國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬171一、【案情簡(jiǎn)介】張某投放危險(xiǎn)物質(zhì)案

2006年7月27日，某省甲縣A村多人出現(xiàn)中毒（江南博哥）癥狀，其中兩人經(jīng)搶救無(wú)效死亡。甲縣公安局于7月28日接到報(bào)案，盡管尚未查清中毒原因，但由于案情重大，公安機(jī)關(guān)于當(dāng)天作出刑事立案決定書，對(duì)該案迅速展開偵查。甲縣公安局當(dāng)天即封鎖了被害人家的廚房，在現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查中共提取了50多件物品，其中40多件物品均無(wú)任何記錄，不能證明物證來(lái)源，筆錄中只記載提取5件物品，且無(wú)見證人簽名。經(jīng)法醫(yī)鑒定兩被害人系氟乙酸鹽鼠藥中毒身亡。公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查認(rèn)為死者鄰居張某有重大嫌疑，并將其逮捕。張某到案之初未承認(rèn)犯罪，但在偵查階段和檢察機(jī)關(guān)審查批捕提訊時(shí)曾經(jīng)作過多次有罪供述，自審查起訴起則始終否認(rèn)作案，稱警方刑訊逼供導(dǎo)致其作出有罪供述。

2006年10月11日，甲縣公安局以張某涉嫌故意殺人罪將案件移送甲縣人民檢察院審查起訴，甲縣人民檢察院認(rèn)為該案罪名認(rèn)定錯(cuò)誤，遂口頭通知甲縣公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。補(bǔ)充偵查完畢，甲縣公安機(jī)關(guān)以張某涉嫌投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，再次向甲縣人民檢察院移送審查起訴。甲縣人民檢察院于同年11月6日將該案轉(zhuǎn)某市人民檢察院審查起訴。

審查起訴期間，張某的委托辯護(hù)律師丁某通過調(diào)查取證和查閱案卷材料發(fā)現(xiàn)，偵查人員涉嫌刑訊逼供，在審訊過程中張某存在咬舌自盡行為，且張某身體出現(xiàn)多處傷殘情形。此外，案卷顯示偵查人員辦案存在“分身術(shù)”的問題，辦案人員在同一個(gè)時(shí)間段內(nèi)在多份證人調(diào)查筆錄上出現(xiàn)簽名；有的證人調(diào)查筆錄上則沒有偵查人員簽名。某市人民檢察院聽取了辯護(hù)人丁某的上述意見，認(rèn)為該案事實(shí)不清，遂退回補(bǔ)充偵查兩次。2007年2月6日，某市人民檢察院以張某投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪向某市中級(jí)人民法院提起公訴。

第一次開庭庭審中，張某當(dāng)庭翻供，并指控警察游某、翁某刑訊逼供。某市中級(jí)人民法院認(rèn)為沒有證據(jù)證明偵查人員對(duì)被告人張某實(shí)施了刑訊逼供，被告人張某的辯解不能成立。某市中級(jí)人民法院判處張某死刑，剝奪政治權(quán)利終身。張某不服提出上訴。某省高級(jí)人民法院認(rèn)為證據(jù)不足將該案發(fā)回重審。該案前后歷時(shí)8年，從2006年案發(fā)到2011年共歷經(jīng)了8次庭審，其中3次因“事實(shí)不清、證據(jù)不足”被撤銷原判并發(fā)回重審，6次報(bào)請(qǐng)最高人民法院延期審理，被告人張某4次被判處死刑。2014年6月，某省高級(jí)人民法院對(duì)本案進(jìn)行了終審開庭審理。

在終審審理過程中，檢方出示了張某首次作出有罪供述過程的審訊錄像以證明審訊的合法性。經(jīng)審理查明，張某首次有罪供述的筆錄內(nèi)容與在案審訊錄像內(nèi)容不完全一致，且在案審訊錄像內(nèi)容不完整。在案審訊錄像中斷一小時(shí)，錄像中斷之前張某一直辯解自己沒有投毒，中斷之后張某則作了有罪供述。警察朱某出庭證實(shí)，張某在警察朱某和游某、翁某等人對(duì)其進(jìn)行“思想教育”的過程中咬了舌頭，但不能舉證證明對(duì)張某的“思想教育”沒有采用刑訊逼供手段。經(jīng)審理查明，張某關(guān)于鼠藥來(lái)源的多次庭前供述與證人證言不相符；供述把鼠藥放在貨架上毒老鼠，但從貨架表面與旁邊地面上提取的灰塵中均未能檢出鼠藥成分，亦形不成印證；供述的作案工具、剩余鼠藥，均未能查獲。

此外，法庭上控辯雙方聘請(qǐng)的專家輔助人均指出，在被害人尿液、心血和嘔吐物的鑒定過程中，鑒定機(jī)構(gòu)未按照專業(yè)規(guī)范要求進(jìn)行“空白”對(duì)照檢驗(yàn)，以防止假陽(yáng)性檢驗(yàn)結(jié)果，因此難以排除檢材被污染的可能。

2014年8月22日，某省高級(jí)人民法院經(jīng)審理作出終審判決，認(rèn)為原判認(rèn)定的致死原因、投毒方式、毒物來(lái)源依據(jù)不充分，與張某的有罪供述不能相互印證，原判事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能得出張某作案的唯一結(jié)論，遂撤銷某市中級(jí)人民法院作出的一審判決，判決張某無(wú)罪，不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

【問題】1.

試根據(jù)案件材料，分析本案中各訴訟階段專門機(jī)關(guān)訴訟行為的違法之處。

正確答案：本案中各訴訟階段專門機(jī)關(guān)的訴訟行為存在以下違法之處：

(1)立案階段。甲縣公安機(jī)關(guān)在尚未查清被害人中毒原因的情況下，在接到報(bào)案當(dāng)天即作出刑事立案決定是錯(cuò)誤的。案情重大并非法定立案條件。甲縣公安機(jī)關(guān)尚未查清被害人中毒原因，也就無(wú)法確定是否有犯罪事實(shí)發(fā)生，因而接到報(bào)案當(dāng)天尚不具備刑事立案的事實(shí)條件。

(2)偵查階段。①根據(jù)材料，甲縣公安機(jī)關(guān)的審訊錄像中斷一小時(shí)，違反了《刑事訴訟法》關(guān)于訊問錄音錄像應(yīng)當(dāng)不間斷進(jìn)行，保持完整性的規(guī)定；訊問犯罪嫌疑人未能排除刑訊逼供的可能。②辦案人員在同一個(gè)時(shí)間段內(nèi)在多份證人調(diào)查筆錄上出現(xiàn)簽名，有的證人調(diào)查筆錄上則沒有偵查人員簽名。上述取證行為違反了《刑事訴訟法》關(guān)于詢問筆錄應(yīng)由偵查人員簽名的規(guī)定，涉嫌仿簽冒簽，所獲取的證人證言不符合證據(jù)形式的合法要件。③本案中，甲縣公安機(jī)關(guān)在現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查中提取了50多件物品，但筆錄中只記載提取5件物品，且無(wú)見證人簽名。這一做法違反了《刑事訴訟法》關(guān)于勘驗(yàn)檢查的程序性要求。經(jīng)勘驗(yàn)、檢查提取的物證、書證都必須制作提取筆錄，且必須有見證人簽名，以證實(shí)物證、書證的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。④本案中，鑒定人在被害人尿液、心血和嘔吐物的檢驗(yàn)過程中，沒有按照專業(yè)規(guī)范要求進(jìn)行“空白”對(duì)照檢驗(yàn)。鑒定人的這一做法違背了鑒定規(guī)則，鑒定程序和方法錯(cuò)誤。

(3)審查起訴階段。①甲縣人民檢察院以甲縣公安局認(rèn)定罪名有誤為由口頭通知甲縣公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查的做法錯(cuò)誤。其一，補(bǔ)充偵查適用于犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形，公安機(jī)關(guān)罪名認(rèn)定錯(cuò)誤的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)予以變更而不是退回補(bǔ)充偵查；其二，退回補(bǔ)充偵查應(yīng)當(dāng)附有具體的書面意見，說(shuō)明需要補(bǔ)充偵查的問題和要求，不能采取口頭通知的方式。②本案審查起訴中共3次退回補(bǔ)充偵查的做法是錯(cuò)誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，審查起訴中補(bǔ)充偵查以兩次為限。要注意的是，本案中存在檢察機(jī)關(guān)改變管轄問題，但改變管轄后退回補(bǔ)充偵查的次數(shù)不因改變管轄而發(fā)生變化，即總共不得超過兩次。③某市人民檢察院在聽取了丁某關(guān)于本案存在非法取證情形的辯護(hù)意見后，以案件事實(shí)不清為由退回補(bǔ)充偵查的做法錯(cuò)誤。人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)可能存在非法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序；發(fā)現(xiàn)偵查人員非法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等情形的，應(yīng)當(dāng)依法排除非法證據(jù)并提出糾正意見，同時(shí)可以要求偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時(shí)人民檢察院也可以自行調(diào)查取證。

(4)審判階段。①某市中級(jí)人民法院對(duì)張某在第一次開庭審理中關(guān)于刑訊逼供的指控的處理錯(cuò)誤。法院以沒有證據(jù)證明偵查人員對(duì)被告人張某實(shí)施了刑訊逼供為由認(rèn)為被告人張某的辯解不能成立，實(shí)際上是要求被告人張某承擔(dān)非法證據(jù)的證明責(zé)任，與《刑事訴訟法》的規(guī)定相悖。②某省高級(jí)人民法院終審判決被告人張某無(wú)罪，但終審判決對(duì)非法證據(jù)排除問題不予提及的做法是錯(cuò)誤的。根據(jù)《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》，人民法院對(duì)證據(jù)收集合法性的審查、調(diào)查結(jié)論，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中寫明，并說(shuō)明理由。[考點(diǎn)]偵查程序

[解析]1．刑事立案條件的把握。立案是刑事訴訟活動(dòng)的開始，一旦啟動(dòng)刑事訴訟程序，將對(duì)被追訴人的權(quán)利造成較大的影響。因此，刑事立案必須符合法定的立案條件。根據(jù)《刑事訴訟法》第112條的規(guī)定，刑事立案必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是有犯罪事實(shí)，稱為事實(shí)條件；二是需要追究刑事責(zé)任，稱為法律條件。本案中，甲縣公安機(jī)關(guān)的刑事立案行為正確與否也應(yīng)據(jù)此進(jìn)行判斷。

2．偵查行為的程序要求。本案材料中的偵查行為主要涉及訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗(yàn)檢查、鑒定等。偵查行為必須依照法律規(guī)定的程序和方式進(jìn)行。關(guān)于訊問犯罪嫌疑人、詢問證人的程序性要求，本案主要涉及《刑事訴訟法》第52條、第122條和第123條的規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪；偵查人員應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名；訊問過程錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。關(guān)于勘驗(yàn)、檢查的程序性要求，《刑事訴訟法》第133條規(guī)定，勘驗(yàn)、檢查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由參加勘驗(yàn)、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。關(guān)于鑒定的程序性要求，本案主要適用《公安部規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，即偵查人員應(yīng)當(dāng)做好檢材的保管和送檢工作，并注明檢材送檢環(huán)節(jié)的責(zé)任人，確保檢材在流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中的同一性和不被污染；鑒定人應(yīng)當(dāng)按照鑒定規(guī)則，運(yùn)用科學(xué)方法獨(dú)立進(jìn)行鑒定。參照上述法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋，本案中所涉?zhèn)刹樾袨榫嬖谝欢ǖ牟灰?guī)范性。

3．審查起訴的內(nèi)容及補(bǔ)充偵查的程序要求。審查起訴的目的是通過對(duì)案件的全面審查確保正確提起公訴，發(fā)現(xiàn)和糾正偵查活動(dòng)中的違法行為。偵查活動(dòng)是否合法是審查起訴的核心內(nèi)容之一。根據(jù)《刑事訴訟法》第57條和《刑訴規(guī)則》第342，346條的規(guī)定，人民檢察院接到報(bào)案、控告、舉報(bào)或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對(duì)于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。審查起訴中對(duì)于犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形需要補(bǔ)充偵查的，應(yīng)當(dāng)提出具體書面意見。補(bǔ)充偵查以兩次為限。就本案而言，某市人民檢察院在聽取了丁某關(guān)于本案存在非法取證情形的辯護(hù)意見后，理應(yīng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序而不是退回補(bǔ)充偵查。本案關(guān)于退回補(bǔ)充偵查的適用理由和次數(shù)也與《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定不符。

4．審判階段非法證據(jù)排除規(guī)則和疑罪從無(wú)原則的適用。

(1)關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的適用?！缎淌略V訟法》第58條第2款規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)人民法院對(duì)以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查，且應(yīng)當(dāng)由人民檢察院對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明。根據(jù)《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第36條的規(guī)定，對(duì)于證據(jù)收集合法性的調(diào)查結(jié)論，法庭應(yīng)當(dāng)在判決書中予以闡釋和說(shuō)明。

(2)關(guān)于疑罪從無(wú)原則的落實(shí)。疑罪從無(wú)是現(xiàn)代法治國(guó)家處理刑事疑案的普遍做法，亦為我國(guó)《刑事訴訟法》所明文確認(rèn)。但實(shí)踐中疑罪從無(wú)原則卻難以落實(shí)，本案就是一個(gè)典型案例。本案歷時(shí)8年3次發(fā)回重審，判處4次死刑，3次發(fā)回重審的理由都是“事實(shí)不清、證據(jù)不足”。由于我國(guó)《刑事訴訟法》在2012年修改之前對(duì)于因案件事實(shí)不清、證據(jù)不足而發(fā)回重審的次數(shù)沒有限制，因此，本案中多次發(fā)回重審的做法當(dāng)時(shí)未涉違法，但在案件存疑的情況下屢次發(fā)回重審，實(shí)際上是對(duì)疑罪從無(wú)原則的規(guī)避。

5．對(duì)非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的審查與運(yùn)用。瑕疵證據(jù)是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)未侵犯公民的憲法性基本權(quán)利而僅僅以輕微違法的方式獲得的證據(jù)材料。非法證據(jù)則指以嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)或嚴(yán)重影響司法公正的違法方式收集的證據(jù)。非法證據(jù)則分為非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)。非法言詞證據(jù)包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。非法實(shí)物證據(jù)則指違反法定程序收集的會(huì)嚴(yán)重影響司法公正的物證、書證。在我國(guó)，非法言詞證據(jù)適用強(qiáng)制性排除規(guī)則，非法實(shí)物證據(jù)適用裁量性排除規(guī)則，瑕疵證據(jù)則適用可補(bǔ)正的排除規(guī)則。瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的根本區(qū)別在于違法的嚴(yán)重程度不同。具體而言，可從兩個(gè)方面進(jìn)行理解：(1)取證的違法程度是否侵害了公民的憲法性權(quán)利。如果取證手段嚴(yán)重違法，造成對(duì)公民憲法性權(quán)利的侵害，那么，取得的證據(jù)就屬于非法證據(jù)；反之，一般屬于瑕疵證據(jù)。(2)取證的違法程度是否影響證據(jù)的真實(shí)性或客觀性。如果取證程序嚴(yán)重違法以致極有可能破壞證據(jù)的客觀性或真實(shí)性，不可能通過補(bǔ)正或合理解釋消除違法造成的后果，那么，取得的證據(jù)就屬于非法證據(jù)；反之，一般屬于瑕疵證據(jù)。關(guān)于非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的主要表現(xiàn)形式及其審查運(yùn)用可參考《刑訴解釋》第69～103條。

6．對(duì)被告人供述和辯解的審查與認(rèn)定。尤其是庭審供述與庭前供述不一致時(shí)如何進(jìn)行審查判斷的問題。根據(jù)《刑訴解釋》第83條的規(guī)定，當(dāng)庭審供述與庭前供述矛盾時(shí)，應(yīng)遵循以下審查采信規(guī)則：(1)審查被告人供述和辯解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人的全部供述和辯解進(jìn)行。(2)被告人庭審中翻供，但不能合理說(shuō)明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述。(3)被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，但庭審中供認(rèn)，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無(wú)其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。除此之外，還應(yīng)結(jié)合該解釋第80～81條的規(guī)定，對(duì)被告人庭前供述的合法性著重進(jìn)行審查。被告人庭前供述存在刑訊逼供或訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)等嚴(yán)重侵權(quán)和嚴(yán)重違法行為的，不得采信。

7．對(duì)二審因事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審制度的理解。發(fā)回重審是《刑事訴訟法》規(guī)定的二審之后的案件處理方式之一。一審法院在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)難免出現(xiàn)錯(cuò)誤，在刑事二審中將不能或不便在二審法院查清事實(shí)的案件發(fā)回原審法院審理，有利于對(duì)實(shí)體正義的追求。但是，因事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審制度與《刑事訴訟法》所規(guī)定的“疑罪從無(wú)”原則存在一定矛盾。尤其是2012年以前我國(guó)《刑事訴訟法》沒有對(duì)刑事案件發(fā)回重審的次數(shù)進(jìn)行限制。實(shí)踐中很多案件因事實(shí)不清、證據(jù)不足反復(fù)發(fā)回重審，造成了司法資源的浪費(fèi)，也嚴(yán)重違背了疑罪從無(wú)原則之人權(quán)保障的精神內(nèi)涵。為了緩解發(fā)回重審制度與“疑罪從無(wú)”原則之間的沖突，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第236條第2款規(guī)定，原審人民法院對(duì)于發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。

2.

從案件材料來(lái)看，公安機(jī)關(guān)收集的跡據(jù)中哪些屬于非法證據(jù)?哪些屬于瑕疵證據(jù)?

正確答案：本案材料中涉及的非法證據(jù)包括：(1)物證，偵查人員現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查中提取了卻沒有制作提取筆錄或清單，不能說(shuō)明物證來(lái)源的40多件物品，不能作為定案根據(jù)。(2)犯罪嫌疑人供述，張某當(dāng)庭翻供并指控警察游某、翁某刑訊逼供，經(jīng)法庭調(diào)查不能排除存在以非法方法收集證據(jù)的情形，庭前供述不能作為定案根據(jù)。(3)視聽資料，在案審訊錄像內(nèi)容不完整，審訊錄像中斷一小時(shí)，控方?jīng)]有提供必要證明或作出合理解釋，不能作為定案根據(jù)。(4)鑒定意見，鑒定人沒有按要求進(jìn)行“空白”對(duì)照檢驗(yàn)，鑒定過程不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求，關(guān)于被害人尿液、心血和嘔吐物的鑒定意見不能作為定案根據(jù)。

本案材料中涉及的瑕疵證據(jù)包括：(1)物證，偵查人員現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查提取筆錄中記錄的5件物品(有提取筆錄但沒有見證人簽名)。(2)證人證言，詢問筆錄中同一時(shí)段同一詢問人員詢問不同證人的，詢問筆錄沒有詢問人員簽名的。上述瑕疵證據(jù)經(jīng)過偵查人員補(bǔ)正或作出合理解釋，可以采用。

3.

試結(jié)合本案談?wù)勗诒桓嫒朔┣闆r下如何對(duì)庭前供述進(jìn)行審查判斷?

正確答案：本案中，張某庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中當(dāng)庭翻供。根據(jù)《刑訴解釋》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)張某的庭前供述可從以下兩個(gè)方面進(jìn)行審查：

(1)合法性審查。從終審審理情況來(lái)看，檢方出示了張某首次有罪供述的審訊錄像，警察朱某也出庭對(duì)審訊情況進(jìn)行了說(shuō)明。但有罪供述的筆錄內(nèi)容與在案審訊錄像內(nèi)容不完全一致，且在案審訊錄像內(nèi)容不完整，審訊錄像中斷一小時(shí)，且中斷前后張某供述出現(xiàn)根本變化。警察出庭后不能舉證證明對(duì)張某的“思想教育”沒有采用刑訊逼供手段。根據(jù)上述情況，不能排除存在以非法方法收集證據(jù)的情形。

(2)客觀性審查。從終審審理情況來(lái)看，張某關(guān)于鼠藥來(lái)源的多次庭前供述與證人證言不相符；供述把鼠藥放在貨架上毒老鼠，但從貨架表面與旁邊地面上提取的灰塵中均未能檢出鼠藥成分，亦形不成印證；供述的作案工具、剩余鼠藥，均未能查獲。庭前供述與其他證據(jù)不能相互印證，相關(guān)證據(jù)矛盾和疑點(diǎn)無(wú)法合理解釋、排除，張某庭前供述的客觀性存疑。綜上，張某的庭前供述不足以采信。

4.

本案多次發(fā)回重審，根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，這一做法是否正確?試說(shuō)明理由。

正確答案：根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》，本案中二審法院3次以案件事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審的做法是錯(cuò)誤的。二審人民法院對(duì)于原判事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，發(fā)回重審的次數(shù)以1次為限。

因?yàn)榘l(fā)回重審是《刑事訴訟法》規(guī)定的二審之后的案件處理方式之一。一審法院在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)難免出現(xiàn)錯(cuò)誤，在刑事二審中將不能或不便在二審法院查清事實(shí)的案件發(fā)回原審法院審理，有利于對(duì)實(shí)體正義的追求。但是，因事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審制度與《刑事訴訟法》所規(guī)定的“疑罪從無(wú)”原則存在一定矛盾。尤其是2012年以前我國(guó)《刑事訴訟法》沒有對(duì)刑事案件發(fā)回重審的次數(shù)進(jìn)行限制。實(shí)踐中很多案件因事實(shí)不清、證據(jù)不足反復(fù)發(fā)回重審，造成了司法資源的浪費(fèi)，也嚴(yán)重違背了疑罪從無(wú)原則之人權(quán)保障的精神內(nèi)涵。為了緩解發(fā)回重審制度與“疑罪從無(wú)”原則之間的沖突，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第236條第2款規(guī)定，原審人民法院對(duì)于發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。

二、【案情簡(jiǎn)介】殺害6人趙志紅被執(zhí)行死刑

最高人民法院經(jīng)復(fù)核確認(rèn)，1996年9月至2005年7月間，被告人趙志紅在內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市、烏蘭察布市等地，連續(xù)實(shí)施故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊犯罪共計(jì)17起，共殺死6人，強(qiáng)行奸淫幼女2人、婦女10人，還多次搶劫、盜竊，犯罪性質(zhì)特別惡劣，手段殘忍．社會(huì)危害極大，后果和罪行極其嚴(yán)重。內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級(jí)人民法院一審判處趙志紅死刑立即執(zhí)行，趙志紅上訴，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院高級(jí)人民法院裁定維持原判。

趙志紅被公眾所熟知，因其自認(rèn)為是“呼格吉勒?qǐng)D案”真兇，但最高法認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法認(rèn)定趙志紅是“呼格吉勒?qǐng)D案”真兇的事實(shí)，或證據(jù)相互間有矛盾、或得出的結(jié)論不是唯一的、排他的，而是存在兩種或兩種以上可能。未予確認(rèn)趙志紅為“呼格案”真兇。2019年7月30日，罪犯趙志紅被執(zhí)行死刑。

【問題】1.

除最高人民法院有權(quán)核準(zhǔn)趙志紅的死刑判決外，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院是否也有權(quán)核準(zhǔn)?為什么?

正確答案：依據(jù)《刑訴解釋》第344條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，中級(jí)人民法院判處死刑的第一審案件，被告人上訴或者人民檢察院抗訴，高級(jí)人民法院裁定維持的，應(yīng)當(dāng)在作出裁定后10日內(nèi)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。即死刑由最高人民法院核準(zhǔn)。本案中，內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級(jí)人民法院一審判處趙志紅死刑立即執(zhí)行，趙志紅上訴，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院裁定維持原判，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。除了最高人民法院，其他機(jī)關(guān)包括內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院都無(wú)權(quán)核準(zhǔn)對(duì)趙志紅的死刑立即執(zhí)行判決。[考點(diǎn)]死刑復(fù)核程序

[解析]

2.

最高人民法院復(fù)核趙志紅的死刑判決可否由審判員獨(dú)任審理?是否可以采用書面審理的方式復(fù)核趙志紅的死刑判決?

正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第251條的規(guī)定，最高法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。在復(fù)核死刑案件過程中，最高檢察院可以向最高法院提出意見。最高法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報(bào)最高檢察院。即對(duì)死刑復(fù)核案件，最高人民法院應(yīng)當(dāng)由審判員3人組成合議庭進(jìn)行，因此，不能由審判員獨(dú)任進(jìn)行審理。最高人民法院復(fù)核趙志紅的死刑立即執(zhí)行案件不能采用書面審理方式。因?yàn)樗佬贪讣膹?fù)核方式不是單純的書面審理，而是調(diào)查訊問式審理。對(duì)死刑復(fù)核案件，最高人民法院應(yīng)當(dāng)訊問被告人趙志紅，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。復(fù)核死刑案件應(yīng)當(dāng)對(duì)原審裁判的事實(shí)認(rèn)定、法律適用和訴訟程序進(jìn)行全面審查。對(duì)證據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，必要時(shí)到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查。

3.

若最高人民法院在裁定不核準(zhǔn)趙志紅死的死刑判決的同時(shí)，將該案發(fā)回重審。請(qǐng)問，可以發(fā)回哪幾個(gè)法院重審?若發(fā)回內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院重審，該院應(yīng)當(dāng)如何處理?

正確答案：依據(jù)《刑事訴訟法解釋》第353條：最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)死刑的，根據(jù)案件情況，可以發(fā)回第二審人民法院或者第一審人民法院重新審判。第一審人民法院重新審判的，應(yīng)當(dāng)開庭審理。第二審人民法院重新審判的，可以直接改判；必須通過開庭查清事實(shí)、核實(shí)證據(jù)或者糾正原審程序違法的，應(yīng)當(dāng)開庭審理。因此，本案可以將案件發(fā)回內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院或者內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級(jí)人民法院重新審判。

依據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)司法解釋規(guī)定，高級(jí)人民法院依照復(fù)核程序?qū)徖砗髨?bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)死刑，最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)，發(fā)回高級(jí)人民法院重新審判的，高級(jí)人民法院可以依照第二審程序提審或發(fā)回重新審判。由于最高人民法院是因?yàn)槭聦?shí)不清而發(fā)回重審的，本案需要看事實(shí)不清對(duì)定罪量刑的影響程度，若影響重大，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院應(yīng)以發(fā)回內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級(jí)人民法院重新審判為宜。

4.

如最高人民法院復(fù)核后，認(rèn)為趙志紅故意殺人犯罪的死刑判決、裁定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，請(qǐng)問最高人民法院如何處理?如最高人民法院復(fù)核后，認(rèn)為趙志紅強(qiáng)奸犯罪的死刑判決、裁定認(rèn)定事實(shí)正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，請(qǐng)問最高人民法院如何處理?

正確答案：根據(jù)《刑訴解釋》第351條的規(guī)定：“對(duì)一人有兩罪以上被判處死刑的數(shù)罪并罰案件，最高人民法院復(fù)核后，認(rèn)為其中部分犯罪的死刑判決、裁定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判；認(rèn)為其中部分犯罪的死刑判決、裁定認(rèn)定事實(shí)正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，可以改判，并對(duì)其他應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪作出核準(zhǔn)死刑的判決。”本題中，趙志紅犯故意殺人罪和強(qiáng)奸罪等，如一審均被判處死刑立即執(zhí)行。如最高法院經(jīng)復(fù)核后認(rèn)為，故意殺人罪的死刑判決事實(shí)不清、證據(jù)不足，因此，最高法院應(yīng)當(dāng)對(duì)全案裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。

如最高法院經(jīng)復(fù)核后認(rèn)為，趙志紅強(qiáng)奸罪的死刑判決、裁定認(rèn)定事實(shí)正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，可以改判，并對(duì)其他應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪作出核準(zhǔn)死刑的判決。

5.

結(jié)合此案，談?wù)勀銓?duì)最高人民法院死刑復(fù)核的認(rèn)識(shí)?

正確答案：死刑復(fù)核程序是人民法院對(duì)判處死刑的案件進(jìn)行審查核準(zhǔn)的一種特殊程序，是保留死刑但嚴(yán)格控制死刑適用，堅(jiān)持少殺、慎殺，防止錯(cuò)殺政策的體現(xiàn)。死刑復(fù)核程序只適用于被告人被判處死刑的案件，包括死刑立即執(zhí)行的案件和死刑緩期二年執(zhí)行的案件。死刑復(fù)核程序作為刑事訴訟中的一個(gè)特殊審判程序，是死刑案件的必經(jīng)程序，是兩審終審的例外。原因不僅在于死刑關(guān)系到被告人的生命權(quán)，也在于死刑判決正確與否與一個(gè)國(guó)家司法公正的實(shí)踐息息相關(guān)。為了確保死刑判決的準(zhǔn)確，最高人民法院在死刑復(fù)核程序中往往慎之又慎。當(dāng)發(fā)生《刑訴解釋》第350條第3項(xiàng)至第6項(xiàng)情形時(shí)，即原判事實(shí)不清、證據(jù)不足的，或者復(fù)核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實(shí)、證據(jù)的，或者原判認(rèn)定事實(shí)正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，或者原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。

最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)死刑的，根據(jù)案件情況，可將案件發(fā)回至第二審人民法院或者第一審人民法院重新審判。對(duì)于發(fā)回重新審判的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭審理，但復(fù)核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實(shí)、證據(jù)的案件以及原判認(rèn)定事實(shí)正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的案件除外。

三、【案情簡(jiǎn)介】趙宇案

黑龍江哈爾濱小伙趙宇發(fā)出求救微博，稱自己因阻止女鄰居被打，與施暴者產(chǎn)生肢體沖突，卻因涉嫌“故意傷害”被刑拘多日。2018年12月29日，李某報(bào)警，正在醫(yī)院陪護(hù)臨產(chǎn)妻子的趙宇，因涉嫌故意傷害罪被警方刑拘。

2019年2月20日，福州市公安局晉安分局以過失致人重傷罪將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院。福州市公安局官方2019年2月21日凌晨發(fā)布案情通報(bào)稱，檢方認(rèn)為，趙宇的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，但超過必要限度，造成了被害人李某重傷的后果。鑒于趙宇有制止不法侵害的行為，為弘揚(yáng)社會(huì)正氣，鼓勵(lì)見義勇為，綜合全案事實(shí)證據(jù)，對(duì)趙宇作出不起訴決定。

后在最高人民檢察院指導(dǎo)下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對(duì)該案進(jìn)行了審查。經(jīng)審查認(rèn)為，趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，原不起訴決定書認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)屬適用法律錯(cuò)誤，依法決定予以撤銷，對(duì)趙宇作出無(wú)罪的不起訴決定。最高人民檢察院表示，嚴(yán)格依法對(duì)趙宇一案進(jìn)行糾正，有利于鼓勵(lì)見義勇為行為，弘揚(yáng)社會(huì)正氣，歡迎社會(huì)各界監(jiān)督支持檢察工作。

【問題】1.

最高人民檢察院審查認(rèn)為，原不起訴決定書認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)屬適用法律錯(cuò)誤，依法決定予以撤銷，對(duì)趙宇作出無(wú)罪的不起訴決定是否正確?為什么?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第389條的規(guī)定，最高人民檢察院對(duì)地方各級(jí)人民檢察院的起訴、不起訴決定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民檢察院的起訴、不起訴決定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷或者指令下級(jí)人民檢察院糾正。

全國(guó)檢察機(jī)關(guān)作為一個(gè)整體的獨(dú)立，上下級(jí)之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，在刑事訴訟中，上級(jí)檢察院可以直接撤銷或者變更下級(jí)檢察院的決定；發(fā)現(xiàn)下級(jí)檢察院辦理的案件有錯(cuò)誤的，有權(quán)指令下級(jí)檢察院予以糾正。也就是說(shuō)作為上級(jí)檢察院可以直接插手下級(jí)檢察院辦理的案件。所以最高人民檢察院審查認(rèn)為，原不起訴決定書認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)屬適用法律錯(cuò)誤，依法決定予以撤銷，對(duì)趙宇作出無(wú)罪的不起訴決定正確。[考點(diǎn)]起訴

[解析]

2.

福州市公安局晉安分局以過失致人重傷罪將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院審查起訴，請(qǐng)問檢察院應(yīng)該向哪級(jí)法院提起公訴?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第328條的規(guī)定，各級(jí)人民檢察院提起公訴，應(yīng)當(dāng)與人民法院審判管轄相適應(yīng)。負(fù)責(zé)捕訴的部門收到移送起訴的案件后，經(jīng)審查認(rèn)為不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)之日起五日以內(nèi)經(jīng)由負(fù)責(zé)案件管理的部門移送有管轄權(quán)的人民檢察院。屬于上級(jí)人民法院管轄的第一審案件，應(yīng)當(dāng)報(bào)送上級(jí)人民檢察院，同時(shí)通知移送起訴的公安機(jī)關(guān)；屬于同級(jí)其他人民法院管轄的第一審案件，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民檢察院或者報(bào)送共同的上級(jí)人民檢察院指定管轄，同時(shí)通知移送起訴的公安機(jī)關(guān)。上級(jí)人民檢察院受理同級(jí)公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，認(rèn)為屬于下級(jí)人民法院管轄的，可以交下級(jí)人民檢察院審查，由下級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提起公訴，同時(shí)通知移送起訴的公安機(jī)關(guān)。

據(jù)此，福州市公安局晉安分局將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院審查起訴，晉安區(qū)人民檢察院應(yīng)當(dāng)向福州市晉安區(qū)人民法院提起公訴，應(yīng)當(dāng)通知移送的公安機(jī)關(guān)。

3.

晉安區(qū)人民檢察院審查起訴時(shí)要履行哪些程序?

正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第173條的規(guī)定，人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。

4.

福州市公安局晉安分局將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院審查起訴，如趙宇在逃、喪失訴訟行為能力應(yīng)如何處理?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第158條第3款的規(guī)定，對(duì)于移送起訴的案件，犯罪嫌疑人在逃的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)采取措施保證犯罪嫌疑人到案后再移送起訴。共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人在逃的，對(duì)在案犯罪嫌疑人的移送起訴應(yīng)當(dāng)受理。

即人民檢察院在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人脫逃的，一方面，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知偵查機(jī)關(guān)，要求偵查機(jī)關(guān)開展追捕活動(dòng)；另一方面，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)全面審閱案卷材料。經(jīng)審查，對(duì)于案件事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。共同犯罪中部分犯罪嫌疑人脫逃的，對(duì)其他犯罪嫌疑人的審查起訴應(yīng)當(dāng)照常進(jìn)行。犯罪嫌疑人患有精神病或者其他嚴(yán)重疾病喪失訴訟行為能力不能接受訊問的，人民檢察院可以依法變更強(qiáng)制措施。經(jīng)審查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

(1)經(jīng)鑒定系依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。符合《刑事訴訟法》關(guān)于強(qiáng)制醫(yī)療的條件的，可以向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請(qǐng)。

(2)有證據(jù)證明患有精神病的犯罪嫌疑人尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，或者患有間歇性精神病的犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時(shí)精神正常，符合起訴條件的，可以依法提起公訴。

(3)案件事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。

5.

福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對(duì)該案進(jìn)行了審查。經(jīng)審查認(rèn)為，趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，沒有犯罪事實(shí)，請(qǐng)問對(duì)趙宇應(yīng)該如何處理?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第365條的規(guī)定，人民檢察院對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)，或者符合刑事訴訟法第十六條規(guī)定的情形之一的，經(jīng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。對(duì)于犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為，需要重新調(diào)查或者偵查的，應(yīng)當(dāng)在作出不起訴決定后書面說(shuō)明理由，將案卷材料退回監(jiān)察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)并建議重新調(diào)查或者偵查。福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對(duì)該案進(jìn)行了審查。經(jīng)審查認(rèn)為，趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，沒有犯罪事實(shí)，應(yīng)該作出不起訴決定。

6.

福州市公安局晉安分局移送審查起訴的案件遺漏罪行或同案犯應(yīng)該如何處理?正確答案：人民檢察院在辦理公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件中，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或者依法應(yīng)當(dāng)移送審查起訴同案犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充移送審查起訴；對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，人民檢察院也可以直接提起公訴。要注意的是，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或遺漏同案犯罪嫌疑人需要補(bǔ)充偵查的，則應(yīng)提出具體書面意見退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或者自行偵查。

另外，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人而公安機(jī)關(guān)沒有提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的情形，人民檢察院應(yīng)當(dāng)建議公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。如果公安機(jī)關(guān)不提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的理由不能成立的，人民檢察院也可以直接作出逮捕決定，送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

7.

福州市晉安區(qū)人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，應(yīng)該如何處理?福州市晉安區(qū)人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)犯罪并非趙宇所為，應(yīng)該如何處理?正確答案：(1)人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)。

一般先通過退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查來(lái)解決。補(bǔ)充偵查以2次為限，一次1個(gè)月。對(duì)于已經(jīng)退回公安機(jī)關(guān)2次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院對(duì)在審查起訴中又發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)移送偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?；?duì)已經(jīng)查清的犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。

(2)發(fā)現(xiàn)犯罪并非犯罪嫌疑人所為。

根據(jù)《高檢規(guī)則》第365條第2款的規(guī)定，對(duì)于犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為，需要重新調(diào)查或者偵查的，應(yīng)當(dāng)在作出不起訴決定后書面說(shuō)明理由，將案卷材料退回監(jiān)察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)并建議重新調(diào)查或者偵查。

四、【案情簡(jiǎn)介】“滴滴司機(jī)故意殺人案”案

2018年5月5日晚上，空姐李明珠在執(zhí)行完飛行任務(wù)后，在鄭州航空港區(qū)通過滴滴叫了一輛車趕往市里，結(jié)果失蹤。5月8日，警方告知家屬李明珠的遺體被找到，身中多刀。5月10日，滴滴公司向全社會(huì)公開征集線索，尋找一位名為劉振華的順風(fēng)車司機(jī)。2018年5月12日凌晨4時(shí)30分許，經(jīng)多方努力、全力搜尋，警方在鄭州市西三環(huán)附近一河渠內(nèi)打撈出一具尸體。警方已對(duì)打撈出的尸體DNA樣本完成鑒定，可以確認(rèn)，此次打撈出的尸體確系殺害空姐李明珠的犯罪嫌疑人劉振華。因嫌疑人死亡，該案刑事部分將會(huì)被撤銷。

【問題】1.

本案可否提起附帶民事訴訟?為什么?

正確答案：本案被害人及其近親屬無(wú)權(quán)提起刑事附帶民事訴訟。因?yàn)榉缸锵右扇藙⒄袢A死亡，該案刑事部分被撤銷。依據(jù)《刑事訴訟法》第101條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟……”，即如果刑事部分作出撤銷案件、不起訴的處理，附帶民事訴訟不能繼續(xù)進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)另行提起民事訴訟。[考點(diǎn)]附帶民事訴訟

[解析]1．刑事附帶民事訴訟的被告。刑事附帶民事訴訟被告是指對(duì)犯罪行為造成的物質(zhì)損失負(fù)有賠償義務(wù)的人。在大多數(shù)情況下，附帶民事訴訟的被告限于刑事被告人本人，在有些情況下，其他主體也可能成為附帶民事訴訟的共同被告。根據(jù)《刑訴解釋》第143條的規(guī)定，可能成為附帶民事訴訟被告的主體包括：刑事被告人以及未被追究刑事責(zé)任的其他共同侵害人，刑事被告人的監(jiān)護(hù)人，死刑罪犯的遺產(chǎn)繼承人，共同犯罪案件中案件審結(jié)前死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人，對(duì)被害人的物質(zhì)損失依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的其他單位和個(gè)人。

2．刑事附帶民事訴訟的審判。附帶民事訴訟的實(shí)質(zhì)是依附于刑事訴訟，與刑事訴訟一并進(jìn)行的附帶的民事訴訟，其目的是在解決被告人的刑事責(zé)任問題的同時(shí)，正確而又及時(shí)地解決被告人的犯罪行為造成的被害人的物質(zhì)損失問題。附帶民事訴訟制度旨在提高訴訟效率，及時(shí)維護(hù)被害人的合法權(quán)益，因而附帶民事訴訟原則上應(yīng)與刑事訴訟一并審理。一并審理，是指附帶民事訴訟部分與刑事訴訟部分在同一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行審理，即人民法院在開庭審理刑事案件時(shí)一并審理附帶民事案件。由于民事訴訟是附帶在刑事程序中進(jìn)行的，故而在開庭審理過程中，人民法院應(yīng)當(dāng)首先對(duì)刑事部分進(jìn)行法庭調(diào)查，刑事部分調(diào)查完畢后再進(jìn)行民事部分的調(diào)查；在法庭辯論階段，刑事部分的辯論終結(jié)后再進(jìn)行民事部分的辯論；附帶民事部分辯論結(jié)束后，可以就民事賠償問題進(jìn)行當(dāng)庭調(diào)解，調(diào)解不成的，與刑事部分一并進(jìn)入評(píng)議和裁判程序。但是當(dāng)附帶民事訴訟案件由于案情復(fù)雜或者當(dāng)事人不能到案參與訴訟等原因而不能及時(shí)進(jìn)行審理時(shí)，為了防止刑事案件過分遲延，人民法院也可以先對(duì)刑事案件進(jìn)行審判，然后再由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟案件。因?yàn)樾淌掳讣徖砥谙薷鼮閲?yán)格，為了及時(shí)懲處犯罪，就需要在法定的審理期限內(nèi)及時(shí)審結(jié)案件。而且，如果刑事被告人處于被羈押狀態(tài)，刑事案件的遲延審結(jié)將使被告人的合法權(quán)益受到不必要的損害。

3．附帶民事訴訟的上訴。附帶民事訴訟的實(shí)質(zhì)是依附于刑事訴訟、與刑事訴訟一并進(jìn)行的附帶的民事訴訟，因此，對(duì)于上訴問題的處理也是有一定特殊性的。雖然，被告人或者被害人可以單獨(dú)針對(duì)刑事部分或者附帶民事訴訟部分提起上訴，但是由于我國(guó)二審堅(jiān)持的是全面審查原則，因此，二審法院應(yīng)該全面審查刑事部分和附帶民事部分，如果發(fā)現(xiàn)刑事部分和附帶民事部分均有錯(cuò)誤、需要改判的，應(yīng)當(dāng)一并改判。根據(jù)《刑訴解釋》第330條等相關(guān)規(guī)定，第二審人民法院審理對(duì)刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的民事部分確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序?qū)γ袷虏糠钟枰约m正。第二審人民法院審理對(duì)附帶民事部分提出上訴、抗訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的刑事部分確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序?qū)π淌虏糠诌M(jìn)行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。

2.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，請(qǐng)問都有誰(shuí)有權(quán)提起了附帶民事訴訟?為什么?

正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第101條第1款的規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟?！北景钢欣蠲髦榈慕H屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。

3.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，人民法院將刑事案件與附帶民事訴訟部分分開審理的做法是否正確?為什么?

正確答案：人民法院將刑事案件與附帶民事訴訟部分分開審理的做法不正確。《刑事訴訟法》第104條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，為了防止刑事案件審判的過分遲延，可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”因此，根據(jù)該條的規(guī)定，只有在附帶民事部分的案情較為復(fù)雜，影響刑事案件的審判進(jìn)度的情況下，才可將其與刑事案件審理分開。本案的情況來(lái)看，附帶民事部分的案情并不復(fù)雜，遂決定將兩者分開審理，此種做法缺乏法律依據(jù)，是不正確的。

4.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，人民法院查封、扣押被告財(cái)產(chǎn)的做法是否正確?為什么?

正確答案：人民法院查封、扣押被告人財(cái)產(chǎn)的做法是正確的，有相應(yīng)的法律依據(jù)。《刑事訴訟法》第102條規(guī)定：“人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請(qǐng)人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定?！薄缎淘V解釋》第152條第1款規(guī)定：“人民法院對(duì)可能因被告人的行為或其他原因，使附帶民事判決難以執(zhí)行的案件，根據(jù)附帶民事訴訟原告人的申請(qǐng)，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)；附帶民事訴訟原告人未提出申請(qǐng)的，必要時(shí)，人民法院也可以采取保全措施?！?/p>

5.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，一審判決后如李明珠的近親屬只針對(duì)附帶民事部分提起上訴后，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)刑事判決部分有錯(cuò)誤，該如何處理?

正確答案：李明珠的近親屬針對(duì)附帶民事部分提起上訴后，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)刑事判決部分有錯(cuò)誤，因?yàn)榇藭r(shí)刑事部分已經(jīng)生效，無(wú)法在第二審程序中直接對(duì)其改判，因此，需要按照審判監(jiān)督程序?qū)π淌虏糠诌M(jìn)行再審。同時(shí)，附帶民事部分是依賴于刑事部分的，因此，在再審的過程中，應(yīng)該與附帶民事部分一并進(jìn)行審理，作出裁判。

6.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，李明珠的近親屬提起附帶民事訴訟后開庭時(shí)沒有到庭，怎么處理?審理附帶民事訴訟時(shí)劉振華沒有到庭，怎么處理?

正確答案：根據(jù)《刑訴解釋》第158條第1款的規(guī)定：“附帶民事訴訟原告人經(jīng)傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)當(dāng)按撤訴處理。”本案中，李明珠的近親屬提起附帶民事訴訟后開庭時(shí)沒有到庭，應(yīng)當(dāng)按撤訴處理。

根據(jù)《刑訴解釋》第158條第2款的規(guī)定：“刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人經(jīng)傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，附帶民事部分可以缺席判決?！北景钢校瑢徖砀綆袷略V訟時(shí)劉振華沒有到庭，其符合了刑事被告人以外的附民被告人，經(jīng)傳喚，無(wú)正當(dāng)理由不到庭，法庭“可以缺席判決”。

7.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，本案是否符合適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的條件?被告人劉振華認(rèn)為李明珠的近親屬的賠償要求過高而不接受是否影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用?正確答案：本案符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用條件：

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是2018年《刑事訴訟法》修改時(shí)新增加的內(nèi)容，并將其作為《刑事訴訟法》的基本原則之一，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個(gè)階段。《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！睆脑撘?guī)定可以看出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用前提是被追訴人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見》)規(guī)定“認(rèn)罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議。承認(rèn)指控的主要犯罪事實(shí)，僅對(duì)個(gè)別事實(shí)情節(jié)提出異議，或者雖然對(duì)行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見的，不影響“認(rèn)罪”的認(rèn)定?！罢J(rèn)罰”是指犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，愿意接受處罰。“認(rèn)罰”考查的重點(diǎn)是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合退賠退贓、賠償損失、賠禮道歉等因素來(lái)考量。此外，《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見》還明確了被害人的意見是從寬處罰的考慮因素，而非認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的前提條件。

被告人劉振華認(rèn)為李明珠的近親屬的賠償要求過高，而不接受不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用。首先，雖然被告人劉振華可能被判處較高的刑罰，但是《刑事訴訟法》并未對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的案件范圍進(jìn)行限制，這意味著所有刑事案件都可以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。其次，案發(fā)后如被告人劉振華如實(shí)供述自己的罪行，自愿簽署《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，因此符合認(rèn)罪認(rèn)罰的要求。最后，對(duì)于被告人劉振華認(rèn)為李明珠的近親屬的賠償要求過高而不接受，《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但沒有退賠退贓、賠償損失，未能與被害方：達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的，從寬時(shí)應(yīng)當(dāng)予以酌減。犯罪嫌疑人、被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并且愿意積極賠償損失，但由于被害方賠償請(qǐng)求明顯不合理，未能達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的，一般不影響對(duì)犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的適用。

8.

結(jié)合此案談?wù)勀銓?duì)刑事附帶民事訴訟的理解和認(rèn)識(shí)。正確答案：刑事附帶民事訴訟理解

刑事附帶民事訴訟是指人民法院在判定刑事被告人的刑事責(zé)任的同時(shí)，在當(dāng)事人的參加下，附帶解決由犯罪行為造成的被害人物質(zhì)損失的賠償糾紛的訴訟活動(dòng)。對(duì)于如何解決被告人犯罪行為引起的民事賠償問題，在世界各國(guó)大致存在三種制度選擇：(1)刑事訴訟與民事訴訟絕對(duì)分離，以英美法系國(guó)家為代表；(2)刑事附帶民事訴訟與獨(dú)立的民事訴訟并存，以法國(guó)、蘇聯(lián)為代表；(3)只能采取刑事附帶民事訴訟，以德國(guó)、荷蘭和中國(guó)為代表。其中，我國(guó)現(xiàn)行附帶民事訴訟制度受到蘇聯(lián)有關(guān)刑事附帶民事訴訟立法精神及具體規(guī)定的影響，既有依附性，又有獨(dú)立性。依附性決定了被害人只能通過刑事訴訟程序提出民事賠償請(qǐng)求，人民法院要一并審理刑事案件和民事案件，體現(xiàn)的是訴訟效率；獨(dú)立性決定了法院要依據(jù)民事實(shí)體法和程序法審理附帶民事案件，決定被告人的民事賠償問題，體現(xiàn)的是程序公正。我國(guó)附帶民事訴訟的程序設(shè)計(jì)表明，刑事訴訟中私權(quán)的救濟(jì)依附于公權(quán)，被害人的民事私訴依附于人民檢察院的刑事公訴。

附帶民事訴訟只能在刑事訴訟過程中提起，既可以在審判階段提出，也可以在偵查階段或者審查起訴階段提出，在偵查、審查起訴階段提起附帶民事訴訟，原告人只能向偵查機(jī)關(guān)或?qū)彶槠鹪V機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟。不過，偵查、審查起訴機(jī)關(guān)并不是處理附帶民事訴訟的審判機(jī)關(guān)，其接受附帶民事訴訟的起訴，只是在移送刑事案件時(shí)代為一并移送附帶民事案件，不具有人民法院立案受理的效力。因此，附帶民事訴訟能否成立，最終仍由人民法院審查后作出是否受理的決定，而刑事附帶民事訴訟的起訴條件與民事訴訟的起訴條件基本相同。

附帶民事訴訟本質(zhì)上是一種民事訴訟，屬于侵權(quán)損害賠償訴訟。犯罪作為一種侵權(quán)行為，可能給被害人造成人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面的物質(zhì)性損失。為維護(hù)被害人的合法權(quán)益，被害人或其法定代理人、近親屬有權(quán)依法提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令被告人或其他依法負(fù)有賠償義務(wù)的人賠償損失，因而附帶民事訴訟的審理在《刑事訴訟法》沒有特別規(guī)定的地方可以適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。附帶民事訴訟案件審理過程中，人民法院可以根據(jù)自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。調(diào)解達(dá)成協(xié)議并即時(shí)履行完結(jié)的，可以不制作調(diào)解書，但應(yīng)當(dāng)制作筆錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即發(fā)生法律效力。訴訟過程中當(dāng)事人之間也可以就賠償問題自行和解。自行和解達(dá)成協(xié)議并已履行完畢的，附帶民事訴訟原告人可以撤回起訴，并由人民法院記入審判筆錄。

雖然刑事附帶民事訴訟依附于刑事訴訟，但是對(duì)于民事賠償?shù)恼J(rèn)定則有一定獨(dú)立性。在刑事案件審結(jié)時(shí)，人民法院如果認(rèn)為證據(jù)不足以認(rèn)定犯罪事實(shí)發(fā)生而對(duì)刑事被告人作出無(wú)罪宣告，同時(shí)又不能認(rèn)定被告人的致害事實(shí)的，應(yīng)判決駁回附帶民事訴訟原告的訴訟請(qǐng)求；刑事被告人有致人損害的事實(shí)，但其行為依法不構(gòu)成犯罪的，人民法院在作出無(wú)罪判決時(shí)，可以判決附帶民事訴訟的被告人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

五、【案情簡(jiǎn)介】

曾某(安徽人，現(xiàn)住京北市淀海區(qū))、陳某(安徽合肥人，現(xiàn)住京北市淀海區(qū))共同故意殺害子龍(吉林市長(zhǎng)春人，現(xiàn)住京北市淀海區(qū))，后經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，申請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)并決定逮捕兩犯罪嫌疑人，一案經(jīng)京北市中級(jí)人民法院開庭審理，子龍的父親也提起刑事附帶民事訴訟。一審判決被告人曾某死刑立即執(zhí)行；被告人陳某無(wú)期徒刑。判令兩被告人賠償附帶民事訴訟原告人經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)20萬(wàn)元。判決宣告后，京北市人民法院分別向被告人曾某、陳某和京北市人民檢察院送達(dá)了判決書。陳某沒有上訴，曾某父親經(jīng)過曾某同意后，在上訴期內(nèi)以曾某沒有殺人為由向第二審人民法院提出上訴。京北市人民檢察院在判決書送達(dá)后第3日電話通知京北市中級(jí)人民法院對(duì)陳某提出抗訴，但因故于判決書送達(dá)后12日市人民檢察院才以對(duì)陳某量刑畸輕為由，簽發(fā)抗訴書，并將抗訴書副本連同案件材料抄送省人民檢察院。省人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為原審判決正確，遂向省高級(jí)人民法院撤回抗訴，并通知了京北市人民檢察院。

第二審法院開庭審理了該案。曾某父親以自己是上訴人為由申請(qǐng)參與庭審，合議庭同意了曾某父親的請(qǐng)求。同案被告人陳某也要求參與法庭審理，但合議庭認(rèn)為陳某沒有提出上訴，也沒有被檢察院抗訴，沒有必要參加庭審，因此拒絕了陳某的請(qǐng)求。經(jīng)過審理，合議庭認(rèn)為，一審所認(rèn)定的作案時(shí)間和作案工具都存在疑點(diǎn)，本案事實(shí)不清、證據(jù)不足，于是裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。原審人民法院重新組成合議庭開庭審理該案，再次以故意殺人罪判處曾某死刑立即執(zhí)行，陳某無(wú)期徒刑。曾某不服再次上訴。二審人民法院再次以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。該案經(jīng)再次重新審理，判決曾某無(wú)罪，陳某死刑緩期兩年執(zhí)行。

【問題】1.

該案中，曾某的父親是否有權(quán)提起上訴?能否以上訴人的身份參加庭審?

正確答案：本案中被告人曾某的父親征得曾某的同意后有權(quán)提起上訴。但上訴人依然是被告人曾某，因此，曾某父親不能以上訴人身份參加庭審。二審法院準(zhǔn)許曾某父親以上訴人身份參加庭審的做法是錯(cuò)誤的。[考點(diǎn)]第二審程序

2.

沒有提出上訴的被告人陳某能否參加法庭審理活動(dòng)?法庭拒絕其參加庭審的做法是否正確?正確答案：要求出庭參加法庭調(diào)查和法庭辯論是被告人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，沒有提出上訴的被告人陳某同樣有權(quán)參加法庭審理活動(dòng)。對(duì)于沒有提出上訴也沒有被抗訴的被告人，人民法院可以不再傳喚其出庭，但在被告人要求出庭的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。本案中法庭拒絕其參加庭審的做法是錯(cuò)誤的。

3.

本案中檢察機(jī)關(guān)提出抗訴和撤回抗訴的行為是否合法有效?正確答案：刑事訴訟法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)必須以書面形式提出抗訴，且抗訴必須在抗訴期限內(nèi)(判決書為10日，裁定為5日)提出。本案中某市檢察機(jī)關(guān)在判決書送達(dá)后第3日電話通知某市中級(jí)人民法院對(duì)陳某提出抗訴，在送達(dá)后12日市人民檢察院才以對(duì)陳某量刑畸輕為由，簽發(fā)抗訴書。該檢察機(jī)關(guān)以電活方式提出的抗訴是無(wú)效的，雖然其后簽發(fā)了抗訴書，但簽發(fā)抗訴書時(shí)間已經(jīng)超過法定抗訴期限，因而某市檢察機(jī)關(guān)的抗訴行為只能認(rèn)定為無(wú)效。

基于上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，某省人民檢察院院撤回某市人民檢察院的抗訴的行為是合法的。但該案中，某省人民檢察院只是從案件實(shí)體方面對(duì)某市人民檢察院的抗訴進(jìn)行審查，而沒有從程序上對(duì)某市人民檢察院的抗訴行為進(jìn)行審查，也存在工作上的疏忽。

4.

本案因事實(shí)不清、證據(jù)不足而兩次發(fā)回重審，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟的規(guī)定，這一做法是否正確?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，二審人民法院對(duì)于原判事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，發(fā)回重審的次數(shù)以1次為限。原審人民法院對(duì)于發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。本案中二審法院2次以案件事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審的做法是錯(cuò)誤的。

5.

該案經(jīng)再次重新審理，判決曾某無(wú)罪，陳某死刑緩期兩年執(zhí)行。這種處理是否合法?正確答案：這種做法是不合法的，違反了“上訴不加刑”原則。根據(jù)《刑訴解釋》第325條的規(guī)定，同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰。同時(shí)根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，二審人民法院發(fā)回重審的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案中，只有被告人曾某提起上訴，發(fā)回重審后，也沒有發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，對(duì)曾某和陳某都應(yīng)當(dāng)適用“上訴不加刑”原則。該案中人民法院重新審判后雖然判決被告人曾某無(wú)罪，但將