法學類本科案例式畢業(yè)論文最終稿

法學類本科案例式畢業(yè)論文最終稿

論共犯實行過限的認定

以趙某等共同搶劫案為例

摘要：本文通過對共犯概念的分析;對共犯過限概念的分析;對共犯實行過限概念的分析，對共犯實行過限在認定方面的幾種理論較深入的評析，得出共犯實行過限在認定方面的合理理論。通過對趙某等共同搶劫案的評析，得出該案在共同搶劫這一事實的認定上存在爭議，無論是用部分犯罪共同說還是行為共同說，本案認定為共同搶劫實為不妥。同時用行為共同說認定本案，在違法結(jié)果上和個人責任上以及對任意共犯的認定上，都比部分犯罪共同說更趨于合理。再者，是否知情說與超出共同犯意說相比較，是否知情說更趨合理，但其在知情不阻的認定方面，存在不足。最后通過對共犯實行過限在認定方面問題的評析，認定本案，同時，對司法工作人員提出相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：共犯;實行過限;認定;部分犯罪共同說;行為共同說

Determinationofthelimitimposedontheaccomplice

ThecaseofZhaoacommonrobbery

Abstract:Thisarticlethroughtheaccompliceconceptualanalysis;accomplicelimitsconceptanalysisaccomplicelimitsimposedconceptanalysis,limitimposedonanaccomplicefoundseveraltheoriesinamorein-depthassessmentofthelimitsimposedthatanaccompliceinfindsreasonabletheory.AnalysisofacommonrobberybyZhaoconcludedthatthecasewasacommonrobberyonthisfactfindscontroversial,whetheritispartofthecrimetogethersaythereisacommonsaying,inthiscaseascommonrobberyisinappropriate.Whilecommonsayingfoundinthecase,inthelawandtheresultsofanyindividualresponsibilityaswellasonthedefinitionofcomplicity,arecommonandmorereasonablethansomecrime.Furthermore,knowledgesaidthatbeyondthecommonintentthatcompares,theknowledgeofthemorereasonable,butitsknowledgenoresistancefinds,thereisinsufficient.Finaladoptionofthelimitsimposedonanaccompliceidentifiedaspectsofassessment,findsthatthepresentcase,whilethejudicialstaff,relevantrecommendations.

Keywords:Accomplice;Implementthelimit;Identified;Partofthecrimeiscommontosay;Behaviorcommontosay.

目錄

一、案例介紹

案情簡介

審判意見

爭議焦點

二、共犯實行過限的認定

共犯實行過限的概述

1.共犯的定義

2.共犯過限

3.共犯的實行過限

共犯實行過限的觀點評析

1.從共同犯罪違法構(gòu)成上評析

完全犯罪共同說

部分犯罪共同說

行為共同說

認定比較

2.從共同犯罪責任要件上評析

是否知情說

超出共同犯意說

認定比較

三、本案認定及其思考

對本案的認定

1.從證據(jù)及違法行為事實上來看

2.從刑法理論上來看

3.從本案的量刑上看

通過本案對司法實踐中共犯實行過限認定的思考

結(jié)語

致謝

參考文獻

前言

隨著時代的發(fā)展，各種犯罪也呈現(xiàn)出與時俱進的態(tài)勢，如今的共同犯罪，由于其在違法形態(tài)上體現(xiàn)出各種復雜的犯罪構(gòu)成，正如前蘇聯(lián)著名刑法學家A.H特拉伊寧在其《犯罪構(gòu)成的一般學說》中所說：共同犯罪的學說是刑法理論最復雜的學說之一。

如所而知，共犯過限是共同犯罪中理論的重要研究問題之一;共犯中的實行過限又是共犯過限理論中的重要研究問題之一。因而在實行過限的認定上呈現(xiàn)出不同的共犯理論學說，如完全犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說以及是否知情說和超出共同犯意說。當然，各種學說的最終目的都是力求能更準確的認定共犯的實行過限同時區(qū)別于共犯的本質(zhì)。于此，筆者以趙某等共同搶劫案為例，具體分析該案在認定上的一些爭議之處，同時提出筆者對該案的一些看法。

一、案例介紹

案情簡介

犯罪行為人趙某，男，羌族，生于1997年06月19日，四川省北川羌族自治縣人;王某，男，羌族，生于1996年10月22日，四川省北川羌族自治縣人;劉某，男，羌族，生于1996年07月09日，四川省北川羌族自治縣人。三犯罪行為人于2021年9月16日凌晨2時許因王某一朋友過生而在綿陽市天下第一家KTV唱歌喝酒后回到劉某正學廚的綿陽市涪城區(qū)宏杰花園靠河堤處二樓的香頌咖啡店內(nèi)，王、趙二人饑餓，因在店內(nèi)廚房內(nèi)做炒飯響聲過大引來該店保安即本案受害人胡天某指責，三犯罪行為人對該保安胡某頓生不滿，王、趙二人便相約拿棍棒等出去教訓胡某，二人教訓完后王擔心胡某會報警，王便提議同時教唆趙、劉二人再去收拾一下胡某然后去成都，劉因膽小而未去，但在王、趙二人準備去收拾胡某時為趙提供一把西瓜刀。后王、趙二人便持刀伙同去收拾了胡某，將胡某打傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定該傷系輕傷，王、趙二人便持刀伙同去收拾了胡某后，趙叫王先回去，王走后，趙便從胡某處搶得現(xiàn)金人民幣120于元。事后證明，趙收拾胡某的本意就是想從胡某處搶點去成都的路費。趙搶劫后，三人一起逃跑，后三人相繼被公安機關(guān)抓獲。經(jīng)公訴機關(guān)起訴，法院對該被告三人以搶劫罪的共犯對三被告人均判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2000元。

審判意見

法院審理查明：2021年9月1日23時許，被告人趙某、王某、劉某在綿陽市涪城區(qū)宏杰花園二樓香頌咖啡店內(nèi)，因瑣事與保安胡天某爭吵后，三被告人即共謀對胡天某實施搶劫后逃逸。后采用持西瓜刀威脅的方式，從胡天某處搶得現(xiàn)金人民幣120余元逃離現(xiàn)場。

2021年9月16日、2021年9月29日，被告人劉某、王某、趙某分別被公安機關(guān)抓獲歸案。

上述事實，有以下證據(jù)證實：

1.被害人胡天某的陳述，證實其被搶劫的經(jīng)過;

2.證人鞏某、梁某、楊某的證言，證實了被告人趙某、王某、劉某的家庭情況;

3.現(xiàn)場圖、現(xiàn)場辨認筆錄，證實了現(xiàn)場的情況;

4.到案經(jīng)過，證實被告人趙某、王某、劉某歸案的情況;

5.戶口資料，證實被告人趙某、王某、劉某現(xiàn)在均是未成年人;

6.被告人趙某、王某、劉某社會調(diào)查報告，均證實各被告人的教育、成長經(jīng)歷、家庭情況、性格特點、社會交往、家庭及社會表現(xiàn)、悔罪態(tài)度等情況;

7.被告人趙某、王某、劉某的供述，均供述他們搶劫的經(jīng)過，其供述相互吻合并與其他證據(jù)一致。

上列證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證屬實，本院予以確認。

法院認為：被告人趙某、王某、劉某以非法占有為目的，采用暴力手段，當場強行劫取公民財物，其行為已觸犯國家刑律，構(gòu)成搶劫罪。被告人趙某、王某、劉某犯罪時不滿十八周歲，應當從輕或減輕處罰。公訴機關(guān)指控被告人趙某、王某、劉某犯搶劫罪的事實清楚，證據(jù)充分，本院予以支持。公訴機關(guān)關(guān)于三被告人的量刑建議適當，本院予以采納。其被告人辯護人所提系未成年人，認罪態(tài)度良好等辯護意見成立，本院予以采納并在量刑時考慮。為維護正常的社會管理秩序，懲罰犯罪，教育、感化、挽救失足青少年，根據(jù)被告人的犯罪事實、性質(zhì)及對社會的危害程度等情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第十七條、第七十二條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人趙某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2000元。

二、被告人王某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2000元。

三、被告人劉某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2000元。

爭議焦點

通過對張某等三人的違法行為事實、相關(guān)證據(jù)以及認定為搶劫罪共犯的相關(guān)刑法理論和量刑方面的分析，本案具有如下爭議點：

1.趙某等三人的共同犯罪中關(guān)于趙某搶劫的違法行為是否是共犯的實行過限;是應以共同的一罪進行非難，還是以各自的違法行為所構(gòu)成的犯罪進行非難。

2.由于對共犯實行過限的認定錯誤，對趙某等三人的量刑是否與其侵害法益的違法行為相適應。

二、共犯實行過限的認定

共犯實行過限的概述

1.共犯的定義

共犯，必須是共同于正犯的犯罪，還是只要共同于正犯的行為、因果關(guān)系即可，此一問題在當今大陸法系刑法學界仍存在激烈論爭，不僅如此，在此問題上采取的立場不同，還會影響到其他具體共犯理論如共犯的錯誤等。因此，可以首先得出，共犯一詞在概念上存在分歧。

我國刑法第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。于此，我國刑法理論除了使用共同犯罪概念外，還使用了共犯一詞。但共犯這一詞中外刑法理論上卻具多重含義。最廣義的共犯是二人以上共同實現(xiàn)犯罪的情形。廣義的共犯是共同正犯、教唆犯與幫助犯一起的簡稱，即共同正犯與狹義的共犯結(jié)合在一起。于此，德日等大陸法系國家的刑法明文將任意的共犯分為共同正犯、教唆犯、幫助犯三種形態(tài)。而狹義的共犯僅指教唆犯與幫助犯，其與正犯相區(qū)別。而我國刑法沒有使用正犯與狹義共犯的概念，因此，我國刑法中的共犯即共同犯罪，是二人以上共同故意犯罪的情形。其并非像最廣義的共犯那樣，可能包括共同過失而實現(xiàn)犯罪，又并非像德日等國刑法明文規(guī)定的任意共犯只包括共同正犯、教唆犯、幫助犯三種形態(tài)。因此，我國刑法中的共犯，極具中國特色，是中國特色法治理念在刑法中的產(chǎn)物。其既可指共同犯罪中犯罪人的分類，如教唆犯、幫助犯;又可指共同犯罪的分類，如共犯過限、共犯實行過限等。如何科學、合理的運用共犯的概念，則要結(jié)合具體的問題。

2.共犯過限

共犯過限，是共犯理論中重要的理論之一;同時也是司法實踐中在共犯處理問題上相對復雜的問題之一。即是在共同犯罪中，部分共犯人故意或過失地實施了超過共犯的行為而成立的犯罪形態(tài)。

縱觀世界各國關(guān)于共犯的刑事立法和對共犯的理論研究，在刑事立法上對共犯過限作出明確規(guī)定的只有俄羅斯、意大利等少數(shù)國家。我國只有在封建社會時期才有在刑事立法上對共犯過限作出過明確規(guī)定，如《唐律》和《宋刑統(tǒng)》中關(guān)于共犯過限的舉例規(guī)定。新中國成立以來，無論是79刑法還是97刑法，均沒有明確規(guī)定之。

在共犯過限的理論上，學者們對此的認識可以說是百家爭鳴，但歸結(jié)起來主要就兩種爭論，即共犯過限是屬于共犯的錯誤理論問題，還是共同犯罪理論問題。對于前者如日本的大谷實教授認為，共犯的錯誤，是指共犯所認識到的犯罪事實和正犯所實施的犯罪事實之間的不一致;西田典之教授認為，共犯中也存在抽象性事實的錯誤的問題，稱為共犯過剩;我國的陳興良教授在其《共同犯罪論》第二版中，也是把共犯實行過限放在共犯的認識錯誤里面的。對于后者如德國的主流學說認為，在共同正犯者之間犯意聯(lián)絡(luò)不一致的情形下，各共同正犯者只對其責任層面的故意范圍內(nèi)的行為負責，對于其他過剩者的行為不負任何責任。如耶賽克教授認為，共同正犯者的責任是在共同行為意思所及的范圍內(nèi)，超出這個范圍的單個參與者的行為將被視為單獨犯個人的責任。

對此，筆者認為，共犯過限實則是共同犯罪理論的一個問題，因為共犯的錯誤論主要是解決行為人對行為事實與違法構(gòu)成的不正確認識而產(chǎn)生的相應問題的。而共犯的過限則主要解決，在共同犯罪中，部分共犯人故意或過失地實施了超過共犯的行為而產(chǎn)生的相應問題的。其在根本上不存在認識錯誤的問題，因為行為人的犯意不一致并不等于其主觀認識錯誤。

對于共犯過限，其基本類型有重合過限與非重合過限、實行過限與非實行過限、單獨過限與共同過限以及故意過限與過失過限等。

3.共犯的實行過限

共犯的實行過限，是指在共同犯罪中，部分共犯人實施了超過且重于共犯共同行為的共犯形態(tài)的犯罪。

對于共犯的實行過限，其可分為共同正犯的實行過限、組織犯的實行過限、教唆犯的實行過限、幫助犯的實行過限等。

共同正犯的實行過限是指，在共同犯罪中，部分正犯實施了超過且重于共犯共同行為的共犯形態(tài)的犯罪;組織犯的實行過限是指在有組織的共同犯罪中，部分犯罪人實施了超過犯罪組織規(guī)定的共犯形態(tài)的犯罪;教唆犯的實行過限是指，在共同犯罪中，被教唆人實施了超過且重于教唆犯所教唆的犯罪;幫助犯的實行過限是指，在共同犯罪中，實行犯實施了超過且重于幫助犯所幫助的犯罪。

共犯實行過限的觀點評析

共犯中的實行過限，如前所述，其實則是共犯理論的問題，是指在共同犯罪中，部分共犯人實施了超過且重于共犯共同行為的共犯形態(tài)的犯罪。

首先，共同犯罪是指二人以上共同實施了犯罪。其次，何為共同，何為實行過限，在認定方面，從共犯違法構(gòu)成上，刑法理論上存在三種學說，即完全犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說;再次，從責任要件上，刑法理論上主要有是否知情說、超出共同犯意說以及對知情不阻的理解。

1.從共同犯罪違法構(gòu)成上評析

完全犯罪共同說

完全犯罪共同說的理論起源于客觀犯罪理論。特別重視犯罪的定型性。而以特定犯罪的存在為前提。所謂共同，就是以同一犯罪的意思，對同一犯罪事實的協(xié)同加功。該學說認為共犯是兩人以上共同對同一法益實施犯罪的侵害，即數(shù)人一罪。成立共同犯罪必須二人以上共同實施特定目的的犯罪，即二人以上只能就完全相同的犯罪成立共犯。例如，甲乙兩人相約搶劫丙，兩人都有特定的犯罪目的，因而，兩人成立共犯，又如，甲乙兩人相約收拾丙，結(jié)果甲將丙打成重傷，乙對丙實施了搶劫，如果按照犯罪共同說，甲乙兩人就不成立共犯，而只能分別定罪處罰。這樣的結(jié)論雖然嚴格限定了共犯的成立，然而，用此觀點來認定和處罰共犯的實行過限，卻沒有考慮到法益侵害的具體事實。

部分犯罪共同說

部分犯罪共同說的理論源于完全犯罪共同說的框架內(nèi)，即即數(shù)人所共同實施的犯罪，縱然不屬于相同的構(gòu)成要件和過限的行為，但是在不同的構(gòu)成要件和過限行為不之間，如果存在同質(zhì)重合的關(guān)系時，則在同質(zhì)重合的限度內(nèi)，成立共同正犯。如前所舉例，甲乙兩人相約收拾丙，甲以傷害的故意、乙以搶劫的故意共同加害于丙時。只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯，即乙搶劫的實行過限。用此觀點來認定共犯的實行過限，補缺了完全犯罪共同說的缺陷，考慮了到法益侵害的具體事實。

行為共同說

行為共同說，其伊始為主觀主義犯罪論學者而提倡和支持，其認為行為是犯人主觀惡性的表現(xiàn)，即數(shù)人由共同行為而各自表現(xiàn)其主觀惡性以實現(xiàn)各自的犯罪。二戰(zhàn)后，因時事變遷，人權(quán)保障思想抬頭，純粹主觀理論的行為共同說日漸落寞，于是德日等大陸法系國家的學者們開始從構(gòu)成要件理論即客觀主義的立場，重新解釋行為共同說，即從違法的構(gòu)成要件該當行為相同來認定。該學說認為，共同犯罪是指數(shù)人共同實施了刑法上的違法行為。而不是共同實施了特定的犯罪。即各人因共同的行為而實現(xiàn)了各自的犯罪，因此，對于共同者的故意，在所肯定的共同引起的法益侵害的范圍之內(nèi)，在不同的犯罪之間亦可成立共同正犯。其本質(zhì)特征是，在數(shù)人共同的行為造成法益實害或侵害危險情況下的數(shù)人數(shù)罪。用行為共同說來認定共犯的實行過限，實則直接而簡單，同時，更考慮了到法益侵害的具體事實。

認定比較

有學者認為，行為共同說是立足于行為無價值論的立場，而犯罪共同說則立足于結(jié)果無價值論的立場。如果堅持從造成法益侵害的結(jié)果的角度考察共犯的構(gòu)造的話。則應采納部分犯罪共同說的主張。其實非然，如今的行為共同說是指違法構(gòu)成要件的行為共同說或者客觀主義的行為共同說，在違法的構(gòu)成要件方面仍然堅持客觀主義，因為違法的構(gòu)成要件一方面是指犯罪構(gòu)成的類型性定義，另一方面是指犯罪的違法性是是對犯罪結(jié)果的否定，即結(jié)果的無價值。行為的共同是指基于客觀違法的共同行為，正如張明楷教授認為，行為共同實質(zhì)構(gòu)成要件的重要部分共同。但考慮到共同犯罪是違法構(gòu)成要件的共同，以及關(guān)于共犯的非難原則，筆者認為，雖然部分犯罪共同說與行為共同說均站在客觀主義的立場，雖然兩者在對具體案件認定的結(jié)論上基本相同，但行為共同說比部分犯罪共同說更合理、更直接，對共犯的實行過限問題上的體現(xiàn)說明了這一點。

從違法構(gòu)成要件來說：如例，甲乙兩人相約收拾丙，甲以傷害的故意、乙以搶劫的故意共同施暴于丙，結(jié)果甲實行過限，將丙打死。共同施暴后甲搶了丙3000元人民幣，乙走了。部分犯罪共同說認為甲乙兩人在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，甲因其符合搶劫罪的違法構(gòu)成要件而定為搶劫罪。然而，對于甲，其在違法事實上是以搶劫的方式劫財，在違法構(gòu)成要件上，符合搶劫罪的違法構(gòu)成要件;對于乙，在違法事實上是故意傷害，在違法構(gòu)成要件上，符合故意傷害罪的違法構(gòu)成要件。甲乙兩人在違法事實和違法構(gòu)成要件上有重合的部分，但并非甲乙兩人在故意傷害罪上成立共同犯罪。因為如果這樣認為的話，甲的一個行為所產(chǎn)生的結(jié)果觸犯了兩個罪名，一個搶劫罪，一個故意傷害罪，最終對甲認定為搶劫罪是因為法條競合或想象競合。法條競合即搶劫罪為特別法條或重法條，而故意傷害罪為普通法條或輕法條;想象競合即對甲的一個行為侵害了兩個法益而以搶劫罪從一重。

法條競合方面，從刑法分則看來，搶劫罪與故意傷害并非法條競合，兩罪并非特別與普通或重與輕的關(guān)系，即兩罪并非包容與被包容的關(guān)系。更為關(guān)鍵的是，如果認為兩者成立法條競合，那么甲的行為只應認為構(gòu)成單純的一罪，而沒有實質(zhì)上認定其構(gòu)成數(shù)罪的意義。既然甲的行為本來就只能成立一罪，根本沒有成立數(shù)罪的可能，那怎么能說甲單獨成立搶劫罪之外，又與乙成立故意傷害的共犯呢?

想象競合方面，甲原本成立數(shù)罪，將甲的行為認定為既符合搶劫罪又符合故意傷害罪就有了實質(zhì)根據(jù)。然而，就甲的犯罪形態(tài)的認定而言仍發(fā)生問題，于此，部分犯罪共同說內(nèi)部的主張也不一致。有的認為,甲、乙在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同正犯,最終甲承擔搶劫罪的責任，乙承擔故意傷害罪的責任;有的則認為甲乙成立故意傷害罪的共同正犯，但甲承擔搶劫罪的責任,乙承擔故意傷害罪的責任。如果認為甲承擔搶劫罪的責任，則必然在致丙死亡的事實上重復進行非難。因為，在說甲構(gòu)成故意傷害罪的共同正犯的時候，已將丙的死亡結(jié)果評價在甲的行為之內(nèi)了，而將甲的行為又單獨定為搶劫罪致人死亡顯然是將丙的死亡結(jié)果重復評價了，而為刑法的人權(quán)保障機能與側(cè)地貫徹一次責任原則，只能將甲搶劫致人死亡的行為。認定為一般的搶劫行為。但是如果不對甲致人死亡這一加重結(jié)果行為進行非難，而只對乙承擔故意傷害致死進行非難的話，則無法回答為何最終的死亡結(jié)果只由具有輕罪的乙承擔的問題。這樣的處理結(jié)果顯然是不公平的。

從共犯的非難原則來說：對共犯人進行非難，即要全面貫徹責任主義原則。如所共知，近代以前，對應當受到刑事處罰的行為人實行的是客觀責任與團體責任?？陀^責任即只要造成客觀危害，就要對行為人進行非難;團體責任，即既要違法，不僅追究行為人個人責任，還要追究與行為人有關(guān)聯(lián)的人的責任。這兩者無疑不合理。而近代以后對犯罪行為人實行的是主觀責任與個人責任。主觀責任是指行為人實施了侵害法益的違法行為，產(chǎn)生了違法結(jié)果，根據(jù)其責任能力，故意或過失，違法認識可能性或期待可能性而追究其責任;個人責任是指對行為人實施的違法行為而產(chǎn)生的違法結(jié)果，只能根據(jù)其個人的責任能力等來追究其個人的責任。

現(xiàn)代刑法，為保障人的民主和自由，必須全面而徹底的貫徹個人責任原則。因此對共犯人進行非難，同樣全面徹底的貫徹個人責任原則。而部分犯罪共同說則帶有團體責任之嫌疑，如前所舉例，甲乙兩人相約收拾丙，甲以傷害的故意、乙以搶劫的故意共同施暴于丙，結(jié)果甲實行過限，將丙打死。共同施暴后甲搶了丙3000元人民幣，乙走了。甲乙兩人在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，甲因其符合搶劫罪的違法構(gòu)成要件而定為搶劫罪。甲乙兩人中，導致丙死亡的是甲，甲應當承當搶劫致人死亡的責任，然而，乙并沒有傷害并致死卻承擔了致人死亡的責任。明顯違背了個人責任主義的原則。

2.從共同犯罪責任要件上評析

是否知情說

在對共犯責任判斷上，刑法理論上和審判實務(wù)中，對于共犯實行過限的認定，一般都持是否知情說，即在共同實行犯罪的情形下判定實行行為是否過限的基本原則是看其他實行犯對過限行為人的過限行為是否知情。即如果其他共犯人對過限行為人的過限行為根本不知情，則毫無疑問，該過限行為人成立共犯的實行過限，對其所實施的過限行為獨自承擔責任;如果其他共犯人對該過限行為人的過限行為知情，除非其他共犯人已經(jīng)明確而且盡力的阻止了該過限行為人，否則不成立共犯的實行過限，對過限行為人的過限行為共同承擔責任。

超出共同犯意說

超出共同犯意說，主要是在處理共犯實行過限的一種理論學說，在司法實踐中使用較少，但該學說無不有理，該學說認為，在共同的犯罪下判定實行行為是否過限的基本原則是看部分行為人的實行行為是否超出了所有共犯人的共同犯意。如果該行為人的行為已經(jīng)超過所有共犯人的共同犯意，則對于其過限行為所產(chǎn)生的違法結(jié)果獨自承當責任，反之則共同承擔責任。從刑法理論上來說，該學說對于共犯是否過限的非難處罰相當符合罪行相適應原則和刑法的責任主義。但在司法實踐中，卻實難認定。因為過限行為人是否超出共同犯罪的共同犯意實難證明。

認定比較

對于是否知情說和超出共同犯意說兩者，筆者認為是否知情說相對更合理。如前所述，超出共同犯意說對于過限行為人是否超出共同犯罪的共同犯意實難證明。但，是否知情說也存在不足，當然不足之處主要在于對知情不阻的認定。如例，甲乙兩人于深夜共同去丙女家盜竊，甲在外屋盜竊，乙在丙女的臥室盜竊，乙盜竊完丙女的現(xiàn)金5000元后，見丙女睡姿性感無比，便將丙女強奸，在丙女呼救時，甲才知道乙不見盜竊還強奸，但在乙強奸丙女的過程中，甲并未阻攔，也沒有乙提供幫助。本例中，乙明顯實行過限，但對于知情不阻的甲，是否應當承當對強奸事實的相關(guān)責任，于此，筆者贊同肖本山博士的觀點，即除了臨時起意者所實施的行為是出于毀滅證據(jù)的目的，其他實行犯知情的，才以共犯論處，除此之外的情形，均構(gòu)成實行過限。因為知情不阻的程度在實踐中難以劃分。

三、本案認定及其思考

對本案的認定

1.從證據(jù)及違法行為事實上來看

通過查閱本案證據(jù)卷，得出如下：

姓名

詢問

故意傷害

搶劫

趙某

第一次

無共謀，趙實行

無共謀，趙實行

第二次

王教唆，趙、王實行，劉幫助

王教唆，趙、王實行

第三次

趙、王實行

趙實行

第四次

王教唆，趙、王實行，劉幫助

趙實行

王某

第一次

無共謀，趙實行

無共謀，趙實行

第二次

趙教唆，趙、王實行，劉幫助

趙教唆，趙實行

劉某

第一次

王教唆，趙、王實行，劉幫助

王教唆，趙、王實行

第二次

王教唆，趙、王實行，劉幫助

王教唆，趙、王實行

胡天某

第一次

王、趙實行

王、趙實行

可以得出一結(jié)論：本案王某等三人共同犯罪事實行為認定，王某教唆故意傷害胡，趙某、王某共同實行，劉某幫助。在搶劫方面，王、趙并無共謀，只是趙另起犯意而實行，同時無法證明王某此時為趙某提供了物理上或心理上的幫助，且劉某對趙某實施的搶劫行為并不知情，只是趙某搶劫完了回到屋里后才知道，然而，法院卻將三人的數(shù)故意認作同一的故意;將一人的實行過限歸結(jié)于三人共同的違法行為而產(chǎn)生的違法結(jié)果;將三被告認作搶劫罪并且都認作為共同實行犯，即共同正犯，實為不公。因為三被告只有在故意傷害的方面有共同犯罪的意思和相關(guān)實行行為，而趙在搶劫方面的過限行為根本與劉某無關(guān)，只能證明是趙某搶了錢，而根本無證據(jù)或無充分的證據(jù)證明王某有教唆、幫助或參與行為。

因而，從證據(jù)及違法行為事實這方面來看，法院將三人認定為搶劫罪的共謀共同正犯明顯難以成立。筆者認為，從證據(jù)及違法行為事實這方面來看，趙某實為搶劫的行為事實，而王某和劉某實為故意傷害的行為事實。

2.從刑法理論上來看

認定共犯在刑法理論上的上述三種學說，即完全犯罪共同說、部分犯罪共同說和行為共同說。而無論從那種學說，都不能得出趙、王、劉三被告人為搶劫罪的共同正犯。分別如下：

對于本案，如果用完全犯罪共同說來認定，該三人明顯不成立搶劫罪的共謀共同正犯。因為，其一、該三人犯罪的意思共同，但不同一;其二、該三人的實行行為并非同在一犯罪構(gòu)成內(nèi)，即不符合完全犯罪共同說的數(shù)人一故意一罪。同時該學說因為沒有考慮到法益的侵害事實而基本被淘汰，尤其是德日等大陸法系國家中已基本無人主張。

用部分犯罪共同說來分析，趙、王、劉三人都有對胡某的傷害行為事實和傷害故意。因為搶劫罪和故意傷害罪在罪質(zhì)上有重合的范圍，只是趙某在實行搶劫方面過限。因此，該三人在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。而在搶劫方面的過限行為，因趙某在客觀上符合搶劫罪的違法構(gòu)成要件，其行為具有違法性，同時在責任非難方面又是搶劫的故意，則對趙某單獨定搶劫罪即可。由于部分犯罪共同說在認定共同犯罪時繼承了共同犯罪說的優(yōu)點，嚴格限定了共犯的成立，同時還考慮到了法益的侵害事實，即一方面體現(xiàn)了刑法的自由保障機能，另一方面更體現(xiàn)了刑法的法益保護機能，因而，在我國刑法關(guān)于共犯的認定方面成為通說。

用行為共同說來分析，只要認定趙、王、劉三人共同收拾被害人胡某就應認定為該三被告人成立共同犯罪，只是趙某搶劫過限。即該三被告人共同違法的傷害胡某。通過對犯罪構(gòu)成和犯罪構(gòu)成事實的分析和結(jié)合，趙、王、劉三人無疑構(gòu)成共犯。而對于該三被告人的責任則根據(jù)各自的故意內(nèi)容分別認定，即王、劉構(gòu)成故意傷害罪，趙構(gòu)成搶劫罪。由此可見，行為共同說認為共同犯罪的共同是指違法階段的共同，而非責任階段的共同，對共犯的認定來的更直接，更簡單明了。因此，共同正犯的成立不要求共同的故意，也不要求共同的罪名，即數(shù)人數(shù)罪。

通過對完全犯罪共同說，部分犯罪共同說，行為共同說來分析，完全犯罪共同說沒有考慮到法益的侵害事實在對共犯的認定上已被拋棄。而本案，在認定結(jié)論上，部分犯罪共同說和行為共同說都趨于一致，沒有爭議。因而，無論從部分犯罪共同說還是行為共同說，法院對趙、王、劉三人認定為共謀的共同搶劫，對于趙某的單獨搶劫實行過限，在刑法理論上無疑沒有相應的支撐。

同時，對趙某事前的搶劫故意和事后獨自的搶劫行為，用是否知情說來分析，王、劉二人對此根本不知情，對于搶劫的層面何來共同犯罪之理。同時，筆者認為，即使王、劉二人對此知情，只要王、劉二人并未為趙提供物理或心理的幫助，對王、劉二人都不應該以搶劫罪的共犯來處理。

3.從本案的量刑上看

由法院于對趙、王、劉三人在共犯實行過限的認定上出現(xiàn)錯誤，自然，在量刑上也必然出錯。如對王某和劉某的量刑顯然不公，顯然不符合刑法的罪行相適應原則和責任主義原則。

對于本案的量刑：被告人趙某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2000元。被告人王某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2000元。被告人劉某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣2000元。

通過對本案事實證據(jù)適用刑法理論的分析，本案首先在罪與非罪、此罪與比彼罪上認定不當，然后基于對罪名的認定不當兒不當或錯誤的量刑。即一方面違背事實與證據(jù)，違背法律的準繩;另一方面違背罪刑相適應主義，違背責任主義。因此，在量刑上實為不妥。

從量刑原則上來看：刑法第五條刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。而本案，法院在量刑時或許根本沒考慮刑法第五條之規(guī)定。

從事實證據(jù)上來看：基于前文的論述，趙、王、劉三人只能是在故意傷害胡某的層面構(gòu)成共同犯罪，趙、王實行，劉幫助。即趙、王為共同正犯、劉為幫助犯，對于趙某搶劫的過限行為，只是趙某單獨的事情。法院對此三人以搶劫罪定罪后按搶劫的性質(zhì)量刑于三被告人的違法事實不相符合;同時，在量刑時，沒有區(qū)分主犯、從犯，教唆犯、幫助犯，對該三被告人都以直接正犯而量刑，明顯違背事實，同時濫用共犯的部分實行全部責任。

因此，筆者認為，本案在量刑上，應根據(jù)趙某等三人各自的違法行為事實、犯罪情節(jié)，各自應當承擔的刑事責任分別量刑。

綜上所訴：筆者認為，本案最主要的問題在于對趙、王、劉三人共犯的實行過限的認定上出現(xiàn)錯誤，因認定出錯，自然在量刑上也會出錯。對于本案，首先，趙、王、劉三人因由共同的傷害胡某的違法行為，而成立共犯;其次，對該三人進行非難應以其個人的主觀故意、責任能力，違法認識可能性以及期待可能性等，進行各自的非難。即對趙某應直接以搶劫罪定罪處罰;對王某和劉某應以故意傷害罪定罪處罰，其中對王某以故意傷害罪的實行犯處罰，劉某以故意傷害罪的幫助犯處罰。

通過本案對司法實踐中共犯實行過限認定的思考

通過趙某等共謀搶劫一案的分析，筆者認為，對于共犯中的實行過限的認定，司法工作人員在司法實踐中應當如下：

第一，司法工作人員在司法實踐中，并無必要抽象地討論共犯的成立條件，相關(guān)刑法分則的罪名的違法犯罪構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責性，只需要明確共同正犯的成立條件，教唆犯和幫助犯的成立條件，并根據(jù)相關(guān)違法犯罪事實構(gòu)成而作出相應的合理判斷。

第二，司法工作人員在處理共犯中的實行過限的案件時，應當首先從違法層面判斷是否成立共同犯罪，然后從責任層面?zhèn)€別地判斷參與的數(shù)行為人各自的故意是否有責任，以有及何種責任，而進而符合刑法分則規(guī)定的何種罪名。

第三，司法工作人員在對共犯中的實行過限做好認定后，應當根據(jù)刑罰的量刑原理、具體案件的犯罪事實構(gòu)成、是否存在量刑的阻卻事由，正確量刑，做到罪行相適應，全面貫徹一次的、消極的責任原則，禁止對同一犯罪重復評價、間接非難。

第四，司法工作人員在平時工作之余，應當加強法學知識的理論修養(yǎng)，尤其是從事刑事案件的司法工作人員，更應注意加強對刑法理論的修養(yǎng)。因為，刑法作為一個特殊的部門法，在處罰方面，是所有部門法中最嚴厲的一個。其處罰的范圍，不只有財產(chǎn)方面，還有人的自由方面，更且，還會剝奪人的生命。如果司法工作人員對刑法理論的修養(yǎng)不夠，在具體的司法實務(wù)中，很可能會出現(xiàn)很多冤假錯案，進而損害人的民主和自由;損害刑法的法益保護機能和人權(quán)保障機能;損害刑法的安定性。

結(jié)語

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪的情形。共犯的實行過限，是指在共同犯罪中，部分共犯人實施了超過且重于共犯共同行為的共犯形態(tài)的犯罪。

本文借助趙某等共同搶劫案，較深入的分析了共犯的概念;共犯中的實行過限在刑法共犯理論認定問題上的幾種不同學說，即完全犯罪共同說、部分犯罪共同說、行為共同說以及是否知情說和超出犯意共同說。得出無論在司法實踐中還是在刑法理論研究上，部分犯罪共同說與行為共同說都立足于犯罪的客觀違法結(jié)果，兩者雖為不同的推理方式，但最終得出的結(jié)果基本相同，但一方面，行為共同說在犯罪的違法結(jié)果和個人責任的追究上更趨于合理;另一方面，因行為共同說在對共犯中數(shù)故意的認定上更直接更簡單，因而筆者深贊同之。同時，對于是否知情說和超出共同犯意說兩者，筆者認為是否知情說相對更合理。但，是否知情說也存在不足，當然不足之處主要在于對知情不阻的認定。于此，筆者贊同肖本山博士的觀點。

同時，對于司法實踐中