國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題359一、【案情】

肖某是甲公司的一名職員，在2019年12月17日出差時(shí)不慎摔傷，住院治療2（江南博哥）個(gè)多月，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。甲公司認(rèn)為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2020年4月9日解除了與肖某的勞動(dòng)合同。因與公司協(xié)商無(wú)果，肖某最終于2020年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并安排其工作，支付其住院期間的醫(yī)療費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2019年三季度優(yōu)秀員工獎(jiǎng)獎(jiǎng)金等共計(jì)36萬(wàn)元。

B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進(jìn)行咨詢。趙某對(duì)案件談了幾點(diǎn)意見，同時(shí)為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機(jī)號(hào)碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對(duì)案件的法律觀點(diǎn)，并表示其一定會(huì)依法審理此案。兩天后，肖某來(lái)到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對(duì)他們的談話內(nèi)容進(jìn)行了記錄。

本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費(fèi)用；肖某以各項(xiàng)費(fèi)用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時(shí)，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時(shí)代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請(qǐng)。2021年5月12日，二審法院對(duì)該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務(wù)。肖某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

【提問】1.

糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛?

正確答案：和解；向公司勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解；向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；向法院起訴。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

2.

訴訟中，肖某與甲公司分別應(yīng)當(dāng)對(duì)本案哪些事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?

正確答案：肖某應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：(1)與甲公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系；(2)其受傷屬工傷的事實(shí)；(3)各項(xiàng)損失的事實(shí)；(4)未支付全額工資和獎(jiǎng)金的事實(shí)。

甲公司應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：(1)解除勞動(dòng)合同的事實(shí)；(2)減少肖某住院期間工資報(bào)酬的事實(shí)。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

3.

二審中，肖某依法可以對(duì)哪些請(qǐng)求事項(xiàng)申請(qǐng)先予執(zhí)行?對(duì)該申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院審查作出先予執(zhí)行的裁定?該裁定應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院執(zhí)行?

正確答案：肖某依法可以對(duì)醫(yī)療費(fèi)、住院期間的工資申請(qǐng)先予執(zhí)行；肖某應(yīng)當(dāng)向二審法院申請(qǐng)；先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)由B區(qū)法院執(zhí)行。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

4.

若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關(guān)的執(zhí)行措施?對(duì)甲公司及其負(fù)責(zé)人可以采取哪些強(qiáng)制措施?

正確答案：(1)法院可采取以下與金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，強(qiáng)制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務(wù)的利息。

(2)法院可對(duì)甲公司采取罰款的強(qiáng)制措施；對(duì)甲公司的負(fù)責(zé)人可采取罰款、拘留的強(qiáng)制措施。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

5.

根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請(qǐng)?jiān)賹?可以向哪個(gè)法院申請(qǐng)?jiān)賹?甲公司申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)，已經(jīng)開始的執(zhí)行程序如何處理?

正確答案：甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請(qǐng)?jiān)賹?；可以向某省高?jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛灰呀?jīng)開始的執(zhí)行程序繼續(xù)進(jìn)行。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

6.

本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德?

正確答案：承辦法官趙某向當(dāng)事人泄露承辦法官信息，向當(dāng)事人就法院判決案件提供法律咨詢；法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會(huì)見原告肖某的代理人。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

二、【案情】

2020年1月10日，自然人甲因?yàn)閯?chuàng)業(yè)需要，與自然人乙訂立借款合同，約定甲向乙借款100萬(wàn)元，借款期限1年，借款當(dāng)日交付。2020年1月12日，雙方就甲自有的M房屋又訂立了一份商品房買賣合同，其中約定：如甲按期償還對(duì)乙的100萬(wàn)元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對(duì)乙的借款，則該借款變成購(gòu)房款，甲應(yīng)向乙轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán)；合同訂立后，該房屋仍由甲占有使用。

2020年1月15日，甲用該筆借款設(shè)立了S個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，S企業(yè)向丙借款200萬(wàn)元，借款期限1年，丁為此提供保證擔(dān)保，未約定保證方式；戊以一輛高級(jí)轎車為質(zhì)押并交付，但后經(jīng)戊要求，丙讓戊取回使用，戊又私自將該車以市價(jià)賣給不知情的己，并辦理了過戶登記。

2020年2月10日，甲因資金需求，瞞著乙將M房屋出賣給了庚，并告知庚其已與乙訂立房屋買賣合同一事。2020年3月10日，庚支付了全部房款并辦理完變更登記，但因庚自3月12日出國(guó)訪學(xué)，為期4個(gè)月，雙方約定庚回國(guó)后交付房屋。

2020年3月15日，甲未經(jīng)庚同意將M房屋出租給知悉其賣房給庚一事的辛，租期2個(gè)月，月租金5000元。2020年5月16日，甲從辛處收回房屋的當(dāng)日，因雷電引發(fā)火災(zāi)，房屋嚴(yán)重毀損。根據(jù)甲賣房前與某保險(xiǎn)公司訂立的保險(xiǎn)合同(甲為被保險(xiǎn)人)，某保險(xiǎn)公司應(yīng)支付房屋火災(zāi)保險(xiǎn)金5萬(wàn)元。2020年7月13日，庚回國(guó)，甲將房屋交付給了庚。

2021年1月16日，甲未能按期償還對(duì)乙的100萬(wàn)元借款，S企業(yè)也未能按期償還對(duì)丙的200萬(wàn)元借款，現(xiàn)乙和丙均向甲催要。

【提問】1.

就甲對(duì)乙的100萬(wàn)元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，應(yīng)如何處理?請(qǐng)給出理由。

正確答案：答案一：本案應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系作出認(rèn)定和處理。理由是：根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第23條的規(guī)定，當(dāng)事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補(bǔ)償。

答案二：應(yīng)當(dāng)按照抵押合同處理。根據(jù)《民法典》第146條第1款“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效”的規(guī)定，認(rèn)定買賣合同無(wú)效；進(jìn)而，又根據(jù)《民法典》第146條第2款“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”的規(guī)定，認(rèn)定隱藏的行為為抵押合同，應(yīng)當(dāng)按照抵押合同處理。[考點(diǎn)]民法

[解析]答案一：自然人甲與自然人乙訂立的借款合同，是自然人之間進(jìn)行融資融通的行為，屬于民間借貸。而后，雙方又訂立了商品房買賣合同，約定“如甲按期償還對(duì)乙的100萬(wàn)元借款，則本合同不履行；如甲到期未能償還對(duì)乙的借款，則該借款變成購(gòu)房款，甲應(yīng)向乙轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán)”，此時(shí)甲乙雙方之間存在借貸關(guān)系，甲乙雙方訂立有買賣合同，且買賣合同和民間借貸合同具有牽連性，即簽訂買賣合同為民間借貸擔(dān)保。

根據(jù)前述《民間借貸規(guī)定》第23條的規(guī)定，甲對(duì)乙的100萬(wàn)元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。乙根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人甲不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人乙可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)；就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還本息之間的差額，借款人甲或者出借人乙有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。

答案二：所謂虛假行為，亦稱偽裝行為，是以虛假行為作表、以隱蔽之行為作里的復(fù)合行為。這一行為的特點(diǎn)是顯露于表的意思表示是虛假的、不真實(shí)的，違反了意思表示須真實(shí)的生效要件。需要注意的是，虛偽表示不同于真意保留，真意保留的相對(duì)人并不知曉行為人表示的是虛假意思。根據(jù)《民法典》第146條第1款的規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效，即商品房買賣合同無(wú)效。而遮蓋、隱蔽于里的民事法律行為卻是真實(shí)的，其是否有效，不能一概而論；根據(jù)《民法典》第146條第2款的規(guī)定，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。應(yīng)當(dāng)注意的是，若隱蔽行為為非法集資等違法行為，則無(wú)效；若隱蔽行為為借貸、合伙等合法行為，則有效。

本題中，隱藏的民事法律行為是抵押合同，即債權(quán)人乙與債務(wù)人甲簽訂之以不動(dòng)產(chǎn)作為擔(dān)保的合同，其應(yīng)按照抵押合同的有關(guān)規(guī)定處理。根據(jù)《民法典》第214條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。同時(shí)根據(jù)該法第215條的規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?？芍?、乙雙方簽訂的抵押合同有效，但因雙方未辦理登記，故乙的抵押權(quán)未設(shè)立。

2.

就S企業(yè)對(duì)丙的200萬(wàn)元借款，甲、丁、戊各應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?為什么?

正確答案：甲僅于S企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)才以個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)予以清償；根據(jù)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第31條的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償。丁應(yīng)承擔(dān)一般保證責(zé)任；根據(jù)《民法典》第686條的規(guī)定，未約定保證責(zé)任形式的，按照一般保證承擔(dān)責(zé)任。戊不承擔(dān)責(zé)任，其質(zhì)權(quán)因喪失占有而消滅。[考點(diǎn)]民法

[解析](1)甲的責(zé)任：根據(jù)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第3l條的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償。本案中，S企業(yè)是甲設(shè)立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，甲僅于S企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)才以個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)予以清償。

(2)丁的責(zé)任：根據(jù)《民法典》第686條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，丁為s企業(yè)對(duì)丙的債務(wù)提供保證擔(dān)保，且未約定保證方式。因此，丁應(yīng)承擔(dān)一般保證責(zé)任。

(3)戊的責(zé)任：根據(jù)《民法典》第425條第1款的規(guī)定，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。據(jù)此可知，質(zhì)權(quán)的成立以出質(zhì)人交付債權(quán)人占有為前提，故質(zhì)權(quán)人返還質(zhì)物于出質(zhì)人時(shí)，因喪失對(duì)質(zhì)物的占有，質(zhì)權(quán)歸于消滅。本案中，丙將轎車返還給戊時(shí)，質(zhì)權(quán)因喪失占有質(zhì)物而消滅，丙不能就轎車行使質(zhì)權(quán)。

3.

甲、庚的房屋買賣合同是否有效?庚是否已取得房屋所有權(quán)?為什么?

正確答案：合同有效，庚知情并不影響合同效力。庚已取得所有權(quán)，甲系有權(quán)處分，庚因登記取得所有權(quán)。[考點(diǎn)]民法

[解析](1)根據(jù)《民法典》第209條第1款的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外?？芍?，當(dāng)出賣人甲與先買受人乙就M房屋訂立買賣合同后，尚未辦理M房屋的變更登記，M房屋的所有權(quán)仍歸屬于甲，并沒有發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，此時(shí)出賣人甲再與后買受人庚訂立買賣合同，甲為有權(quán)處分，庚雖然知情，但是知情不等同惡意串通，亦不具有法律規(guī)定的無(wú)效情形，因此該買賣合同有效。

(2)根據(jù)上述分析，出賣人甲對(duì)M房屋有所有權(quán)，系有權(quán)處分，并且甲、庚已經(jīng)辦理完房屋的過戶變更登記，盡管M房屋尚未交付，但不影響所有權(quán)的變動(dòng)。因此，庚取得了房屋所有權(quán)。

4.

誰(shuí)有權(quán)收取M房屋2個(gè)月的租金?為什么?正確答案：甲有權(quán)收取。甲為有權(quán)占有，租賃合同有效，甲可收取房屋法定孳息。[考點(diǎn)]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第630條的規(guī)定，標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有；交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。但是，當(dāng)事人另有約定的除外。同時(shí)根據(jù)《民法典》第321條第2款的規(guī)定，法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。本案中，甲將房屋出賣給庚并辦理了登記，庚取得了房屋的所有權(quán)。但雙方約定庚回國(guó)后甲再向庚交付房屋，因此，自所有權(quán)移轉(zhuǎn)至庚回國(guó)前的4個(gè)月時(shí)間內(nèi)，甲對(duì)房屋的占有為有權(quán)占有，房屋租賃合同有效，因此，在標(biāo)的物交付之前，孳息由出賣人甲收取，即甲有權(quán)取得房屋的2個(gè)月租金。

5.

誰(shuí)應(yīng)承擔(dān)M房屋火災(zāi)損失?為什么?正確答案：應(yīng)由甲承擔(dān)。根據(jù)《民法典》第604條的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。[考點(diǎn)]民法

[解析]所謂風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，是指買賣的標(biāo)的物在合同生效后因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由發(fā)生毀損、滅失時(shí)，損失由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)。根據(jù)《民法典》第604條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。即買賣合同項(xiàng)下的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，以交付的時(shí)間為轉(zhuǎn)移時(shí)間。本案中，火災(zāi)損失負(fù)擔(dān)為風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)之一種，甲庚之間的買賣合同對(duì)此并無(wú)特殊約定，標(biāo)的物毀損、滅失之風(fēng)險(xiǎn)于交付之時(shí)移轉(zhuǎn)，甲尚未將該房屋交付給庚，因此房屋的風(fēng)險(xiǎn)損失應(yīng)當(dāng)由出賣人甲承擔(dān)。需要注意的是，甲將房屋租給辛，其與辛之間有房屋租賃合同，租賃合同項(xiàng)下，也會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)損失的問題。但本案中，由于風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，租賃合同已經(jīng)履行完畢，因此可以不予考慮。

6.

誰(shuí)有權(quán)享有M房屋火災(zāi)損失的保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)?為什么?正確答案：庚享有請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)《保險(xiǎn)法》第49條第1款的規(guī)定，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的，保險(xiǎn)標(biāo)的的受讓人承繼被保險(xiǎn)人的權(quán)利和義務(wù)。[考點(diǎn)]民法

[解析]根據(jù)《保險(xiǎn)法》第49條第1款的規(guī)定，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的，保險(xiǎn)標(biāo)的的受讓人承繼被保險(xiǎn)人的權(quán)利和義務(wù)。由此可知，保險(xiǎn)標(biāo)的所有權(quán)變動(dòng)時(shí)，保險(xiǎn)合同權(quán)利義務(wù)由受讓人承繼。據(jù)此，甲將M房屋賣給庚，并且已經(jīng)辦理完變更登記，完成了保險(xiǎn)合同中保險(xiǎn)標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓，庚就取得了房屋火災(zāi)保險(xiǎn)合同中被保險(xiǎn)人的地位?！侗ｋU(xiǎn)法》第12條規(guī)定，……財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益……保險(xiǎn)利益是指投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。因此，庚作為被保險(xiǎn)人，在火災(zāi)發(fā)生時(shí)對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益，有權(quán)主張5萬(wàn)元的保險(xiǎn)金。

三、【案情】

某年，周某向某自治州某市人民法院起訴劉某，要求返還涉案土地，市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為本案中爭(zhēng)議的0.3公頃土地系開荒地，周某、劉某均未取得該土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，判決駁回周某的訴訟請(qǐng)求。

次年3月25日，支邊村二組召開會(huì)議決定將涉案的土地歸周某所使用。6月12日，支邊村二組召開會(huì)議，以投票方式?jīng)Q定爭(zhēng)議土地歸周某使用。6月28日，支邊村二組召開會(huì)議，以投票方式?jīng)Q定村委會(huì)不給劉某補(bǔ)耕地。6月23日，劉某向市政府法制辦郵寄土地確權(quán)申請(qǐng)書，請(qǐng)求市政府確認(rèn)其在支邊村所耕種開荒地的使用權(quán)。

市政府后來(lái)作出《關(guān)于對(duì)劉某提交的土地確權(quán)申請(qǐng)書的答復(fù)》，認(rèn)為劉某所主張要求確認(rèn)的土地權(quán)屬屬于支邊村的集體土地，作出“支邊村集體所有的開荒地的土地使用權(quán)權(quán)屬，應(yīng)通過本村的集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)研究解決，該事項(xiàng)不是市政府應(yīng)予受理事項(xiàng)”的決定。劉某不服，提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷市政府答復(fù)，判令市政府履行法定職責(zé)，對(duì)該土地使用權(quán)爭(zhēng)議進(jìn)行確權(quán)；確認(rèn)支邊村二組把爭(zhēng)議土地發(fā)包給周某的行為無(wú)效，確認(rèn)劉某對(duì)該爭(zhēng)議土地具有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

【材料】

《農(nóng)村土地承包法》

第二十六條國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用職權(quán)干涉農(nóng)村土地承包或者變更、解除承包合同。

【提問】

請(qǐng)根據(jù)案情和相關(guān)法律規(guī)定，回答下列問題：1.

本案中，哪些主體可以作為第三人參加訴訟?

正確答案：支邊村二組、周某可以作為第三人參加訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第29條第1款，公民、法人或者其他組織同被訴行政行為或者案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人參加訴訟。劉某提出的訴求影響支邊村二組的發(fā)包權(quán)、周某的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

2.

本案是否屬于“因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟”?本案管轄法院如何確定?

正確答案：本案不屬于“因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟”，因?yàn)楸辉V的市政府答復(fù)沒有導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)。根據(jù)《行訴法解釋》第9條第1款，“因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟”是指因行政行為導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而提起的訴訟。市政府答復(fù)并沒有對(duì)爭(zhēng)議土地權(quán)屬作出任何處理。本案應(yīng)由被告市政府所在地的中級(jí)法院管轄，即某自治州中級(jí)人民法院管轄。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

3.

對(duì)劉某提出的“撤銷市政府答復(fù)，判令市政府履行法定職責(zé)，對(duì)該土地使用權(quán)爭(zhēng)議進(jìn)行確權(quán)”訴訟請(qǐng)求，法院如何處理?

正確答案：法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告劉某的訴訟請(qǐng)求。因?yàn)楦鶕?jù)《農(nóng)村土地承包法》第26條，市政府答復(fù)確實(shí)合法。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

4.

對(duì)劉某提出的“確認(rèn)支邊村二組把爭(zhēng)議土地發(fā)包給周某的行為無(wú)效，確認(rèn)劉某對(duì)該爭(zhēng)議土地具有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”訴訟請(qǐng)求，法院如何處理?

正確答案：法院不予一并審理。該訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)是請(qǐng)求受理行政案件的法院一并解決涉案土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛?！缎姓V訟法》第61條第1款規(guī)定，在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭(zhēng)議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。本案被訴行政行為并非“行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭(zhēng)議所作的裁決”，而且涉案土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛與市政府答復(fù)是否合法的爭(zhēng)議，并不具有“相關(guān)性”。因此，不符合《行政訴訟法》第61條第1款規(guī)定的“一并審理相關(guān)民事爭(zhēng)議的”條件。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

四、【案情】

陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自己10萬(wàn)元貨款未還，請(qǐng)高某協(xié)助索要，并承諾要回款項(xiàng)后給高某1萬(wàn)元作為酬謝，高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙某扣押，并由高某對(duì)趙某進(jìn)行看管。次日，陳某和高某對(duì)趙某拳打腳踢，強(qiáng)迫趙某拿錢。趙某迫于無(wú)奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬(wàn)元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來(lái)到約定地點(diǎn)，見來(lái)人不認(rèn)識(shí)，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了?！崩钅巢坏靡褜?0萬(wàn)元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。

【提問】1.

陳某將趙某扣押向其索要10萬(wàn)元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?正確答案：構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物，而非向第三者索取財(cái)物。[考點(diǎn)]刑法

[解析]搶劫罪和綁架罪的本質(zhì)區(qū)別既不是有沒有綁架被害人，也不是有沒有向第三人要錢，而是以什么理由向第三人要錢。如果將被害人作為籌碼，向第三人要錢，使第三人因?yàn)閾?dān)心人質(zhì)的安全而給錢，就是綁架罪。但本案中陳某、高某是強(qiáng)迫趙某自己想辦法拿錢，趙某是告訴公司出納李某“談成一筆生意急需10萬(wàn)元現(xiàn)金”，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。所以，這10萬(wàn)元并不是以人質(zhì)為籌碼換來(lái)的，而是趙某撒謊要來(lái)的。因此，陳某構(gòu)成搶劫罪，而不是綁架罪。

搶劫罪的當(dāng)場(chǎng)性在實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生了“變異”。很多搶劫罪不再是“短、平、快”，而是將被害人一直非法拘禁，直到其交出錢為止。由于這種行為并沒有改變“當(dāng)場(chǎng)暴力劫財(cái)”的本質(zhì)，因此仍然構(gòu)成搶劫罪。

2.

高某將趙某扣押向其索要10萬(wàn)元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?正確答案：構(gòu)成非法拘禁罪，因?yàn)楦吣巢o(wú)綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。[考點(diǎn)]刑法

[解析]高某以為自己在幫陳某索債，根據(jù)《刑法》第238條的規(guī)定，為索債而非法拘禁他人的，定非法拘禁罪。這是因?yàn)樵谒鱾鶗r(shí)，被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)并沒有受到損害，受到損害的只是人身自由。高某雖然客觀上實(shí)施的是搶劫行為，但由于其主觀上以為是非法拘禁行為，所以只能構(gòu)成非法拘禁罪。

本題與其說是在考非法拘禁罪的構(gòu)成要件，不如說是在考主客觀相一致原則。再次提示考生，定罪時(shí)一定要堅(jiān)持主客觀相一致。

3.

陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?正確答案：構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。[考點(diǎn)]刑法

[解析]對(duì)于共同犯罪的認(rèn)定，我國(guó)刑法理論采取的是部分犯罪共同說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，有共同犯罪行為的兩個(gè)人，即使實(shí)際實(shí)施的犯罪不一樣，只要他們實(shí)施的行為有重合的部分，就在重合的部分內(nèi)成立共同犯罪。

4.

高某在公園取得李某10萬(wàn)元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪?為什么?正確答案：不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪酥笏魅鶆?wù)的行為，缺乏非法占有的目的。[考點(diǎn)]刑法

[解析]有人認(rèn)為高某見李某不給錢就威脅李某的行為又構(gòu)成了敲詐勒索罪。這實(shí)際上是對(duì)一個(gè)行為重復(fù)評(píng)價(jià)了。高某的威脅行為是非法拘禁罪中的“索債行為”，他要的還是陳某說的債務(wù)?？匆粋€(gè)行為是否另行構(gòu)成新的犯罪，要看這個(gè)行為是否觸犯了新的法益。如果沒有觸犯新的法益，就不另行構(gòu)成新的犯罪。

5.

陳某對(duì)趙某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?正確答案：不另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘趽尳僮锂?dāng)中。[考點(diǎn)]刑法

[解析]趙某是因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部而身亡的，這屬于搶劫中為壓制被害人反抗而故意殺人，不另定罪。因?yàn)閾尳僮锏慕Y(jié)果加重犯包括了搶劫致人重傷、死亡的情形。

對(duì)于搶劫和故意殺人交織在一起的情況，要分三種情況掌握：(1)為了劫財(cái)而先殺人的或者在搶劫中為了壓制被害人反抗而殺人的，只定搶劫罪一罪。(2)搶劫后，為了滅口等又殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。(3)因其他原因故意殺人后，臨時(shí)起意拿走被害人財(cái)物的，以故意殺人罪和盜竊罪(或侵占罪)數(shù)罪并罰。

6.

高某對(duì)趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?正確答案：不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌隽烁吣车墓室夥秶?。[考點(diǎn)]刑法

[解析]定罪時(shí)要注意主客觀相一致。由于陳某的殺人行為發(fā)生在高某外出期間，因此高某對(duì)該行為并無(wú)故意與過失。高某只有非法拘禁的故意，該行為超出了高某的故意范圍。所以高某不必為此負(fù)刑事責(zé)任。

7.

高某的投案行為是否成立自首與立功?為什么?正確答案：成立自首與重大立功，因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無(wú)期徒刑以上刑罰。[考點(diǎn)]刑法

[解析]高某是自動(dòng)投案的，因此構(gòu)成自首。高某“協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某抓獲歸案”，屬于“協(xié)助抓獲同案犯”，因此構(gòu)成立功。由于陳某在搶劫中致人死亡，有可能被判處無(wú)期徒刑以上刑罰，因此高某構(gòu)成重大立功。

五、以下兩題，選一題作答即可?！景盖椤?/p>

某日凌晨，A市某小區(qū)地下停車場(chǎng)發(fā)現(xiàn)一具男尸，經(jīng)辨認(rèn)，死者為劉瑞，達(dá)永房地產(chǎn)公司法定代表人。停車場(chǎng)錄像顯示一男子持刀殺死了被害人，但畫面極為模糊，小區(qū)某保安向偵查人員證實(shí)其巡邏時(shí)看見形似劉四的人拿刀捅了被害人后逃走(開庭時(shí)該保安已辭職無(wú)法聯(lián)系)。

偵查人員在現(xiàn)場(chǎng)提取了一只白手套，一把三棱刮刀(由于疏忽，提取時(shí)未附筆錄)。偵查人員對(duì)現(xiàn)場(chǎng)提取的血跡進(jìn)行了ABO血型鑒定，認(rèn)定其中的血跡與犯罪嫌疑人劉四的血型一致。

劉四到案后幾次訊問均不認(rèn)罪，后來(lái)交代了殺人的事實(shí)并承認(rèn)系被他人雇用所為，公安機(jī)關(guān)據(jù)此抓獲了另外兩名犯罪嫌疑人康雍房地產(chǎn)公司開發(fā)商張文、張武兄弟。

偵查終結(jié)后，檢察機(jī)關(guān)提起公訴，認(rèn)定此案系因開發(fā)某地塊利益之爭(zhēng)，張文、張武雇用社會(huì)人員劉四殺害了被害人。

法庭上張氏兄弟、劉四同時(shí)翻供，稱偵查中受到嚴(yán)重刑訊，不得不按辦案人員意思供認(rèn)，但均未向法庭提供非法取證的證據(jù)或線索，未申請(qǐng)排除非法證據(jù)。

公訴人指控定罪的證據(jù)有：(1)小區(qū)錄像；(2)小區(qū)保安的證言；(3)現(xiàn)場(chǎng)提取的手套、刮刀；(4)ABO血型鑒定；(5)偵查預(yù)審中三被告人的有罪供述及其相互證明。三被告對(duì)以上證據(jù)均提出異議，主張自己無(wú)罪。

【提問】1.

請(qǐng)根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)以上證據(jù)分別進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，并作出是否有罪的結(jié)論。正確答案：(1)關(guān)于證據(jù)的分析如下：

①小區(qū)錄像：小區(qū)錄像只能證明有人殺人，但不能證明是劉四所為。

②小區(qū)保安的證言：小區(qū)保安是重要的目擊證人，但其證言內(nèi)容含糊，不能肯定是劉四殺人，且被告方提出異議后，證人沒有出庭作證，證言無(wú)法查證屬實(shí)，故保安的證言不能用作定罪的證據(jù)。

③現(xiàn)場(chǎng)提取的手套、刮刀：手套、刮刀屬于案件的物證，在勘驗(yàn)中提取，未附筆錄，不能證明物證來(lái)源的，不得作為定案的根據(jù)。

④ABO血型鑒定：ABO血型鑒定是一種只能否定不能肯定的同一認(rèn)定方法，由于同一種血型的人很多，血型相同不代表一定是被告人的，但如果與被告人的血型不一致，則一定不是被告人。故該證據(jù)不能證明現(xiàn)場(chǎng)的血跡就是劉四的。

⑤偵查預(yù)審中三被告人的有罪供述及其相互證明：第一，對(duì)待口供，要重證據(jù)，不輕信口供，被告人庭審中翻供，要審查是否有合理說明原因或辯解與全案證據(jù)是否矛盾；第二，本案被告先供后翻，稱供認(rèn)系刑訊所致，但沒有申請(qǐng)非法證據(jù)排除，沒有提供非法取證的相關(guān)線索或證據(jù)材料，被告人庭前有罪供述與其他證據(jù)不能相互印證；如果法院對(duì)證據(jù)合法性有疑問，可以依職權(quán)進(jìn)行法庭調(diào)查；第三，共同犯罪人檢舉其他共犯的犯罪事實(shí)屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的內(nèi)容，不是證人證言，所以，共同犯罪人供述之間不能互為證人證言。

(2)綜合本案全案證據(jù)，有的證據(jù)真實(shí)性不夠清晰，有的證據(jù)缺乏證據(jù)能力或證據(jù)資格，還有的證據(jù)不穩(wěn)定，前后變化較大，證據(jù)本身的真實(shí)性無(wú)法查實(shí)，證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與待證事實(shí)之間相互矛盾，形不成完整的證據(jù)鏈條，不能得出劉四及張氏兄弟共同策劃實(shí)施殺人排他性的唯一結(jié)論，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

2.

請(qǐng)結(jié)合本案，談?wù)剬?duì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中關(guān)于“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)”這一部署的認(rèn)識(shí)。正確答案：(1)以審判為中心的訴訟制度，應(yīng)當(dāng)貫徹直接言詞原則，確保偵查、審查起訴收集的證據(jù)在法庭上經(jīng)過質(zhì)證。本案被告人對(duì)證據(jù)提出異議，如果確系需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)重新鑒定，需要出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。如果被告人對(duì)證據(jù)合法性提出異議，法官認(rèn)為確有疑問的，應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)啟動(dòng)調(diào)查程序。

(2)以審判為中心的訴訟制度，應(yīng)當(dāng)貫徹證據(jù)裁判原則，對(duì)所有事實(shí)的認(rèn)定，都應(yīng)當(dāng)建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上。作為定案根據(jù)的證據(jù)必須具有證據(jù)能力；所有證據(jù)都要經(jīng)過質(zhì)證，查證屬實(shí)；定罪證據(jù)應(yīng)當(dāng)確實(shí)充分，排除其他可能性。

(3)推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，要切實(shí)發(fā)揮審判程序的職能作用，促使偵查程序和公訴程序圍繞審判程序的要求進(jìn)行，確保偵查程序和公訴程序收集的證據(jù)達(dá)到審判程序的法定定案標(biāo)準(zhǔn)，使事實(shí)認(rèn)定符合客觀規(guī)律，辦案結(jié)果符合實(shí)體公正，辦案過程符合程序公正，保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，最終實(shí)現(xiàn)司法公正目標(biāo)。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

【案情】

鎮(zhèn)長(zhǎng)黃某負(fù)責(zé)某重點(diǎn)工程項(xiàng)目占地前期的拆遷和評(píng)估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補(bǔ)償款。但村主任不同意出租荒山。黃某打電話給村主任施壓，并安排李某給村主任送去5萬(wàn)元現(xiàn)金后，村主任才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬(wàn)元購(gòu)買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長(zhǎng)趙某帶隊(duì)前來(lái)開展拆遷、評(píng)估工作的驗(yàn)收。李某給趙某的父親(原縣民政局局長(zhǎng)，已退休)送去6萬(wàn)元現(xiàn)金，請(qǐng)其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應(yīng)關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。

后李某獲得補(bǔ)償款50萬(wàn)元，分給黃某30萬(wàn)元。黃某認(rèn)為自己應(yīng)分得40萬(wàn)元，二人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，李某無(wú)奈又給黃某10萬(wàn)元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說：“這種人太貪心，咱可把錢偷回來(lái)?！崩钅成钜沟近S某家伺機(jī)作案，但未能發(fā)現(xiàn)機(jī)會(huì)，便將黃某的汽車玻璃(價(jià)值1萬(wàn)元)砸壞。

黃某認(rèn)定是李某作案，決意報(bào)復(fù)李某，深夜對(duì)其租賃的山坡放火(李某住在山坡上)。

樹苗剛起火時(shí)，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時(shí)，任何人都有報(bào)警的義務(wù)，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢(shì)驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即反身取錢，被燒斷的房梁砸死。

【提問】3.

對(duì)村主任收受黃某、李某現(xiàn)金5萬(wàn)元一節(jié)，應(yīng)如何定罪?為什么?

正確答案：村主任構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務(wù)，不是協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動(dòng)，村主任此時(shí)不具有國(guó)家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。[考點(diǎn)]刑法

[解析]本題主要考查受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪、行賄罪和對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。這四個(gè)罪區(qū)別的關(guān)鍵就是受賄者的身份。如果受賄者是國(guó)家工作人員，則這兩罪分別為受賄罪和行賄罪；反之則為另外兩個(gè)罪。

村民委員會(huì)是村民自治組織，其成員并不具有國(guó)家工作人員身份。但是，由于他們經(jīng)常協(xié)助人民政府從事一些行政管理工作。這些工作責(zé)任重大，也極易損害村民的合法權(quán)益。所以，全國(guó)人大常委會(huì)專門對(duì)此進(jìn)行了立法解釋，規(guī)定在某些情況下村民委員會(huì)等村基層組織人員屬于《刑法》第93條規(guī)定的“國(guó)家工作人員”中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時(shí)，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：(1)救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟(jì)款物的管理；(2)社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；(3)國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；(4)土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；(5)代征、代繳稅款；(6)有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會(huì)等村基層組織人員在從事前述規(guī)定的公務(wù)時(shí)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用《刑法》第382條和第383條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條和第386條受賄罪的規(guī)定。

本案中，黃某和李某試圖騙取征地補(bǔ)償款。但村主任受賄后所做的事情是將荒山出租給李某。這件事既不是“國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理”，也不是“土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理”。所以村主任是在處理村民自治事務(wù)時(shí)受賄的，其此時(shí)并不具有國(guó)家工作人員的身份。所以村主任構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。

4.

對(duì)趙某父親收受6萬(wàn)元一節(jié)，對(duì)趙某父親及趙某應(yīng)如何定罪?為什么?

正確答案：趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因?yàn)橹挥性陔x退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財(cái)物，且與國(guó)家工作人員沒有共犯關(guān)系的場(chǎng)合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。[考點(diǎn)]刑法

[解析]趙某在得知父親收錢后答應(yīng)關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。這說明趙某與其父就受賄罪形成了共犯關(guān)系，所以二人構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。

很多考生認(rèn)為趙父已經(jīng)收了錢，利用影響力受賄已經(jīng)既遂。即使其子后來(lái)知曉其受賄情事，二人也不構(gòu)成共犯。這一說法并不準(zhǔn)確。受賄罪不僅包括雙方在受賄前即有通謀的情況，也包括一方單獨(dú)受賄，但雙方在為他人謀取利益的過程中發(fā)生通謀的情況。本案中，如果趙父在受賄后請(qǐng)其子幫忙為李某謀取利益，但一直不告知其子自己受賄了，那么趙父仍然構(gòu)成利用影響力受賄罪，其子則不構(gòu)成受賄罪。如果給國(guó)家利益造成了重大損失，其子有可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

5.

對(duì)黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為，應(yīng)如何定性?二人的犯罪數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定?

正確答案：伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因?yàn)槎斯餐昧它S某的職務(wù)便利騙取公共財(cái)物。二人要對(duì)共同貪污的犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，犯罪數(shù)額都是50萬(wàn)元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。[考點(diǎn)]刑法

[解析]對(duì)鎮(zhèn)長(zhǎng)黃某和李某定詐騙罪還是定貪污罪的關(guān)鍵是黃某的詐騙是否利用了職務(wù)便利。題目說“鎮(zhèn)長(zhǎng)黃某負(fù)責(zé)某重點(diǎn)工程項(xiàng)目占地前期的拆遷和評(píng)估工作”。這就說明其和李某勾結(jié)騙取征地補(bǔ)償款的行為是利用職務(wù)之便進(jìn)行的。那么這樣的詐騙行為就是貪污了。其試圖騙取的是國(guó)家的征地補(bǔ)償款，符合貪污罪的犯罪對(duì)象的要求。所以，二人構(gòu)成貪污罪共犯是正確的。

有人認(rèn)為黃某和李某應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪。他們認(rèn)為黃某是利用自己由于職權(quán)而掌握的信息為自己謀利，這一行為本身并不足以成立貪污罪。這一看法并不準(zhǔn)確。黃某不僅僅是掌握信息的問題，他還負(fù)責(zé)這個(gè)工作。如果他僅僅是開會(huì)時(shí)聽到了這個(gè)信息，但這個(gè)工作是別人負(fù)責(zé)的，那他可能構(gòu)成詐騙罪。但是，他就是這件事的負(fù)責(zé)人，所以他構(gòu)成貪污罪。

對(duì)于共同犯罪，每個(gè)行為人都要對(duì)整個(gè)犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是對(duì)自己分得的部分負(fù)責(zé)。所以，二人貪污的數(shù)額都是50萬(wàn)元。當(dāng)然，每個(gè)人都對(duì)整個(gè)犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，并不意味著每個(gè)人的量刑都完全一致。量刑時(shí)還要考慮每個(gè)人各自的犯罪情節(jié)。

6.

對(duì)陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對(duì)二人應(yīng)如何定罪?為什么?

正確答案：陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對(duì)汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負(fù)責(zé)。[考點(diǎn)]刑法

[解析]陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯是毫無(wú)疑問的。由于李某深夜到黃某家作案，但未能發(fā)現(xiàn)機(jī)會(huì)而導(dǎo)致盜竊未能既遂，陳某的盜竊罪也處于未遂狀態(tài)。所以，陳某被認(rèn)為屬于教唆未遂，應(yīng)該按照《刑法》第29條第2款的規(guī)定處罰。該款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！?/p>

問題是：教唆者陳某構(gòu)成了教唆未遂，為何被教唆者李某卻不構(gòu)成犯罪?有人認(rèn)為，按照共犯從屬性說，教唆犯的行為是依附于實(shí)行犯的行為的。實(shí)行犯都不定罪，教唆犯怎么能定罪呢?目前的命題者采用的觀點(diǎn)確實(shí)是共犯從屬性說。根據(jù)本觀點(diǎn)，只有被教唆者確實(shí)實(shí)施了實(shí)行行為的，教唆者才可能成立教唆犯。如果被教唆者根本沒有實(shí)施實(shí)行行為，如當(dāng)場(chǎng)拒絕教唆的，教唆者不構(gòu)成犯罪。本案中，李某確實(shí)實(shí)施了入室盜竊行為，所以陳某可以構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。

本案中李某不構(gòu)成犯罪的原因和盜竊罪的特殊性有關(guān)。盜竊罪是一個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪，但又和搶劫罪不同。根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐，除了一些情節(jié)很嚴(yán)重的情況，如明確以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊對(duì)象的(如銀行的金庫(kù)、AT