AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民事證據(jù)法典化的價值確證與難題解析下四、民事證據(jù)法典化的難題及其克服從上述諸功能價值的全面揭示中，已不難就民事證據(jù)法典化的法制工程獲得共識。然而這僅僅是問題的一方面;問題的另一方面在于，民事證據(jù)法法典化還面臨著諸多難題。這種難題不僅來源于立法技術(shù)方面，更多的還在于立法內(nèi)容的選擇上面。具體而言，民事證據(jù)法典化的難題主要有以下表現(xiàn)：(一)立法模式上的抉擇難題。民事證據(jù)既然要法典化，那么首先要回答的一個問題是，它應該采用怎樣的立法模式?具體地設問：民事證據(jù)法法典化是單獨進行抑或與其它訴訟證據(jù)法典化同時合并進行?對此有兩種觀點：一種觀點認為應當采用“統(tǒng)一證據(jù)法”模式，在該模式中，三大訴訟證據(jù)法均包括于當中，同時也包括適用于仲裁、調(diào)解、公證等領域中的證據(jù)法。另一種觀點認為，證據(jù)立法應當分別進行，尤其是民事證據(jù)法與刑事證據(jù)法應當分設。筆者贊同后一觀點。理由主要在于：其一，刑事訴訟與民事訴訟的性質(zhì)不同，其證據(jù)制度也不能混同。刑事訴訟是一種公權(quán)訴追機制，公、檢、法三家在追訴犯罪中既有分工又有合作，它們對證據(jù)的各個環(huán)節(jié)實行分而治之，體現(xiàn)的乃是證據(jù)收集和判斷上的職權(quán)一體化主義。這種機制與民事訴訟以當事人為本位的證據(jù)法律制度體系是極不相同的，甚至是冰炭難容的。其二，證據(jù)制度上的個性遠遠大于其共性。民事訴訟證據(jù)與刑事訴訟證據(jù)在制度規(guī)范上固然存在著諸多共同點，如關(guān)于證據(jù)的種類、某些證據(jù)規(guī)則等等方面，確然有一些相似乃至相同的規(guī)定，但是，它們在證明領域存在著極大的差異，如關(guān)于證明主體、證明責任的配置、證明標準以及免證事由等等方面均存有大量差異，采用原則與例外條款的配置模式難以處理。尤其是，在同一個法律文本中，究竟以刑事訴訟證據(jù)為主線還是以民事訴訟證據(jù)為主線加以規(guī)范，不容易做出簡單回答。民事訴訟證據(jù)的復雜性更加突出，民事訴訟證據(jù)的規(guī)范性設定要始終關(guān)照民事實體法的要求，同時，民事訴訟證據(jù)還有大量的民間規(guī)則乃至地方性慣例需要遵循。因此，在這一個層面，我國證據(jù)立法應當采用英國模式，而不具備采用美國模式的條件。按照英國模式，民事訴訟證據(jù)和刑事訴訟證據(jù)應當分別立法，不宜混在同一部法典中加以規(guī)定。采用此一立法模式的國家還有普通法系的澳大利亞、新西蘭等等國家。其三，采用分別立法還可以很容易地將行政訴訟證據(jù)、仲裁證據(jù)、調(diào)解證據(jù)、公證證據(jù)等合并在同一部民事證據(jù)法典中加以規(guī)范。因為，行政訴訟證據(jù)、仲裁證據(jù)、調(diào)解證據(jù)、公證證據(jù)等在法律屬性上與民事訴訟證據(jù)大同小異，不存在根本性差異，因而具有可合性。與此不同的是，如果采用統(tǒng)一立法模式，則必然會因這些證據(jù)制度與刑事訴訟證據(jù)之間存在著的性質(zhì)差異，而難以融合;同時，將這些證據(jù)規(guī)范融合其中，也會沖淡刑事訴訟證據(jù)的獨特屬性。最后，證據(jù)法定化程度不同，決定二者應當分設。刑事訴訟證據(jù)的各種規(guī)定，因其具有強烈的公權(quán)力職能的色彩，而必須采用程序法定主義，將它們的內(nèi)容具體地加以規(guī)定。與之不同的是，民事訴訟證據(jù)則可以規(guī)定大量的意定條款，如證據(jù)契約、證據(jù)選擇權(quán)等等，將證據(jù)法中的大量內(nèi)容授權(quán)給當事人自己視案件解決需要加以設定。從現(xiàn)在的刑事證據(jù)立法理論研究來看，學者們基本上已經(jīng)達成共識，認為刑事訴訟證據(jù)難以從刑事訴訟法中分離出去;一旦分離出去，刑事訴訟法的內(nèi)容就被抽空了。因此雖然有學者提出了“刑事證據(jù)專家建議稿”等等[2]，但基本上還是將它作為對刑事證據(jù)做出集中化規(guī)定的一種理論倡導，就其實質(zhì)而言乃類證據(jù)，否定此類證據(jù)的證據(jù)能力，其根本的原因乃在于實體法上的預先要求。再如，證明責任的預先分配規(guī)則、推定規(guī)則、自認規(guī)則甚至證明標準的特殊規(guī)則等等，都可能成為實體法調(diào)整具體法律關(guān)系的籌碼。由此可見，證據(jù)法的相當部分內(nèi)容都是隱含在實體法中的，對實體法中的證據(jù)規(guī)范的研究，無疑也是證據(jù)法學研究中的應有之義和當然內(nèi)容。然而，在單獨制定民事證據(jù)法時，這些內(nèi)容如何處置呢?顯而易見，這些內(nèi)容依然故我地存在于實體法的縫隙中，證據(jù)的立法者在相當大的程度上僅僅能夠適應這些實體證據(jù)法內(nèi)容的訴求，而不能根本地改變之。比如，實體法規(guī)定了舉證責任的倒置規(guī)則，民事證據(jù)法不能通過特別的規(guī)范改變這種業(yè)已存在于實體法中的證據(jù)規(guī)則。當然，同時也應承認民事證據(jù)法對于民事實體法的能動反作用，這個作用類似于程序法對于實體法的反向作用和能動效應。比如，證據(jù)法可能會授權(quán)在特殊情形下，裁判者能夠改變法定舉證責任分配的規(guī)則，而在具體情形下作出特殊的處置，以防止出現(xiàn)“惡法亦法”效應。由此來看，民事實體法中有證據(jù)規(guī)范乃是理之所歸，民事證據(jù)法的獨立化運動不能改變或者不能徹底改變民事實體法對證據(jù)規(guī)則的預先占有;反過來，民事實體法對證據(jù)規(guī)則的偶有規(guī)定，也絕不能由此得出結(jié)論認為，民事證據(jù)法就可以被民事實體法吸收了。有一種觀點是難以獲得認同的，這就是，民事證據(jù)法可以作為民事實體法中的一編加以立法上的安排。這種觀點沒有看到民事實體法和民事證據(jù)法的立法視角和立法內(nèi)容的重大差異，因而是不可采的。其二，民事證據(jù)法與民事訴訟法的關(guān)系。如前所述，民事證據(jù)法在理論上是可以從民事訴訟中分離出來單獨立法的，這種理論也有英美國家的立法成例作為佐證。這里尚需進一步探討的是，民事證據(jù)法中應當規(guī)定哪些內(nèi)容?同時，哪些內(nèi)容應當依然被保留在民事訴訟法中而不必隨著證據(jù)制度的法典化而同時分揀而出?這在立法技術(shù)層面是難以回避的問題，同時也是民事證據(jù)立法的內(nèi)容邊界問題。筆者認為，在回答這個問題時應注意兩個傾向，或者說應把握兩個原則：一是要注意證據(jù)立法寬泛化的傾向，把握住證據(jù)立法與程序立法之間的質(zhì)的分界。證據(jù)制度從廣義上說包括證據(jù)的實體制度和證據(jù)的程序制度，前者規(guī)范的是證據(jù)能力和證據(jù)力的判斷標準，以及證明的靜態(tài)規(guī)則，比如有關(guān)聯(lián)的證據(jù)方可采納的規(guī)則，便是一個實體性證據(jù)規(guī)則;證明責任的分配也是一個實體性證據(jù)規(guī)則。后者規(guī)范的是證據(jù)運用的方式、方法和過程，如證據(jù)交換制度，便是一個程序性的證據(jù)制度。民事證據(jù)立法僅僅局限于規(guī)范證據(jù)的實體性內(nèi)容，對于證據(jù)的程序性規(guī)則，則依然應當置于民事訴訟法中加以規(guī)定。比如在美國的立法中，其規(guī)定當事人及其代理律師的收集證據(jù)的程序制度，便是一個典型的程序性證據(jù)制度，因而它被規(guī)定在《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》中，而沒有規(guī)定在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中。英國等其他國家的立法例也表明了這一點。因此，制定民事證據(jù)法，其目的主要在于對民事訴訟法中涉及的證據(jù)制度從實體內(nèi)容方面進行合理的擴展，而并不是要將民事訴訟法中凡是涉及“證據(jù)”字樣的制度和程序，一概抽離出來，并由此而給其命名曰“民事證據(jù)法”。如果這樣理解民事證據(jù)法的立法功能，那反對論者提出的反駁意見確然是有理由的。誠如美國學者所言：“中國最近的證據(jù)制度改革包括了及時提供證據(jù)、保全證據(jù)，以及當事人對于訴因做出承認或否認的表示。在普通法國家的律師看來，這些要求自從有了程序法和實體法的劃分，就一直是訴訟程序的一部分”[4].通過民事證據(jù)立法的獨立化過程，一方面可以從理論上促使我們進一步思考民事證據(jù)制度兼顧實體和程序兩方面內(nèi)容的辯證關(guān)系，另一方面，又有助于從立法例上將民事證據(jù)制度獨立出來進行實體內(nèi)容方面的深化和細化。后一點是民事證據(jù)立法的主要目標和價值所在。二是要正確處理證據(jù)法和證據(jù)規(guī)則之間的關(guān)系，不能將證據(jù)法的內(nèi)容限定得過于狹窄。英美采用的是“規(guī)則模式論”，其證據(jù)法中僅僅規(guī)定證據(jù)規(guī)則，而不規(guī)定證據(jù)的原則、制度等等，尤其是不涉及證明制度方面的內(nèi)容。美國學者指出：“在普通法看來，證據(jù)法基本上只解決案件實際審理過程中在法庭上采納和排除證據(jù)的問題”[5].可見，英美的證據(jù)法僅僅局限于證據(jù)問題，而基本不涉及證明問題。這種立法例可以稱為“狹義的證據(jù)立法模式”。我國應采廣義的證據(jù)立法模式。也就是說，在證據(jù)法中，不僅要規(guī)定證據(jù)，包括證據(jù)能力的判斷和證據(jù)力評估規(guī)則，而且還要規(guī)定證明，包括證明的各個環(huán)節(jié)，如證明主體、證明責任、證明標準等等;不僅要規(guī)定證據(jù)規(guī)則，如非法證據(jù)排除規(guī)則、書證優(yōu)先規(guī)則等等，同時還要規(guī)定證據(jù)制度和證據(jù)原則等規(guī)制性和抽象性內(nèi)容。如：證據(jù)裁判主義的原則、自由衡量的原則、誠信原則、證據(jù)共通原則等等。此外，在確定民事證據(jù)法的立法邊界時，還應考慮的一個問題是，證明的技術(shù)性手段和規(guī)則是否要在民事證據(jù)法中加以規(guī)定?筆者認為，這要視各國證據(jù)立法的實踐成熟狀態(tài)而定。在我國目前，民事證據(jù)法中應當適當規(guī)定證明的技術(shù)性內(nèi)容。比如說，對裁判者業(yè)已公開的心證，立法可以提示性規(guī)定，當事人可以從哪些方面提出質(zhì)疑的意見，從而促使裁判者適當調(diào)整其心證狀態(tài)。(四)證據(jù)立法的剛性與柔性的關(guān)系難題。民事證據(jù)法典化的過程實質(zhì)上乃是對成文法優(yōu)勢的信念強化的過程。之所以要將民事訴訟證據(jù)上升到法典化的高度，最終所看重的依然是制定法所具有的一般優(yōu)勢，比如制定法具有全面性、可預先性、穩(wěn)定性、可操作性、司法的一致性等等優(yōu)勢，這些優(yōu)勢無疑也映現(xiàn)于民事證據(jù)法典化之中。當然此外，民事證據(jù)法典化還有其特殊的優(yōu)勢和功能，這在前述價值部分已有充分闡述。這是問題的一方面;問題的另一方面在于，制定法或成文法也固有一些難以克服的內(nèi)在缺陷，這些缺陷自然在證據(jù)法典化后的立法形式中，也或多或少地存在著;要通過一部制定法完全杜絕與之而俱來的弊端，這恐怕僅僅是立法者和司法者的一種美好愿望，也是法制領域中的一種神話。更為務實的觀點和立場乃是，在對民事證據(jù)法典化從而充分汲取其優(yōu)勢的同時，盡量地通過立法技術(shù)和內(nèi)容的恰當安排，克服其弊端和不足。在筆者所構(gòu)想的民事證據(jù)法典化框架中，對于這些弊端的克服，可以采用的立法技術(shù)手段主要有這樣幾種：其一，“原則論”與“解釋論”。在證據(jù)法立法中，我國采用英美的獨立法制化的模式，將證據(jù)法從訴訟法中分離出來，但是，對于證據(jù)法本身所采用的模式卻有別于英美，采用的乃是法典化的形態(tài)。法典化形態(tài)的一個典型特征乃是，在證據(jù)立法中，其內(nèi)容除具體的剛性的證據(jù)規(guī)則外，還有較多的抽象性的證據(jù)原則與證據(jù)制度。這些原則與制度是證據(jù)規(guī)則賴以生成的母體性規(guī)范，其基本功能乃是作為裁判者適用證據(jù)規(guī)則的解釋指引。因此，原則論與解釋論是一物兩面的概念，基本原則就是供裁判者做解釋時的準據(jù)所用的。這是用來克服證據(jù)立法僵硬性和滯后性的重要技術(shù)手段。同時，在證據(jù)規(guī)則缺位時或發(fā)生矛盾時，證據(jù)原則可以起到填補法律漏洞或者選擇適用相宜的證據(jù)規(guī)則的作用。其二，“選擇論”與“契約論”。在程序公正理論體系的構(gòu)建中，程序選擇權(quán)理論是其中的一個重要內(nèi)容，程序選擇論成為程序公正論的構(gòu)建元素之一。對于證據(jù)立法而言，證據(jù)規(guī)則中也需要利用證據(jù)選擇權(quán)理論來滿足當事人在證據(jù)適用領域的自主訴求，從而滿足其程序公正的愿望。證據(jù)選擇權(quán)理論的適當運用，既是證據(jù)立法時代性的需要，同時也是緩和證據(jù)立法硬直性的需求。比如說鑒定人的選任，證據(jù)立法便可以規(guī)定當事人既可以自己選任鑒定人，也可以申請法院選任鑒定人。證據(jù)選擇論就其實質(zhì)而言乃是證據(jù)契約論的一個具體表現(xiàn)。其三，“例外論”與“裁量論”。在民事證據(jù)立法中，不可避免地需要使用大量的例外條款。比如證人原則上應當出庭作證，但是在例外情形下，可以不出庭作證，或者可以以書面形式作證。在證據(jù)立法中恰當?shù)厥褂美鈼l款，無疑是強化證據(jù)立法的辯證性和可適用性、從而也是克服證據(jù)立法機械性等局限性的重要立法技術(shù)。“例外條款”通常都是通過“但書”的形式表現(xiàn)出來。與之相類似，在證據(jù)立法中還需要貼切地使用“可以”、“一般”等字樣，這些條款實際上就是彈性條款;依據(jù)這些彈性條款，裁判者被立法者授權(quán)根據(jù)判斷證據(jù)的具體情形，決定是否采用某一特定證據(jù)規(guī)則。比如說，在證據(jù)力的大小判斷中，有時就常常需要使用諸如“直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)”、“原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)”等等之類的表述。這些條款的較