引言

讓與擔保在不同法域體現(xiàn)出不同之地位。英美法系繼受古羅馬法信托制度(fiducia)而創(chuàng)設并發(fā)展了讓與擔保(mortgage)制度，mortgage在語義上和fiducia屬于同一概念[1]；英美法上讓與擔保(mortgage)依然保持著較為旺盛生命力，并在增進市場經濟發(fā)展層面上發(fā)揮著融通資金重要功能。近當代大陸法系民法固有理念和制度設計，則在較為狹小空間接納了具備存在價值讓與擔保，但卻引起了百近年爭論。國內民法學理論以及金融擔保實務接觸讓與擔保、并將之作為一種具備擔保功用制度加以研究和運用，則是近十余年事情。國內民法究竟應否將讓與擔保作為擔保之形態(tài)加以規(guī)定，亦是眾說紛紜。

本文將重要就讓與擔保在國內存在之妥當性加以討論，并進而為讓與擔保制度確立和發(fā)展提出建議。

一、讓與擔保爭論語境差別

讓與擔保，是指債務人或者第三人通過移轉擔保物權利之方式擔保債務履行非典型擔保（相對于抵押和質押擔保而言）。讓與擔保在法解釋論上應當屬于附有擔保目權利讓與。原則上，讓與擔保目在于擔保債務清償，將擔保物所有權（權利）移轉于債權人，以債權人獲得擔保物所有權（權利），擔保債權清償。債權人獲得讓與擔保擔保物之所有權，僅以擔保債權清償為目，并僅得以擔保債權清償為限行使其對擔保物所有權。[2]

債務人或者第三人為擔保債務履行，將擔保物權利移轉于擔保權人，在債務清償后，擔保物返還于債務人或者第三人，在債務不履行時，擔保權人可以就其獲得之擔保物權利直接行使權利以清償其債權。在讓與擔保關系中，移轉擔保物權利債務人或者第三人，稱之為讓與擔保設定人；獲得擔保物權利人，稱之為擔保權人，普通限于債權人；讓與擔保所移轉擔保物權利，涉及但不限于所有權。

讓與擔保在英美法上沒有產生激烈爭論，并非英美法欠缺邏輯嚴密法制度體系，而是英美法上讓與擔保自始至終都是在自身邏輯體系內演變、發(fā)展。[3]無論英美法上讓于擔保以何種方式被移植到被英國法滲入國家或地區(qū)，讓與擔保均以相似或者相似面貌出當前社會生活中，人們在運用這個制度時并沒有哪怕是很少懷疑。事實上，讓與擔保爭論重要發(fā)生在大陸法系民法物權法典化先后。

近當代大陸法系民法格外強調概念邏輯體系和物權法定主義。物權法定主義為大陸法系物權法體系構造中樞，核心精神在于物權種類和內容由法律加以規(guī)定，當事人不得依自己意思自由創(chuàng)設，并排斥一切對物權法定主義產生影響或沖擊意思自治或行為。因而，在大陸法系民法物權法典化先后，德國、瑞士、日本等紛紛出既關于讓與擔保效力求論。集中而言，若以法典化物權觀念或概念對待或者評價讓與擔保，讓與擔保在法體系中地位的確有值得懷疑或值得討論地方。因而，對于讓與擔保法理念就產生了虛偽表達說、脫法行為說、新型物權說和讓與擔保必定說等各種看法。[4]

虛偽表達說以為，讓與擔保是當事人通謀虛偽意思表達，應當無效。讓與擔保設定人將擔保物權利移轉于擔保權人，僅具備形式上意義，實質上并沒有移轉擔保物權利之意思，構成雙方通謀而為虛偽移轉所有權意思表達。這種看法，存在于德國普通法時代和日本明治末年。當前理論和實務中已經不再存在虛偽表達說了。[5]

脫法行為說以為，讓與擔保為脫法行為，違背法律禁止性規(guī)定，應屬無效。對于物擔保，立法例嚴格禁止當事人訂立流質契約，況且質權設定必要移轉質物占有，當事人不得商定出質人代為占有質物。讓與擔保在設定期，不但違背占有改定質權設定要件，運用租賃契約等形式使得設定人繼續(xù)占有標物，并且違背禁止流質契約強行法規(guī)范，商定標物所有權移轉于擔保權人。讓與擔保顯然是運用迂回手段，規(guī)避法律禁止性規(guī)定，以實現(xiàn)法律所禁止行為，構成脫法行為，自屬無效。

新型物權說以為，讓與擔保為法律沒有規(guī)定新型物權，設定讓與擔保違背物權法定主義，應當無效。但也有學者以為，讓與擔保為習慣法上特殊物擔保制度，從物權法定主義合目性角度解釋，應當加以承認。[6]

讓與擔保必定說以為，讓與擔保是設定人為達到清償債務經濟目，依照讓與擔保契約將標物權利移轉于債權人之非典型擔保，并非創(chuàng)設法律沒有規(guī)定擔保物權，不違背物權法定主義；就擔保物權利移轉而言，當事人為擔保債務清償，確有移轉標物權利意思，不屬于通謀意思表達之范疇；讓與擔保設定，使得擔保權人獲得標物受償權，并不以擔保權人獲得擔保物占有（留置）為內容，況且在債務人不履行債務時，擔保權人并非擬定地獲得擔保物所有權，應當就擔保物變價或估價以清償債權，即擔保權人負有清算義務，讓與擔保不存在規(guī)避法律禁止流質契約問題。

以上爭論在國內當前環(huán)境下，與否具備妨礙或者推動國內民法承認或者完善讓與擔保意義呢？任何一種理論對于人們思考相似或者類似問題都會產生某種拖拽或者推動慣性，但咱們在此應當看到，當今國內民法并不具備大陸法系民法物權法典化先后社會、經濟環(huán)境和歷史背景，更沒有由于法典化而建構邏輯嚴密概念法學體系，物權法定主義更是紙上談兵。因此，虛偽表達說、脫法行為說、新型物權說和讓與擔保必定說等各種民法理論上看法，在國內當前并不構成討論相似或者類似問題應當有相似語境這樣前提條件。國內民法發(fā)展歷程，畢竟沒有走過近當代大陸法系民法法典化特殊歷程。因而，大陸法系民法理論上曾經發(fā)生關于讓與擔保爭論，對于國內民法理論承認讓與擔保而言，可以作為一種考量讓與擔保價值定位背景參數(shù)[7]就已經相稱不錯了，不具備其她實際意義。

在國內民法理論上，關于讓與擔保爭論則重要集中于對讓與擔保在國內民法擔保制度中地位或性質問題討論。普通以為，國內讓與擔保就是國內實務上應用“商品房按揭”。[8]

關于商品房按揭性質，理論和實務上的確存在如下爭議。有觀點以為，從商品房按揭設定目和效力上看，樓宇按揭與房地產抵押是基本相似，并未超過抵押范疇，依然為不動產抵押。[9]有觀點以為，樓花預售合同中預購人在和銀行訂立按揭合同步，事實上對作為擔保標樓花并不享有任何物權，而僅僅享有債權祈求權和將來利益期待權，依照物權法定原則，樓花按揭明顯不屬于不動產抵押范疇，應當屬于權利質押。[10]尚有觀點以為，樓宇按揭與不動產抵押相比，兩者均不移轉標物占有、權利人行使權利方式相似，但由于按揭人以商品房預售合同中所有權益作為抵押，有別于現(xiàn)存實物作為抵押標抵押，應當屬于準抵押。[11]但較為普遍觀點以為，國內實踐中商品房按揭既不是抵押，也不是權利質押，而是一種讓與擔保。由于按揭必要以轉讓房地產權益給按揭權人即銀行作為必要條件。在樓花按揭中轉讓是一種債權（商品房預售合同中債權），在現(xiàn)樓按揭中轉讓是房產所有權，而抵押權或權利質押都不必轉讓標物財產權，而僅僅是在擔保標之上設定她物權。

國內民法學理論上以上爭論，似乎并沒有將讓與擔保作為獨立物之擔保方式對待，而是以國內現(xiàn)行法規(guī)定物之擔保制度（抵押和質押）為基本進行類比而展開議論，在立論和謀求解決問題角度上明顯不同于近當代大陸法系民法物權法典化先后關于讓與擔保理論爭論。因而，在國內民法理論上，關于讓與擔保爭論重要還是以承認讓與擔保有效性作為基本而展開，爭論焦點在于對讓與擔保法律性質持有不批準見。

二、讓與擔保價值定位

（一）讓與擔保與社會經濟條件

讓與擔保存在命運取決于社會經濟條件需求和歷史文化老式接納。不同歷史時期社會經濟條件和歷史文化老式，對讓與擔保需求明顯不同，讓與擔保存在空間也必有差別。

眾所周知，在法制史上，物擔保制度雛形事實上為讓與擔保。擔保物權發(fā)展軌跡，始于移轉擔保物所有權擔保，經演變?yōu)橐妻D擔保物占有但不移轉擔保物所有權占有質，最后形成擔保物所有和占有均不移轉，而僅獲得具備擔保作用權利不占有質。讓與擔保以移轉擔保物所有權，實現(xiàn)擔保目，屬于物擔保最早形態(tài)。[12]古羅馬法上信托制度(fiducia)，理論上公以為構成讓與擔保雛形。讓與擔保作為增強交易信用水準手段或者制度，更是普遍存在于英美法系“一脈相承”私法制度中。雖然在近當代大陸法系民法制度發(fā)展過程中，日本、德國、瑞士判例和學說，由于社會經濟條件需求也承認讓與擔保制度存在。德國和瑞士讓與擔保，以動產為擔保標；而在日本，動產和不動產，均可以設定讓與擔保。[13]

讓與擔保在不同歷史時期、不同社會經濟條件下體現(xiàn)形態(tài)有所差別，但其作為一種制度存在卻是不容否認。無論是在簡樸商品生產社會還是在當代市場經濟社會，交易安全或者信用維系并不單純依賴于老式大陸民法上似乎較為“復雜”擔保法律制度設計，形式上較為簡便“讓與擔保”均有其存在合理性與必然性。

讓與擔保之因此在不同社會環(huán)境下被人們所運用，因素在于讓與擔保靈活性和成本低廉。民法學者史尚寬先生以為，讓與擔保具備如下功能：（1）讓與擔保靈活性足以適應紛繁復雜社會需求。讓與擔保與動產質權與動產抵押權相比較，對擔保標物規(guī)定，僅以具備讓與性為已足，范疇甚廣；讓與擔保在普通情形下，擔保物仍由設定人占有，設定人保存擔保物用益權；特別是，讓與擔?？蔀椴荒茉O定典型擔保標物與集合財產，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔保價值。因而，讓與擔?？梢詮浹a典型擔保制度缺失，適應當代商業(yè)社會活動需要。（2）讓與擔保交易成本低。讓與擔保可節(jié)約抵押權與質權實行昂貴費用，特別是可以避免拍賣程序中擔保物變價低估或變價過低不利成果。[14]在國內現(xiàn)階段，無論債擔保方式在立法上與否已經充分、更無論債擔保方式在立法上與否已經包具有讓與擔保，由于讓與擔保具備靈活性和成本低廉功能，其必將為追求利益、效率和安全市場經濟參加者所垂青，并被付諸實踐。

（二）讓與擔保在法律上制度和觀念取舍

國內現(xiàn)行法規(guī)定有抵押、質押、留置、定金、保證等典型擔保方式。特別是以特定物權利承擔設定供作擔保抵押和質押，在現(xiàn)實生活中發(fā)揮著重要作用，抵押和質押被譽為物之典型擔保，并獲得法律明文規(guī)定。但是，由于抵押、質押等物擔保方式在國內法律制度上設計和運用所具備局限性，以及抵押和質押擔?，F(xiàn)行法制度缺陷，使得現(xiàn)行法上物之擔保并不充分。這就是為什么在國內現(xiàn)行法擔保機制下，依然浮現(xiàn)了抵押、質押擔保所不能代替其她擔保方式，諸如國內合同法第286條所規(guī)定之“建設工程價款優(yōu)先受償權”以及實踐中被重復運用“按揭”擔保。讓與擔保在一定限度上可以彌補現(xiàn)行法規(guī)定之擔保方式所存在局限性。

讓與擔保以物所有權“讓與”擔保債權受償，其作為一種擔保辦法，與抵押權、質權和留置權擔保具備類似作用。讓與擔保設定人將擔保物所有權移轉于擔保權人，被擔保債權不能受償時，擔保權人可以所有人身份處分擔保物，以清償其債權。在保證被擔保債權受償作用上，讓與擔保和其她形式物擔保，意義相似。再者，讓與擔保使得擔保權人在行使權利方面具備更多優(yōu)越性，讓與擔保擔保權人以擔保物所有權人身份對擔保物行使權利，可以簡化擔保權行使繁雜程序和節(jié)約權利行使成本。最后，讓與擔保在質押擔保和抵押擔保之外，的確為擔保債權受償提供了一種新思路，其以擔保物所有權讓與作為擔保債權受償內容，可以滿足當代市場經濟復雜交易對擔保制度不同需求。[15]

國內現(xiàn)行法規(guī)定之物擔保制度以在標物上設定所有權承擔作為制度設計基本，因抵押或質押而發(fā)生抵押權或質權相對于所有權而言，被稱之為“她物權”或“限制物權”。擔保物權她物權理論顯然無法揭示“讓與擔?！北举|，也無法解釋“讓與擔?！眱热荨Ｓ袑W者以為，老式物權法理論一種基本概念是所有權。在所有權基本上建立了各種限定物權。從擔保角度來看，這些限定物權就是老式大陸法系國家在其民法典中所規(guī)定抵押權、質權、留置權等典型擔保方式。這個典型體系有其內在邏輯自足性，構成一種較為完美統(tǒng)一體。在此基本之上，形成了涉及物權法定在內各種原則，具備較強穩(wěn)定性和持續(xù)性。而讓與擔保產生卻破壞了這種穩(wěn)定性，對物權法定原則構成了沖擊。由于讓與擔保構造不是以穩(wěn)定所有權為基本并通過對所有權作出限制來實現(xiàn)擔保，而是通過把所有權轉讓給債權人來實現(xiàn)擔保。它法理基本與老式物權理論框架將擔保物權定位于她物權基本結識相沖突。當咱們把它當作一種擔保物權加以解釋時候，咱們將無法維持老式物權理論基本構架。從一定意義上來說，這種解釋已經動搖了物權法理論體系，而這種動搖所帶來混亂絕不是一種可以忽視問題。因而，要想在物權法理論框架之下對讓與擔保作出一種合乎物權法理論統(tǒng)一性闡明，幾乎是不也許。[16]

但是，大陸法系物權法體系和觀念與否和讓與擔保主線就是格格不入或者對立，恐怕實難得出人人信服結論，由于人們選取討論或解釋讓與擔保物權法基點有所不同。若咱們換個角度來看待讓與擔保，將讓與擔保定位在“所有權”范疇內，似乎問題就要簡樸多。僅僅由于讓與擔保具備擔保目和功能，將之解釋為“擔保物權”（她物權或限制物權）并沒有充分理由和制度基本。事實上，讓與擔保制度設計在大陸法系民法上自身就是為了克服擔保物權某些局限性（諸如流質契約禁止）而被運用，自然與老式民法上擔保物權不同，其目和功能難以用來解釋讓與擔保性質，真正具備法解釋意義則是讓與擔?！巴庥^”，即標物所有權讓與。所有權人處分其物，可以在所有權上設定承擔而形成她物權；亦可以與她人商定所有權讓與特有目（如所有權保存）而限制所有權行使。在私法自治范疇內，所有權人以擔保債權為目而讓與標物所有權，與民法規(guī)定之所有權制度并不矛盾。有學者這樣以為，雖然在在物權法定主義體制范疇內，讓與擔保以擔保物權利移轉、附帶讓與擔保契約債之關系和擔保權人負有清算義務為其法律構造，并不違背法律強制性規(guī)定和公序良俗原則，當事人可以契約自由原則為基本商定讓與擔保。[17]在這個意義上，筆者以為，讓與擔保依然沒有脫離大陸法系民法上“所有權”理念或體系，權利人因讓與擔保而獲得之標物權利，依然為所有權，只但是為“附擔保目”所有權而已。[18]

讓與擔保作為非典型擔保，以當事人意思自治為基本，但欠缺法律之明文規(guī)定，自當事人各方以及交易安全而言，仍存在“隱存之危險”，有立法予以規(guī)范必要。[19]在國內現(xiàn)階段，有必要考慮在立法上將讓與擔保上升為法定擔保制度，實現(xiàn)物擔保手段擴充，滿足現(xiàn)實需要。[20]但需要闡明是，國內與否應當將“讓與擔?！敝贫让魑囊?guī)定于“物權法”而實現(xiàn)讓與擔保法定化，在立法技術上也許還存在一定障礙，當前問題是咱們究竟應當如何取舍讓與擔保法律構造。若以所有權構成理論對待讓與擔保，則“物權法”中擔保物權某些不適當規(guī)定讓與擔保制度，宜通過單行法形式規(guī)定讓與擔保制度；僅在以擔保權構成理論對待讓與擔保情形下，才有也許在“物權法”中擔保物權某些規(guī)定讓與擔保制度[21]，但讓與擔保許多制度設計并不同于抵押權、質權和留置權，這需要立法者慎重考慮，在即將頒布“物權法”中規(guī)定讓與擔保也并不現(xiàn)實。

三、讓與擔保制度設計幾種問題

讓與擔保以附擔保目的物所有權移轉為基本形式，相稱限度上依從于當事人意思自治。當事人意思自治若不在法律控制下，讓與擔保有也許被濫用、甚至妨害交易安全?？傮w而言，讓與擔保制度設計若以所有權構造理論為出發(fā)點，則其目的應當是以物權（所有權）立法基本理念、體系和邏輯構造適度限制當事人意思自治，使讓與擔保制度更加具備物權（所有權）立法強制性，并有機會成為可與抵押（質押）擔保比肩擔保方式。

以立法規(guī)定讓與擔保制度，重要涉及如下幾種方面制度設計：（1）讓與擔保設定行為法定化，重要規(guī)定當事人合意加上標物權利讓與，讓與擔保標物范疇限定以及讓與擔保行為公示等。（2）讓與擔保設定效力，重要規(guī)定標物權利移轉、標物從物和孳息歸屬、“物上代位性”、標物運用與保管、標物處分、讓與擔保在破產程序中效力以及讓與擔保設定人返還祈求權等。（3）讓與擔保實行，重要規(guī)定讓與擔保權利人清算義務、行使標物所有權條件和辦法。（4）讓與擔保消滅及其后果等。[22]如下僅就個別問題作某些分析。（一）讓與擔保公示

讓與擔保以移轉擔保物所有權為基本，發(fā)生物權變動，物權變動應當公示。原則上，物權公示，以標物交付或者登記為必要。依照立法例，交付為動產物權變動公示辦法，登記為不動產物權變動公示辦法。[23]

公示對于維持讓與擔保效力和擔保效果具備十分重要意義。當學者在討論讓與擔保制度合理性時，注意到了讓與擔保制度在動產公示辦法上存在局限性：對于種類龐雜、數(shù)量難計、交易頻繁、移動性強本無登記制度眾多動產而言，設定讓與擔保時如何進行公示，頗費斟酌；采用登記辦法能否達到公示效果，也令人懷疑；動產讓與擔保承認，如何保障交易安全成為一方面要考慮問題。對于無法采用明認辦法公示動產，在設立讓與擔保時，同樣無法解決其如何公示問題，承認讓與擔保就必要為其找到恰當公示辦法。[24]

原則上，不具備妥當公示辦法標物，不適合設定讓與擔保。以動產所有權設定讓與擔保，設定人和擔保權人應當就動產所有權移轉辦法及其時間達到合意，讓與擔保自設定人和擔保權人商定之擔保物所有權移轉之日起發(fā)生效力。動產所有權移轉并不以交付為絕對要件，當事人可以商定動產所有權移轉而不必交付動產。不以登記作為動產所有權移轉公示辦法，讓與擔保設定人繼續(xù)占有擔保物，如何讓第三人懂得該擔保物附有讓與擔保承擔，不能不是一種問題；以動產設定讓與擔保，雖然交付給擔保權人覺得公示，也不能真正表白讓與擔保設定。因而，可以以登記公示物權變動動產和不動產，才適當設定讓與擔保。動產讓與擔保未經登記，擔保權人不得對抗第三人。例如，以船舶、民用航空器所有權設定讓與擔保，應當辦理讓與擔保所有權移轉登記；未經登記，擔保權人不得以船舶、民用航空器所有權移轉對抗第三人。以不動產所有權設定讓與擔保，設定人和擔保權人應當辦理擔保物所有權移轉登記，讓與擔保自擔保物所有權移轉登記之日起發(fā)生效力。

再者，考慮到讓與擔保設定目在于擔保債權受償，而不是擔保權人獲得擔保物所有權，故讓與擔保公示應當與擔保物所有權移轉公示有所區(qū)別。筆者以為，以動產設定讓與擔保，設定人和擔保權人應當向關于登記機關登記動產所有權移轉，并在登記簿上附加闡明“讓與擔?！?；以不動產設定讓與擔保，設定人和擔保權人應當向不動產登記機關辦理不動產所有權移轉登記，并在不動產登記簿上附加闡明“讓與擔保”。[25]設定人和擔保權人在辦理擔保物所有權移轉登記時，應當提交登記申請并記載如下事項：設定人和擔保權人姓名（名稱）和住址；擔保物性質、種類、狀況、處所、所有權權屬；所擔保債權額、利息率、受償期限[26]；所有權移轉登記申請日期等。

（二）讓與擔保標物處分

讓與擔保設定后，擔保物所有權移轉于擔保權人。當擔保物為動產時，若擔保物仍為讓與擔保設定人占有，其具備處分擔保物機會；無論擔保物為動產還是不動產，擔保物所有權已經移轉于讓與擔保權利人，權利人獲得處分擔保物“地位”，亦有機會處分擔保物。[27]擔保物處分將有損于設定讓與擔保目。因而，在讓與擔保合同存續(xù)期間，設定人和擔保權人均不得處分擔保物，擔保物處分導致相對人損害，應當承擔損害補償責任。但讓與擔保所擔保債權屆清償期未獲清償時，擔保權人處分擔保物，不在此限。

在債權屆期前，因擔保物所有權已經移轉于擔保權人，擔保權人處分擔保物，例如出售擔保物、在擔保物上設定擔保物權等，與擔保權人發(fā)生交易任何第三人，均獲得擔保物所有權或者她物權。依照德國判例和通說，擔保權人在債權清償期屆期前，違背商定處分標物給第三人，無論受讓第三人是善意還是惡意，都可以無條件地成為完全標物所有權人。讓與擔保目在于保證債權受償，擔保權人處分擔保物應當符合讓與擔保目，否則，構成擔保物不當處分；擔保權人不當處分擔保物，違背讓與擔保合同或者侵害設定人利益導致設定人損害，應當承擔損害補償責任。

讓與擔保設定后，因擔保物所有權已經移轉于擔保權人，設定人并非擔保物所有人，不得處分擔保物，設定人處分擔保物，屬于無權處分，不發(fā)生擔保物權利變動。擔保物為不動產或者以登記為權利變動要件動產，擔保權人為登記上所有權人，事實上不也許發(fā)生設定人處分擔保物情事。但擔保物若為動產，設定人予以處分而第三人不知其事實，有善意獲得合用，第三人可以獲得擔保物所有權或者她物權。[28]在第三受讓人相信設定人所處分標物上沒有承擔且無過錯時，則可以善意獲得不附加“讓與擔?！背袚鷵Ｎ锼袡唷29]第三人善意獲得設定人處分之讓與擔保之標物所有權或她物權者，擔保權人不得以其對擔保物所有權對抗第三人，以行使其對擔保物所有權或她物權；擔保權人因第三人善意獲得擔保物所有權或她物權，而不能實現(xiàn)其權利時，可以向讓與擔保設定人主張損害補償。但應當注意是，讓與擔保設定人因不當處分擔保物而對擔保權人所承擔損害補償責任，其范疇不超過讓與擔保所擔保債權額。

（三）破產程序中讓與擔保

債務人受破產程序[30]約束時，其所占有、管理、所有財產均應當由管理人接管；被管理人接管財產，除不屬于債務人所有以及供作擔保財產外，構成債務人財產（破產財產），均受破產程序約束，為債權人全體利益而存在，非經破產程序不受處分。讓與擔保設定人或擔保權人被合用破產程序，擔保物應否屬于破產財產？在學說上，存在不批準見。

有學者以為，擔保權人被合用破產程序，設定人對擔保物沒有取回權，擔保物屬于破產財產；設定人被合用破產程序，擔保權人對擔保物有取回權。[31]尚有學者以為，擔保權人被合用破產程序，讓與擔保設定人在清償被擔保債權后，擔保物所有權回歸設定人，設定人對擔保物有取回權；設定人被合用破產程序，由于擔保權人僅有法律形式上所有權，擔保物仍屬破產財產，擔保權人不能行使取回權，但對擔保物可以行使別除權。[32]

筆者以為，讓與擔保當事人在設定讓與擔保時，已經充分結識到擔保物所有權移轉風險；而讓與擔保意義也在于通過讓與擔保物所有權保證債權受償。因而，讓與擔保擔保物所有權移轉對設定人和擔保權人而言，應當是沒有爭議法律事實。讓與擔保設定應當進行登記公示，經登記公示讓與擔保對第三人具備相似效果。在決定擔保物歸屬時，不應當過多地考慮讓與擔保設定人或者擔保權人利益，應當按照擔保物權利移轉事實予以決斷，較為公允。因此，設定人被合用破產程序，擔保物所有權在讓與擔保設定后移轉于擔保權人，設定人并非擔保物所有權人而占有擔保物時，擔保權人可基于其所有權，祈求取回擔保物。擔保權人被合用破產程序，擔保權人所有財產應當受破產程序支配，因讓與擔保標物所有權已經移轉于擔保權人，故擔保物應當受破產程序支配，設定人沒有取回權。[33]

（四）讓與擔保實行

讓與擔保目在于保證債權清償，在被擔保債權已屆清償期而債務人不清償債務時，擔保權人可以實行讓與擔保，以獲得擔保物互換價值而實現(xiàn)其債權。擔保權人為擔保物所有人，無論以何種方式實行讓與擔保，均應當防止擔保權人因標物評價額與債權額之間不均衡而不當獲取其差額不公平現(xiàn)象發(fā)生。因而，擔保權人在債權未受清償時實行讓與擔保，負有清算義務。普通而言，讓與擔保實行，重要有擔保權人變價擔保物受償和估價獲得擔保物兩種辦法。

1．變價擔保物受償

變價擔保物受償，是指擔保權人將擔保物出售以獲得擔保物價金，清償其債權辦法。普通而言，擔保權人應當以拍賣擔保物受償。拍賣擔保物分為普通拍賣和強制拍賣。但是，拍賣擔保物手續(xù)繁雜、費用較高，擔保權人也可以用其她方式變價擔保物受償，例如，采用普通買賣方式變價擔保物清償債權、以出租擔保物獲得租金抵償債權等。

擔保權人以拍賣以外方式變價擔保物，不得損害讓與擔保設定人和其她利害關系人利益。擔保權人自行變價擔保物，若其行為損害讓與擔保設定人其她擔保權人和債權人利益，除擔保物自行變價受讓人善意獲得擔保物以外，設定人其她擔保權人和債權人可以祈求法院撤銷擔保權人自行變價。

2．估價獲得擔保物

估價獲得擔保物，是指擔保權人將擔保物予以公正估價，并以其估價額代替變價擔保物金額清償債權辦法。依照讓與擔保，擔保權人已經獲得擔保物所有權，但其并未擬定地獲得擔保物所有權，讓與擔保所讓與“所有權”以擔保債權受償為目，擔保權人僅能以其債權未受償為條件行使擔保物所有權。再者，擔保物價值事實上有也許超過其所擔保債權。因而，擔保權人估價獲得擔保物時，應當清算擔保物價額和債權額。擔保物估價額超過所擔保債權額時，擔保權人應當將超過某些價額，返還于讓與擔保設定人，擬定地獲得擔保物所有權。擔保權人以估價獲得擔保物實行讓與擔保，除非擔保權人和設定人另有商定，應當告知讓與擔保設定人，否則，不發(fā)生擔保權人擬定地獲得擔保物所有權效果。

擔保權人估價獲得擔保物，不得損害讓與擔保設定人和其她利害關系人利益。擔保權人估價獲得擔保物，若其行為損害讓與擔保設定人或設定人其她擔保權人和債權人利益，設定人或其她擔保權人和債權人可以祈求法院撤銷擔保權人估價獲得擔保物所有權行為。

就擔保權人實行讓與擔保詳細辦法而言，擔保權人應當依照讓與擔保設定人和擔保權人之間商定實行讓與擔保；若設定人和擔保權人之間商定不明或者沒有商定，擔保權人應當以變價擔保物清償債權辦法，實行讓與擔保。[34]

小結

讓與擔保在不同法域的確體現(xiàn)出不同之地位。但是，讓與擔保在不同社會經濟條件下，均有其存在和發(fā)展空間；特別是在國內物擔保制度尚不十分完善和發(fā)達現(xiàn)階段，讓與擔保更有其發(fā)揮作用巨大空間，并且應當以法律加以規(guī)定，以更好地發(fā)揮讓與擔保增進和保證交易安全作用。在讓與擔保法律構造選取方面，應當以私法自治理念和原則作為讓與擔保存在合法性基本，并以所有權構造理論解釋和規(guī)范讓與擔保。通過最能反映讓與擔保特點公示制度、讓與擔保交易安全維持制度以及讓與擔保實行清算制度設計，實現(xiàn)讓與擔保制度法定化，消除讓與擔保在國內法律和法學理論上存在各種疑慮和爭議，以有效擴充物擔保手段或方式，滿足擔保市場需求。

[1]王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，，第102頁。

[2]鄒海林、常敏：《債權擔保方式和應用》，法律出版社，1998，第402頁。關于讓與擔保性質，學說上仍有許多爭議，參見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，，第50-51頁。

[3]關于英美法上讓與擔保（mortgage）發(fā)展詳細內容，可參見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，，第100頁下。

[4]參見謝在全：《民法物權論》（下冊），中華人民共和國政法大學出版社，1999，第900頁下。

[5]類似觀點甚至出當前上個世紀七十年代初期國內臺灣地區(qū)“最高法院”判決理由中，見臺灣地區(qū)“最高法院”1970年度臺上子第3917號判決。當時，臺灣地區(qū)剛剛開始浮現(xiàn)讓與擔保法律現(xiàn)象。

[6]轉述自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，，第49頁。

[7]諸如在不要忘掉讓與擔保制度在大陸法系民法上歷史、精確理解國內臺灣地區(qū)如何對待讓與擔保制度等方面具備參照價值。

[8]王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，，第131頁。

[9]程力：《樓宇按揭對國內抵押權制度理論發(fā)展影響》，載馬原主編《房地產案件新問題與判解研究》，人民法院出版社，1999，第15頁。

[10]劉晉：《樓花按揭理論研究與法律調節(jié)》，載馬原主編《房地產案件新問題與判解研究》，人民法院出版社，1999，第6頁。

[11]吳傳華：《商品房預售中按揭及其法律思考》，載馬原主編《房地產案件新問題與判解研究》，人民法院出版社，1999，第48-49頁。

[12]謝在全：《民法物權論》（下冊），中華人民共和國政法大學出版社，1999，第899頁。

[13]史尚寬：《物權法論》，（臺北）1979，第382頁。

[14]史尚寬：《物權法論》，（臺北）1979，第383頁。

[15]鄒海林、常敏：《債權擔保方式和應用》，法律出版社，1998，第402頁。

[16]王衛(wèi)國、王坤：《讓與擔保在國內物權法中地位》，《當代法學》第5期。

[17]謝在全：《民法物權論》（下冊），中華人民共和國政法大學出版社，1999，第908頁。

[18]關于讓與擔保法律構成，在學說上存在所有權構成理論和擔保權構成理論爭議。祥見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，，第151頁如下。筆者以為，以所有權構成理論解釋讓與擔保法律構成，幾乎沒有法律障礙，甚至實務操作簡樸。此外，參見謝在全：《民法物權論》（下冊），中華人民共和國政法大學出版社，1999，第904-908頁。

[19]謝在全：《民法物權論》（下冊），中華人民共和國政法大學出版社，1999