)來解決,而居住權(quán)的設(shè)立,不僅是房屋所有權(quán)人在經(jīng)濟上行使、實現(xiàn)所有權(quán)的結(jié)果,也為非所有權(quán)人提供了通過法律行為比較穩(wěn)定地使用他人財產(chǎn)的可能性?？梢哉f,居住權(quán)乃是在所有權(quán)人和非所有權(quán)人之間架起一個可以過渡的中間地帶。實踐中人們需要以“居住權(quán)”對財產(chǎn)進(jìn)行利用的具體表現(xiàn)形式,經(jīng)過我們調(diào)研和整理有如下幾種可能:1.和其他出資人一般要取得居住權(quán)。對于目前,我國合資建房或者購房時,一般而言可以共同取得所建或所購房屋的所有權(quán),但是有時會出現(xiàn)這樣的情形,即因出資多少的不同,享有的權(quán)利也不同,會出現(xiàn)出資較多的一方取得所有權(quán),出資較少的另一方則取得其在世期間的居住權(quán)的情形,以滿足人們投資和居住的雙重需要。德國就存在一種因所謂的建筑造價補助(Baukostenzuschuss)而設(shè)立的居住權(quán)。德國著名法學(xué)家鮑爾教授在其《物權(quán)法》一書中曾舉例說,地上權(quán)人ER為曾向其提供給一筆大額建筑造價補助的M,在其房屋中一間住房上設(shè)定一項長期居住權(quán)。31可見,在德國合資建房,地上權(quán)人籌資時,不一定要和其他出資人分享建筑物的所有權(quán),也可以為其它出資人設(shè)立一份居住權(quán),以滿足其居住權(quán)的要求即可。對于出資人而言,則無須對等出資,即可實現(xiàn)其居住的需要,這顯然為滿足人們的需求提供了更多的選擇。不獨德國,我國也同樣存在這樣的制度需求。例如,城市里子女買房時,自己資金不足,往往會請求父母支持,但是父母拿出自己一生的積蓄,卻無法保證自己有生之年老有所居。這時,我們完全可以借助居住權(quán)制度來滿足老人和子女的不同需求,即由子女享有所有權(quán),而出資之父母則獲得一份居住權(quán)。32這樣一方面滿足了子女對資金的需求,父母為子女購房提供了資金支持;另一方面通過居住權(quán)也解除了父母的后顧之憂,保障了父母有生之年安居的需要。對于老年人而言,只要在其有生之年能夠安居即可,所有權(quán)對其并不重要,而且通過居住權(quán),可以以少量的出資換取穩(wěn)定的住所。在我國農(nóng)村也比較普遍地存在這種情況。父母往往傾其所有為兒子建造結(jié)婚住房,房子建成后往往登記在兒子的名下,但父母的房屋年久失修想到兒子那里住時,卻不是那么容易?；蛘吒改笗?dān)心兒子夫妻關(guān)系不穩(wěn)定,房屋產(chǎn)權(quán)今后易主,會費盡腦筋作出各種約定以防止財產(chǎn)旁落,但這些約定也僅具債權(quán)之效,在登記的公信力面前,其效用顯得蒼白無力。在這種情況下,我們同樣可以通過居住權(quán)的設(shè)定來保障老年人的權(quán)益。父母建房給子女,所有權(quán)登記于子女名下,自己保留一份居住權(quán),以備將來之用,而無須求人。這樣約定既解除了父母的擔(dān)憂,又鼓勵了他們的投資,還能保障其生存之需,豈不是很好的一個法律設(shè)計?立法者豈可因什么立法成本而不給老百姓多一個選擇的機會?2.房屋產(chǎn)權(quán)保護的實現(xiàn)我國民眾普遍存在勤儉持家、為子孫留點積蓄或產(chǎn)業(yè)的傳統(tǒng),老年人辛苦一生,不舍得吃喝,為子女留下遺產(chǎn),其中較具價值的就是房產(chǎn)。其實,房產(chǎn)作為遺產(chǎn)之所以普遍,不全然是老年人的節(jié)儉,還在于房產(chǎn)這種財產(chǎn)不像其它財產(chǎn)可以用來變賣供自己生前享用,因為老年人在生前也是需要的。賣了住房,老年人何處安居?所以才出現(xiàn)筆者所言之現(xiàn)象,老年人辛辛苦苦省下房產(chǎn)供子孫繼承,這對老年人而言并不公平。在此,筆者大膽設(shè)想,借鑒前述美國有經(jīng)驗的律師通過保留終生地產(chǎn)權(quán)而出賣房屋所有權(quán)為老年人設(shè)計養(yǎng)老計劃,以及德國的終老財產(chǎn)制度33,在我國,老年人也完全可以通過在自己的房屋上設(shè)定居住權(quán),而將房子低價轉(zhuǎn)讓給子女或者其他人,從而將通常作為遺產(chǎn)的房屋加以變現(xiàn),身后的錢拿到生前來花。34既改善了我國老年人的生活狀態(tài),提高了其生活質(zhì)量,又保障其老有所居的要求。豈不美哉!特別是對于那些無子女的鰥寡老人更有意義。因為有子女的老人,在贍養(yǎng)問題上至少還有婚姻家庭法保障,而無子女的老人,卻恰恰需要此類居住權(quán),實現(xiàn)其養(yǎng)老保障。實際上在我國農(nóng)村就存在著所謂“養(yǎng)老騰宅”的做法?！梆B(yǎng)老騰宅”是農(nóng)村民間常用的一種交換方法,即由選定的某人家負(fù)責(zé)對老人進(jìn)行奉養(yǎng),老人故去,房子即歸這家所有,俗稱“養(yǎng)老騰宅”。但在實踐中經(jīng)常會在騰宅時發(fā)生糾紛,房屋產(chǎn)權(quán)不能依約順利過渡。此時,莫不如采取居住權(quán)模式,先將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給奉養(yǎng)人,而老人可以在房屋上保留一個物權(quán)性的居住權(quán),并進(jìn)行登記,以此來保障自己的居住利益不受侵害,同時又能使奉養(yǎng)人順利地獲得所有權(quán)。3.房屋所有權(quán)的消滅海南三亞早期土地開發(fā)時,擁有土地的地方政府,有地但沒資金開發(fā)房地產(chǎn),就采取自己出地,投資方出錢,而出資方享有一定期限的所有權(quán)(如20年、30年,最多50年),期限屆滿后,該房產(chǎn)將歸土地所有權(quán)人或使用權(quán)人所有。其實這種情況下的有期限的房屋所有權(quán),并非真正意義上的所有權(quán),而可以解釋為居住權(quán)。即出地一方享有房屋所有權(quán),在其所有權(quán)上為出資方設(shè)定了一定年限的居住權(quán)這樣一個負(fù)擔(dān)。投資方享有20年-50年的居住權(quán),待到期限屆滿時,居住權(quán)消滅,出地一方就獲得了完全的所有權(quán)。這種模式既鼓勵了投資,又很好地平衡了各方當(dāng)事人的利益需求,何樂而不為呢?4.德國法上的時權(quán)式酒店分時度假酒店式產(chǎn)權(quán),也稱時權(quán)式酒店(Time-sharingHotel),即時權(quán)式酒店向游客、中產(chǎn)家庭或者企業(yè)集團出售一定時期內(nèi)使用酒店住宿或娛樂設(shè)施的權(quán)利,該權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓或交換。36在西方文明國家,一年中享有多次度假或者休假逗留,屬于生活質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)之一。用于度假目的的投資,越來越呈擴大之勢。但以單獨所有權(quán)形式,投資購買一塊土地或一幢房屋,以用于度假,其投資成本對單個人來講,明顯過高。而時間分配式產(chǎn)權(quán)的基本理念就是,通過眾多人的共同投資,使每個使用者獲得對度假寓所一定時間限度內(nèi)進(jìn)行使用的可能性,比如每年三個星期,從而降低每個使用者所負(fù)擔(dān)的成本。與單獨的度假寓所所有權(quán)不同,通過這種時間分配式產(chǎn)權(quán)方式,會出現(xiàn)多種方式的參與使用,以保證對度假公寓所有權(quán)使用用途的相互調(diào)劑。37而在我國,自2001年4月底首家時權(quán)式酒店在深圳大梅沙雅蘭酒店投入使用以來,時權(quán)式酒店紛紛在中國各大城市落戶,甚至在一些發(fā)達(dá)的中小城市也可見到這種時權(quán)式酒店的身影。這種時權(quán)式酒店作為一種兼顧投資與休閑的全新投資形式,解決了中國房地產(chǎn)的空置率,開辟了投資的新渠道,從而受到旅游業(yè)以及房地產(chǎn)業(yè)的歡迎。38那么這種時權(quán)式酒店的法律性質(zhì)如何?對此的看法各有不同,有人主張按份共有,有人主張是共同使用權(quán)。究竟購買這種時權(quán)式酒店者獲得的是什么樣的權(quán)利,不僅對于購買者具有切身的重要意義,對于這個行業(yè)的發(fā)展而言也具有重要影響。對于這種時權(quán)式酒店的法律性質(zhì)與法律上的構(gòu)造,在德國法學(xué)界也還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。在其法律構(gòu)造上,也存在著以下多種選擇的可能性:第一種模式是賦予時權(quán)式度假公寓購買人以物權(quán)性的權(quán)利,這其中又分為時權(quán)式度假公寓購買人以住宅所有權(quán)按份共有、長期居住權(quán)和實物負(fù)擔(dān);第二種模式是信托,即購買者將購買的物權(quán)性的法律地位(住宅所有權(quán)、長期居住權(quán)、完全所有權(quán)),賦予給信托性的承受公司,再由該公司按照債權(quán)性的約定分配對度假寓所的使用;第三種模式是,購買者只是取得了社團成員資格或合作社成員資格,但這在德國法中缺少合適的社團形式,因為德國法通常規(guī)定社團的目的,應(yīng)為經(jīng)濟上的營利事業(yè);第四種模式是債權(quán)性的使用約定,這種模式下購買者是以債權(quán)方式獲得了一項長期使用權(quán)。該使用權(quán)的性質(zhì),類似于一種在時間上可分割的長期使用租賃合同。這一解決方案雖然可行,但容易使度假寓所模式,在市場上喪失其魅力。39在以上各種模式中,為了對度假公寓的投資人給予充分的保護,德國學(xué)者和司法判例傾向于賦予購買者以物權(quán)性法律地位,并且在物權(quán)性地位中,承認(rèn)購買度假公寓者獲得的是長期居住權(quán)的觀點已經(jīng)為德國聯(lián)邦法院所接受。40筆者也認(rèn)為,購買度假公寓者所獲得的并非區(qū)分所有權(quán),因為投資者是無法對所謂已經(jīng)擁有的房屋實際進(jìn)行直接的和單獨的控制,他們不能改變房屋的結(jié)構(gòu)和用途,對于房屋的出租等經(jīng)營也并不取決于其意見,所以他們并非真正意義上的所有權(quán)人(業(yè)主)。事實上,這種分時度假酒店形式的所有權(quán)與使用租賃實際很相似,因為分時度假酒店的使用人與承租人一樣,不能如同所有權(quán)人而自由地處分與使用其度假寓所。與承租人的不同在于,分時度假酒店的使用人在事先就須作長期的投資。41筆者認(rèn)為,時權(quán)式酒店的購買者所獲得的權(quán)利,可因其形態(tài)不同有多種解釋,但至少有時可以像德國聯(lián)邦法院那樣,將其認(rèn)定為一種長期居住權(quán),一種投資型的居住權(quán)。投資于分時度假屋的人,不是度假公寓的所有權(quán)人,而是使用權(quán)人,享有對所購房間居住的權(quán)利,和憑借該居住權(quán)對經(jīng)營利潤分紅的權(quán)利。以上討論的目的是指明,如果我國未來的物權(quán)法設(shè)定了居住權(quán)制度,這將會為對分時度假公寓產(chǎn)權(quán)合理解釋留下一個必要空間,給投資于這一行業(yè)的人士以更加有力的保護,從而促進(jìn)這項產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。(三)居住區(qū)可以更好地反映和實現(xiàn)所有人的意志——德國的后位繼承和美國的終生地產(chǎn)權(quán)帶來的啟發(fā)1.后位繼承的取得后位繼承(Nacherbschaft),是指在遺囑繼承中,被繼承人先指定某繼承人所繼承的財產(chǎn)利益,因某種條件的成就或期限的到來而轉(zhuǎn)移給另一繼承人的特殊繼承制度。在后位繼承場合,被繼承人在遺囑中,首先指定一人為繼承人,然后再指定另外一人或幾人為前者的繼承人。首先被指定的那個繼承人被稱為先位繼承人,后來指定的從先位繼承人那里取得遺產(chǎn)利益的人被稱為后位繼承人,也稱次位繼承人。后位繼承人只有在某種條件成就或期限到來時,才能從先位繼承人那里取得財產(chǎn)利益。42例如,遺囑人在遺囑中先指定其現(xiàn)任妻子為其房產(chǎn)的繼承人;同時,又約定若妻子死亡或改嫁時,該房產(chǎn)轉(zhuǎn)由其他和前妻的兒子來繼承。43其實,這種制度下先位繼承人所獲得的并非所有權(quán),而是一種長期居住權(quán)。2.b死后,在保證其土地的b與大陸法系先位繼承制度相類似,英美法系存在著一個終生地產(chǎn)權(quán)制度。常見的終生地產(chǎn)權(quán)有以下三種類型:(1)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時,以受讓人的壽命來確定的終生地產(chǎn)權(quán)。這種轉(zhuǎn)讓所使用的詞句一般為“O轉(zhuǎn)讓黑土地給B,以其生存年限為限享有所有權(quán)”。其中“以其生存年限為限享有所有權(quán)”一句確定了B對黑土地之所有權(quán)的期限,從而保證在B死后,B對黑土地的所有權(quán)將自動終止。但B在有生之年有權(quán)使用該土地,從中收益,并可以處分該土地,但他所創(chuàng)造的任何權(quán)利都不得超過其生命。44(2)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時,以受讓人以外的另外人的壽命來確定的終生地產(chǎn)權(quán)。這種轉(zhuǎn)讓所使用的詞句一般為“O轉(zhuǎn)讓黑土地給B,以C的生存為限”。那么B在C的有生之年即對黑土地?fù)碛型耆袡?quán),可以和前一種類型的終生地產(chǎn)權(quán)人一樣對黑土地進(jìn)行支配、處分、收益,同時負(fù)有不得浪費或毀壞財產(chǎn)的義務(wù)。45此外,如果前一種類型的終生地產(chǎn)權(quán)人再次進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,也會產(chǎn)生此類終生地產(chǎn)權(quán)。(3)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時,出讓人約定受讓人享有終生地產(chǎn)權(quán),但附以一定的條件,如“不得再嫁”、“須以公益事業(yè)為目的而使用”等。46顯然,以上三種類型的終生地產(chǎn)權(quán),均非大陸法系真正意義上的所有權(quán),而是一定條件下的使用權(quán)。雖然這三種類型的終生地產(chǎn)權(quán),均以對土地的處分為例,但同樣的三種情況也會發(fā)生在對房屋的處分上,如對房屋如此進(jìn)行處分,即產(chǎn)生了居住權(quán)的規(guī)范要求。3.后位繼承或終身地產(chǎn)權(quán)制度通過對上述兩種特有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度的分析,可以看出它們充分尊重了所有權(quán)人的意志,使其能夠按照自己的意愿合理安排其死后財產(chǎn)的歸屬,體現(xiàn)了私權(quán)神圣的理念,是私權(quán)神圣理念的進(jìn)一步延伸。在某些情況下當(dāng)事人對自己財產(chǎn)的處分,需要一種更加富有彈性、更靈活的制度來貫徹自己的意志,而居住權(quán)在這些場合下能夠更好的滿足所有人的要求。所有人對其死后的財產(chǎn)不僅能夠通過處分控制它的歸屬,而且能夠控制它的利用,使所有人的意志貫徹到各個方面,這也是對自然人的財產(chǎn)所有權(quán)予以充分尊重的表現(xiàn)。47長期以來,困擾我國老年人婚姻的最大問題,即是一方老人去世后如何繼承財產(chǎn)的問題,特別是隨著社會的發(fā)展,我國婚姻關(guān)系也出現(xiàn)了一些新的態(tài)勢,老夫少妻或老妻少夫以及老年人之間再婚的現(xiàn)象,已是屢見不鮮,而其中的未來財產(chǎn)繼承問題一直是老年人再婚問題的障礙,成為大家心中隱隱的憂與痛。而在這種情況下后位繼承或終生地產(chǎn)權(quán)制度,既能夠很好保護尚生存一方的利益,又能夠使被繼承人的財產(chǎn)的歸屬符合當(dāng)事人的意志。在遺囑繼承的場合,丈夫?qū)ζ拮釉谧约核篮蟮睦?可能既要保護,又要限制。出于擔(dān)心妻子改嫁或者其他原因,丈夫可能不希望由妻子繼承自己的住房,而希望直接由自己的子女繼承;但同時又不能讓妻子在沒有改嫁時就受到子女的排擠而流離失所。此時,他就可以在遺囑中把房產(chǎn)的繼承權(quán)留給子女,同時為妻子設(shè)定居住權(quán)。當(dāng)然,附義務(wù)的遺囑可能在表面上有同樣的效果,但是在權(quán)利的保護上,作為物權(quán)的居住權(quán)顯然可以提供更強的對抗力。這種物權(quán)性的居住權(quán),不僅可以對抗后位繼承人,而且當(dāng)繼承人以外的第三人影響到權(quán)利人的居住利益,比如,房屋被征用、第三人損害房屋,這時居住權(quán)人可以獨立地行使物權(quán),在替代房屋主張居住權(quán),或者就房屋的補償金、賠償金主張相應(yīng)比例的補償。這樣既解決了其生存配偶的生活需要,也可以達(dá)到房屋所有權(quán)由其子女繼承,將之傳于子孫的意愿,同時還能夠為將來侵害房屋產(chǎn)權(quán)設(shè)置一種強有力的防范措施。這種財產(chǎn)問題解決之道的優(yōu)越性在那種結(jié)婚前已有子女的再婚情形下,表現(xiàn)得尤為突出,它可以有效地消除子女對父母再婚的阻礙。因為,它一方面保證了財富創(chuàng)造人能夠控制自己財產(chǎn)在其死后的走向,符合其真實的意志,同時又保證了子女的繼承利益的實現(xiàn);另一方面,通過物權(quán)性的居住權(quán)制度又很好地保護了遺孀的居住需求。48這種財產(chǎn)處理模式,大大改觀了人們在房屋的歸屬和利用上非此即彼——“要么是所有權(quán),要么就什么權(quán)利沒有”——的簡單化模式,居住權(quán)的設(shè)立恰為實現(xiàn)財產(chǎn)所有和財產(chǎn)的利用而建立一個緩沖的中間地帶,通過這種制度安排,房屋所有權(quán)人、居住權(quán)人(其配偶)以及第三人(其子女)的利益得到了極好的平衡,充分滿足他們各自不同的利益訴求。從而使得居住權(quán)制度的設(shè)立,具有良好的生活場景基礎(chǔ),增強了其生命力,拓展了其適用空間。四、理想居住權(quán)制度的確立基于以上關(guān)于居住權(quán)制度性質(zhì)和功能的討論,筆者認(rèn)為我國立法機構(gòu)目前關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定過于保守,僅僅限于保護弱者的社會性居住權(quán),委實與物權(quán)法的功能不符,也使得其存在價值頗受質(zhì)疑。我們理應(yīng)沖破傳統(tǒng)人役權(quán)的羈絆,對傳統(tǒng)居住權(quán)制度進(jìn)行功能轉(zhuǎn)型,從而構(gòu)建兼顧所有權(quán)人和居住權(quán)人利益,并集社會性和投資性于一體的理想居住權(quán)制度。本著這一原則,筆者構(gòu)想中的居住權(quán)制度具體設(shè)計如下:(一)居住區(qū)是產(chǎn)權(quán)的主體1.享有居住權(quán)利益的人這是因為居住權(quán)主要是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生,主要是源于贍養(yǎng)和扶養(yǎng)的需要,往往涉及到的是家庭成員、配偶的特有或應(yīng)有的利益。49但享有居住權(quán)利益的人,不應(yīng)僅僅限于居住權(quán)人,還應(yīng)包括居住權(quán)人的家庭成員及其必需的服務(wù)人員。家庭成員一般包括親生子女、養(yǎng)子女和共同生活的繼子女,不論是居住權(quán)設(shè)定之前還是設(shè)定之后產(chǎn)生的親子關(guān)系,均應(yīng)享有居住權(quán)。服務(wù)人員,一般包括為權(quán)利人本人或者權(quán)利人的家庭提供服務(wù)而與權(quán)利人一起生活的人員,如保姆、護理人員等。2.“非婚同伴”這個問題在德國有較大的爭論。司法實踐中有判決明確承認(rèn)允許居住權(quán)人接納“非婚伴侶”同住;50也有判決認(rèn)為,依據(jù)誠實信用原則所有權(quán)人應(yīng)負(fù)有同意的義務(wù)。51筆者認(rèn)為,是否允許應(yīng)綜合居住權(quán)的性質(zhì)52和房屋的具體情況以及所有權(quán)人的意見來確定。3.投資性的居住權(quán)對此,我國學(xué)者基于居住權(quán)主要是源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)和撫養(yǎng)的需要,而主張我國居住權(quán)人應(yīng)嚴(yán)格限定于自然人,法人或者其他非法人團體不可以享有居住權(quán)。53這樣主張主要是基于社會性居住權(quán)考慮,要求居住權(quán)人只能是自然人。我們主張,未來居住權(quán)不限于社會性居住權(quán),還應(yīng)包括諸如合資建房、分時度假產(chǎn)權(quán)等投資性的居住權(quán),所以居住權(quán)人不限于自然人,對于投資性的居住權(quán),其權(quán)利主體也可以是法人。另外,對于投資性居住權(quán)應(yīng)允許其轉(zhuǎn)讓,那么作為受讓人的法人也自然可以成為繼受的居住權(quán)人。(二)房屋上為自己設(shè)定的居住權(quán)居住權(quán)是在他人所有的房屋上設(shè)立的物權(quán),系分享他人房屋所有權(quán)中的占有、使用、收益的權(quán)能而成立的他物權(quán),而非在自己的房屋上設(shè)立的物權(quán)。所有權(quán)人居住在自己的房屋里,基于其所有權(quán)即可,無需設(shè)置居住權(quán)。由此可知,居住權(quán)的客體一般限于他人的房屋。5455特殊情況下,居住權(quán)的客體可以是自己的房屋。如前述無子女老人把“身后的財產(chǎn)生前花”的例子中,房屋所有權(quán)人可以先在自己所有的房屋上為自己設(shè)定居住權(quán),然后再進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。這種居住權(quán)我們也可以稱之為自始的居住權(quán)。對于這種自始的居住權(quán),所有人實際上是為了將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓才設(shè)定的居住權(quán),換句話說,自始的居住權(quán)只有等到房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人之后,其法律效果才實際發(fā)揮出來。從這個意義上講,在自己的房屋上為自己設(shè)定居住權(quán),并不影響居住權(quán)作為他物權(quán)的性質(zhì)。由居住權(quán)這一特定的權(quán)利的基本內(nèi)涵,可以明確其客體僅限于住宅,在其他物上不可以設(shè)定居住權(quán)。住宅包括房屋及其附著物(物權(quán)法(草案)第180條,第182條第2句,第184條),比如任何作為住所的建筑或其他部分,任何作為住所的車輛,可供居家的船或結(jié)構(gòu)物,及一切屬于住宅并與之一起占有的院子、花園、附屬小屋;以及建筑物的其他附屬物等。56這些內(nèi)容雖然從法律條文本身無法獲知,但是從設(shè)置居住權(quán)的目的,從其他國家適用居住權(quán)的經(jīng)驗,我們可以得出這些合理的解釋。(三)完善我國的居住權(quán)制度對于居住權(quán)的性質(zhì),未來物權(quán)法應(yīng)明確界定其為一項物權(quán),使居住權(quán)人可以之對抗所有權(quán)人,排斥其他人的干預(yù),實現(xiàn)其居住利益。這一點在法學(xué)界似乎沒有爭議(如果規(guī)定居住權(quán)的話),有爭議的問題是居住權(quán)是否具有可讓與性,即居住權(quán)能否轉(zhuǎn)讓。在羅馬法上,居住權(quán)屬于人役權(quán),57而人役權(quán)是為了特定人的需要設(shè)立的,所以該權(quán)利僅就該特定的權(quán)利人存在,故而人役權(quán)是不能讓與的權(quán)利。當(dāng)然,人役權(quán)雖不可轉(zhuǎn)讓,但人役權(quán)的行使則是可以轉(zhuǎn)讓的,例如轉(zhuǎn)讓某年對某土地的收獲權(quán)。58我國大多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為,居住權(quán)是用來供無住房之人來居住的,若具有讓與性便有所背離這個目的和性質(zhì),所以居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓成為我國學(xué)者和立法者的共識。59基于以上認(rèn)識,2002年的《物權(quán)法征求意見稿》第214條規(guī)定居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承,同時該條第2款又規(guī)定,居住權(quán)人不得將居住的房屋出租,但當(dāng)事人另有約定的除外。其后的兩次審議稿均堅持這一原則。公布討論的物權(quán)法(草案)第183條第1款仍然堅持這一原則。那么我們應(yīng)如何看待居住權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性呢?筆者認(rèn)為,居住權(quán)的性質(zhì)直接與居住權(quán)的價值定位相關(guān)。過去我國學(xué)者主張居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓,主要是基于將居住權(quán)定位為社會性居住權(quán)的地位,是為了保護諸如離婚婦女、保姆等社會弱者而為她們所設(shè)立,具有照顧、扶助的性質(zhì)。既是如此,當(dāng)然不應(yīng)允許其轉(zhuǎn)讓,當(dāng)這些社會弱者不需要該居住權(quán)時,應(yīng)將所有權(quán)人的權(quán)利回復(fù)至其圓滿狀態(tài)。而我們?yōu)榱藬U大居住權(quán)的適用范圍,已經(jīng)將居住權(quán)的地位由原來的社會性居住權(quán)轉(zhuǎn)換為社會性與投資性并存的居住權(quán)制度立法模式。那么在這樣一個背景下,就會出現(xiàn)我們前述所討論的諸如合資建房或者購房中,因建筑補貼而取得居住權(quán)的一方,應(yīng)允許其將獲得的居住權(quán)轉(zhuǎn)讓。特別是居住權(quán)享有人一定期間內(nèi)完全占有、使用房屋,待一定時間后或者一定條件下,所有權(quán)人將獲得完全所有權(quán)的模式中,居住權(quán)人自然可以將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓;同樣,在所謂三亞模式下,因投資而獲得20-50年不等居住權(quán)的出資人,自然也應(yīng)允許將其剩余約定期限內(nèi)的居住權(quán)轉(zhuǎn)讓;比如,我們設(shè)想的諸如老年人將房屋在去世前通過設(shè)定居住權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己的子女或者其他人,那么這些轉(zhuǎn)讓終老財產(chǎn)的老年人,如果不想擁有居住權(quán),自然也應(yīng)允許其轉(zhuǎn)讓以變現(xiàn);再比如,投資購買分時度假酒店產(chǎn)權(quán)的居住權(quán)人,也可以在不想擁有該產(chǎn)權(quán)時將其轉(zhuǎn)讓給他人?？傊?在所有權(quán)人和居住權(quán)人并不共同居住的所謂投資性居住權(quán),在未來的物權(quán)法中應(yīng)允許其轉(zhuǎn)讓,以促進(jìn)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和增值,實現(xiàn)當(dāng)事人的不同需求。當(dāng)然,對于那些社會性的居住權(quán)和那些具有很強人合性的居住權(quán),鑒于其人身性特點和特定價值所在,應(yīng)規(guī)定其不可轉(zhuǎn)讓。所以,對于我國物權(quán)法(草案)第183條所規(guī)定的“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,不得繼承”,建議將來立法時修改為:“居住權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓,不得繼承。但當(dāng)事人另有約定或者依其性質(zhì)可以轉(zhuǎn)讓的除外?！?四)法律規(guī)定還是取得時效關(guān)于居住權(quán)的取得,物權(quán)法(草案)第181條規(guī)定,“設(shè)立居住權(quán),可以根據(jù)遺囑或者遺贈,也可以按照合同約定。設(shè)立居住權(quán),應(yīng)當(dāng)向登記機構(gòu)申請居住權(quán)登記?！钡⑽匆?guī)定居住權(quán)何時產(chǎn)生,建議未來立法明確規(guī)定居住權(quán)產(chǎn)生的時間。對于居住權(quán)的取得方式,除了物權(quán)法(草案)所規(guī)定的可以根據(jù)遺囑、遺贈或合同設(shè)立居住權(quán)外,有學(xué)者還主張可以通過法律規(guī)定和取得時效而取得居住權(quán)。其中因法律規(guī)定而成立的居住權(quán),是指基于法律規(guī)定父母作為法定監(jiān)護人,對于未成年子女的房屋享有的居住權(quán),或未成年子女對其父母的房屋享有的居住權(quán)。60對此,筆者認(rèn)為能夠用現(xiàn)有制度解決的問題,沒有必要通過設(shè)置一項新的權(quán)利來解決,這樣既增加了成本,又不利于法律的適用,會造成法律適用的的沖突。所以,筆者主張基于現(xiàn)有法律制度的規(guī)定而產(chǎn)生所謂法定居住權(quán),仍然通過婚姻家庭法中的撫養(yǎng)義務(wù)和贍養(yǎng)義務(wù)來解決,沒有必要納入到物權(quán)法的居住權(quán)調(diào)整范圍之中。對于居住權(quán)因時效而取得,筆者認(rèn)為存在這種可能性,而且這樣規(guī)定有利于維持長久形成的居住現(xiàn)狀,也不會加重所有權(quán)人的負(fù)擔(dān)。所以,取得時效可以作為居住權(quán)的產(chǎn)生方式之一。除此之外,未來物權(quán)立法還需要補充規(guī)定,居住權(quán)可以基于法院的判決而產(chǎn)生。(五)居住權(quán)的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)在居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)的設(shè)置上,既要考慮到居住權(quán)人為滿足其個人需要對房屋的充分使用,又要平衡房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人之間的利益關(guān)系,為此我們設(shè)計居住權(quán)效力的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)如下:1.不動產(chǎn)的租賃權(quán)(1)對房屋的使用權(quán)(物權(quán)法(草案)第180條,第182條,第184條)。居住權(quán)人有權(quán)偕同其家庭居住使用此房,并有按照房屋的經(jīng)濟用途使用房屋的權(quán)利。居住權(quán)人有權(quán)享有房屋從物。房屋因通常行使居住使用權(quán)而發(fā)生使用權(quán)變更或者折舊、毀損的,居住權(quán)人對此不負(fù)責(zé)任。權(quán)利人或者家庭有權(quán)在必要限度內(nèi)使用房屋及從物。61(2)出租的權(quán)利。從物權(quán)法(草案)第180條的規(guī)定來看,居住權(quán)人一般不享有對房屋的收益權(quán)。但對此應(yīng)當(dāng)有例外的規(guī)定,一定條件下的租賃權(quán)就是一個例外。根據(jù)物權(quán)法(草案)第183條的規(guī)定,在一般情況下,居住權(quán)人不可將房屋出租給他人以收取租金,這是由居住權(quán)作為人役權(quán)的基本性質(zhì)和設(shè)置居住權(quán)的法律目的所限定的。但是當(dāng)事人可以以約定排除這一規(guī)定。比如,在作為養(yǎng)老計劃的居住權(quán)中,房屋所有權(quán)人在讓與所有權(quán)而自己保留居住權(quán)時,也大多會考慮同受讓人約定,用出租部分房屋來使自己獲得更多收益。62當(dāng)然,在居住權(quán)有期限時,租賃的期限不得超過居住權(quán)的期限或其剩余期限。(3)物上請求權(quán)。居住權(quán)人享有排除所有權(quán)人和第三人妨害的權(quán)利。這是根據(jù)居住權(quán)的立法體系得出的解釋,因為居住權(quán)是物權(quán),居住權(quán)人為排除他人妨害可以行使物上請求權(quán),包括請求侵權(quán)