我國外資并購法律制度的規(guī)范體系和不足分析大量的外資并購在某種程度上為我國財政稅收貢獻了力量，但如不對外資并購進行合理控制，其將對我國經濟發(fā)展造成危害。我國已初步建立了規(guī)范外資并購的法律體系，但總體來看還有待進一步整合，在外資準入、反壟斷審查及安全審查環(huán)節(jié)均存有不足。從外資在我國發(fā)展現狀入手，分析外資并購對我國經濟造成的負面影響，對比借鑒美國、日本有關外資并購的規(guī)范制度，對于完善我國相應法律制度具有積極意義。一、我國外資并購規(guī)范體系外資并購作為引進外資促進國內經濟增長的一種方式，被世界各國所接受，在國外引進外資的形式中外資并購所占比例高達80%以上。我國也可利用“外資并購”引進外資，但如郎咸平教授的比喻：“外資好比農田灌溉之水，把水閘打開，就可以開始灌溉了，但是你在灌溉之前，要先挖個溝渠，這樣水閘打開后，讓水順著溝渠流到需要水的農田，如果沒有挖好溝渠就把水閘打開，那就會淹了大地。這么多外資進入中國，我們挖過溝渠沒有？什么是溝渠？溝渠就是法制化的游戲規(guī)則?！盵1]究竟我們的“溝渠”挖的怎么樣？讓我們通過以下方面來具體分析。（一）我國現有規(guī)范外資并購的法律規(guī)范1.規(guī)范外資并購的法律。首先是反壟斷法方面，外資并購涉及到壟斷問題，2007年8月通過的《反壟斷法》規(guī)定了禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、禁止經營者集中、禁止濫用行政權力、排除和限制競爭等反壟斷規(guī)定，限制外資并購所造成的商品市場壟斷。[2]《反壟斷法》一頒布就撤銷了可口可樂對匯源果汁的收購，這是中國進入法制化游戲溝渠的第一步。其次是公司法方面，外資并購將涉及到國內企業(yè)的合并、公司變更與終止、國內公司股權變動、組織形式變動及外資公司的法律責任問題，2005年修訂的《公司法》對外資并購所涉及的這些問題做出了初步規(guī)定，通過其他部門頒布的法規(guī)規(guī)章進行細化。[3]最后是證?環(huán)ǚ矯媯?2005年修訂的《證?環(huán)ā罰?對外資并購所涉及的上市公司收購、收購雙方的信息披露制度、協(xié)議收購、強制收購要約義務的承擔做出了規(guī)定。[4]2.規(guī)范外資并購的法規(guī)規(guī)章。從2002年起，為了規(guī)范外國投資者并購境內企業(yè)的行為，我國政府各部門頒布了一系列規(guī)范外資并購的法規(guī)規(guī)章，具體可分為以下三類：一是外資并購產業(yè)準入的有關規(guī)定，如2002年《指導外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產業(yè)指導目錄（2007年修訂）》；二是反壟斷的有關規(guī)定，如2003年的《并購暫行規(guī)定》初步確立了中國的外資并購反壟斷控制規(guī)范，及后頒布《外商投資企業(yè)并購境內企業(yè)規(guī)定》，規(guī)定了外資并購的申報制度；三是規(guī)范外資并購程序、并購企業(yè)經營活動及并購安全審查等的有關規(guī)定。如《外商投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》及《關于外國戰(zhàn)略投資者開立A股證?徽嘶У扔泄匚侍獾耐ㄖ?》，為外國投資者上市公司提供了進一步的法律支持，以及《上市公司收購管理辦法》、《關于外商投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》、《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》、《商務部實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》等等。（二）我國外資并購法律制度規(guī)范存在的問題1.規(guī)范外資并購立法體系不完善。其一，我國對外資并購的立法缺乏體系性，基本停留在發(fā)現問題制定法規(guī)這么一個“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的立法階段，因此所頒布的法律法規(guī)規(guī)章較為散亂，整體上缺乏體系性，立法缺乏規(guī)劃性、超前性；其二，立法的總體法律效力偏低，我國關于外資并購的規(guī)范大多為行政法規(guī)或部門規(guī)章，法律較少且分散于《反壟斷法》、《公司法》、《證?環(huán)ā罰?立法效力層次較低；其三，立法缺乏協(xié)調性，我國有關外資并購的法律法規(guī)在不同效力層次和規(guī)制領域上缺乏相互的配合，銜接不當，易出現法律規(guī)范相互沖突，各種立法之間缺乏協(xié)調性。2.規(guī)范外資準入立法有待完善。外資并購的準入條件主要由2007年所修訂的《外商投資產業(yè)指導目錄》來規(guī)范，而該《目錄》存在許多不足。其一，《目錄》中所開放的允許外資進入的行業(yè)包括了電信、燃氣、熱力、給排水等關系國計民生的經濟敏感行業(yè)，實施后原來限制類產業(yè)減少了將近三分之二，給了外資操控我國經濟命脈的機會；其二，《目錄》針對新建外資企業(yè)而制定，對外資并購的具體指導作用并不明顯；其三，目錄缺乏對產業(yè)整體發(fā)展規(guī)劃的引導，只具體體現在產業(yè)和條目中，導致在實踐中，很多屬于同一產業(yè)大類而目錄沒有具體規(guī)定的項目，往往靠部門內部掌握，而且因各地引資迫切程度不同、產業(yè)優(yōu)勢不同造成地區(qū)間的標準和尺度不統(tǒng)一，在整體上表現為不透明、不公開，缺少統(tǒng)一的操作準則。3.規(guī)范外資并購的反壟斷立法有待完善。反壟斷是對外資并購企業(yè)活動最重要的審查渠道，我國雖頒布反壟斷的專門立法，對原有的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》進行補充完善，但仍存在一些缺陷。其一，反壟斷審查申請主體規(guī)定不盡合理，根據規(guī)范要求，申請審查的方式為自我申請及有競爭關系的境內企業(yè)、有關職能部門或者行業(yè)協(xié)會做出請求，這樣的規(guī)定忽視了消費者及消費團體的監(jiān)督作用；其二，反壟斷立法對審查主體審查權限劃分不清，對如何審查并購申請也未做出詳細規(guī)定；其三，反壟斷立法缺乏嚴厲的懲罰性措施，無論是《反壟斷法》還是《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》均未對應申請審查而沒有申請的外資企業(yè)規(guī)定嚴厲的懲罰性措施，沒有制裁就無法保證申請審查規(guī)范的順利進行。4.外資并購安全審查責任立法有待完善。其一，安全審查的范圍主要規(guī)定于剛頒布的《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》，《通知》中列明審查范圍為“外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得?！钡珜Α爸匾睕]有界定，實際操作困難，給了外資可趁之機；其二，審查內容籠統(tǒng)，《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》中規(guī)定的審查內容為“并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內產品生產能力、國內服務提供能力和有關設備設施的影響。并購交易對國家經濟穩(wěn)定運行的影響。并購交易對社會基本生活秩序的影響。并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力的影響?！眱热莺暧^，未詳細展開，過于空泛，審查工作帶有很大模糊性；其三，《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》與《商務部實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》均為規(guī)定審查的過失責任或審查的監(jiān)督責任，缺乏懲罰性的責任分配導致了審查人員的責任要求存有空白。注釋：[1]郎咸平：《新帝國主義在中國》，東方出版社2010年第1版，第78頁。[2]劉文華：