網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為侵犯著作權(quán)刑事責(zé)任探析對于此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是通過《若干意見》有關(guān)共犯的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，還是可以視為侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為，進(jìn)而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯，司法實(shí)踐中尚存在較大的爭議，希望本文的分析能夠?yàn)榇祟惏讣徖硖峁┬┰S思路。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第十五條的規(guī)定，明知他人實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。但就大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與直接侵權(quán)人事先并無共謀，往往是在直接侵權(quán)人將他人作品上傳到信息網(wǎng)絡(luò)后，明知或應(yīng)知侵權(quán)作品的存在而放任或促進(jìn)了侵權(quán)作品的傳播，進(jìn)而擴(kuò)大了侵權(quán)行為的危害后果。對于此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是通過《若干意見》有關(guān)共犯的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，還是可以視為侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為，進(jìn)而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯，司法實(shí)踐中尚存在較大的爭議，希望本文的分析能夠?yàn)榇祟惏讣徖硖峁┬┰S思路。一、共犯模式對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的規(guī)制存在諸多障礙意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪主觀要件中的關(guān)鍵要素。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶之間僅僅存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商指向網(wǎng)絡(luò)用戶的片面的、單向的意思聯(lián)絡(luò)。理論上將此種情況概括為片面共犯，是指行為人單方面有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，并與之共同實(shí)施犯罪，但是他人并不知情的情況。即使認(rèn)可片面共犯的存在，共犯模式對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的規(guī)制仍存在諸多理論及現(xiàn)實(shí)障礙。（一）基于共犯從屬性的分析共犯是相對于正犯而言的，是指未直接實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨椋鴮Ψ缸锝Y(jié)果的產(chǎn)生起一定原因作用的犯罪人。關(guān)于共犯與正犯之間的關(guān)系，一般認(rèn)為共犯相對于正犯具有從屬性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為共犯中的幫助犯，同樣應(yīng)以直接上傳侵權(quán)作品的網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪為前提。按照我國《刑法》及相關(guān)解釋的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的前提必須“以營利為目的“，此外，還必須滿足情節(jié)嚴(yán)重的要求，具體包括：非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上；傳播他人作品五百（件）部以上；作品實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)五萬次以上等。理論上網(wǎng)絡(luò)用戶的傳播行為則可以分為以下三種情形：一是主觀上以營利為目的，并且滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件；二是主觀上不以營利為目的，滿足情節(jié)嚴(yán)重的條件；三是主觀上不以營利為目的，并且不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。從司法實(shí)踐中審理的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件看，絕大多數(shù)糾紛涉及的網(wǎng)絡(luò)用戶都屬于第三種情形，前兩種情形在實(shí)踐中基本上不會發(fā)生。在大量分散的網(wǎng)絡(luò)用戶基于娛樂等非營利目的，上傳少量他人作品的情況下，無論采取何種共犯從屬性學(xué)說，由于這些網(wǎng)絡(luò)用戶并不滿足犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，至多構(gòu)成侵權(quán)違法行為，并沒有達(dá)到犯罪的程度。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知網(wǎng)站上存在大量的侵權(quán)作品，或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商基于這些侵權(quán)作品的獲利數(shù)額構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，由于直接實(shí)施上傳行為的網(wǎng)絡(luò)用戶并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自然也無法作為共犯被追究刑事責(zé)任。因此，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商絕大多數(shù)情況下屬于幫助違法而非幫助犯罪的情況下，《若干意見》基于共犯理論對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的規(guī)制，很可能會流于形式，在實(shí)踐中不具操作性。（二）基于幫助犯主觀要件的分析信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是因應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新興行業(yè)，可以說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身并不存在是非評價的余地，因?yàn)槠浔举|(zhì)上屬于一種“中立的幫助行為“，對于這些”外觀上無害，客觀上對正犯行為起到促進(jìn)作用的行為“，是否可能成立幫助犯，要從客觀上行為是否具有明顯的法意侵害性，即日常生活行為對于正犯行為的物理、心理因果性影響、行為本身給法益帶來的危險是否到達(dá)了可以作為”幫助犯“看待的程度；從主觀上看行為人是否對他人可能實(shí)行犯罪有明確認(rèn)識，即是否存在片面的幫助故意。[1]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為網(wǎng)絡(luò)用戶提供的空間存儲、搜索鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)客觀上的確為侵權(quán)作品的傳播提供了便利，因此，關(guān)鍵看主觀上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否存在”片面的幫助故意“。具體而言，在主觀認(rèn)識方面，片面幫助犯必須認(rèn)識到他人企圖實(shí)施犯罪行為或者所實(shí)施的是犯罪行為，而且自己是在對他人的犯罪行為予以暗中幫助；在主觀意志方面，幫助犯希望或放任自己的暗中幫助行為能為實(shí)行犯犯罪的實(shí)施或完成提供便利條件，進(jìn)而希望實(shí)行犯的行為能造成危害結(jié)果。[2]而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不具備對網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪行為給予暗中幫助的片面故意。首先，即使網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)作品的行為可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，在網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施上傳行為的當(dāng)時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀上并不存在對其進(jìn)行暗中幫助、加工的故意。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是面向所有的、不特定的社會公眾開放的，面對海量的上傳作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根本不知道哪些用戶可能會于何時實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪活動，自然也就談不上故意為網(wǎng)絡(luò)用戶提供便利的問題。其次，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商事后明知網(wǎng)絡(luò)中存在侵權(quán)作品而不予刪除，此時其主觀上也不是為了幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪活動，而是為了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身發(fā)展的需要，其主觀罪過并不是依附于網(wǎng)絡(luò)用戶，而是具有獨(dú)立的主觀罪過。因?yàn)榫W(wǎng)站上作品數(shù)量越多，網(wǎng)站的點(diǎn)擊量就越大，網(wǎng)站的知名度可能就越高，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商便可以從中獲得更多的廣告收入或者流量分成。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的盈利模式?jīng)Q定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的不作為并不是為網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪活動提供便利，其主觀上并不存在幫助網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪故意。（三）基于幫助犯因果關(guān)系的分析首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為本質(zhì)上是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)促成或擴(kuò)大作品傳播范圍的行為。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所直接控制的行為僅指作品內(nèi)容提供行為，即將作品上傳或以其它方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾可以在選定的時間和地點(diǎn)獲得作品。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的服務(wù)提供行為屬于為服務(wù)對象傳播的作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供技術(shù)、設(shè)施支持的幫助行為，不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。但作品在信息網(wǎng)絡(luò)上的傳播需要很多環(huán)節(jié)，不僅包括初始的上傳行為，還包括后續(xù)的繼發(fā)傳播行為。而作品之所以能在信息網(wǎng)絡(luò)中得到迅速、廣泛的傳播，更多的是通過后續(xù)的搜索、鏈接等技術(shù)服務(wù)才得以完成。即使這種繼發(fā)傳播需要依賴于初始上傳作品的行為，但這不能改變其客觀上促成或擴(kuò)大了作品傳播范圍的事實(shí)。如果沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)和行為，他人提供的作品便無法在信息網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為顯然是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的重要環(huán)節(jié)，將其納入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為之內(nèi)，符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播的實(shí)際。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍。如果信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍和邊界僅限于直接提供作品的行為，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為本不應(yīng)構(gòu)成幫助侵權(quán)或間接侵權(quán)行為，因?yàn)檫@已經(jīng)超出了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍。但實(shí)踐中，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知是侵權(quán)作品仍進(jìn)行深度鏈接等行為，屬于著作權(quán)侵權(quán)行為，并無爭議?？梢?，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍不僅包括直接提供作品的行為，還包括后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，二者均屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。前者屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的積極權(quán)能，后者則屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的消極權(quán)能。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以依據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定認(rèn)定其構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪。但在具體個案認(rèn)定中，除了營利目的及客觀行為方面需滿足侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定外，尤其應(yīng)當(dāng)注意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀方面的判斷和把握。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須明知或應(yīng)知其通過搜索、鏈接等所傳